ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-253778/2018

10 февраля 2020 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании: 

от заявителей: 1. ФИО1 по дов. от 22.01.2020, 2. ФИО2 по дов. от 05.02.2020, ФИО3 по дов. от 31.01.2020, ФИО4 по дов. от 31.01.2020;

от заинтересованного лица: ФИО5 по дов. от 27.12.2019;

от третьих лиц: не явились, извещены; 

рассмотрев 06 февраля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 31 мая 2019 года

Арбитражного суда города Москвы 

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

на постановление от 03 сентября 2019 года

Девятого Арбитражного апелляционного суда 

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению 1. ООО «МРК», 2. ООО «Престиж медикал групп»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица: 1. Прокуратура г. Москвы, 2. ООО «Медстин»,

об оспаривании решения и предписания по делу № 1-11-1646/77-17 от 09 августа 2018 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинская региональная компания», общество с ограниченной ответственностью «Престиж Медикал Групп» (далее - Заявители, ООО «МРК», ООО «Престиж Медикал Групп») обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве по делу № 1-11-1646/77-17 от 09.08.2018 г. в части признания ООО «МРК», ООО «Престиж Медикал Групп» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура г. Москвы, ООО «Медстин».

Решением Арбитражного суда города Москвы 31 мая 2019 года, оставленным без изменения постановлением  Девятого Арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2019 года заявления ООО «МРК», ООО «Престиж Медикал Групп» удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами, Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Представитель кассатора в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал.

Представители заявителей против удовлетворения кассационной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзывах. Отзывы приобщены к материалам дела. 

Представители третьих лиц в судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы не явились. 

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и что следует из материалов дела, что оспариваемым решением в действиях ООО "Медстин", ООО "Престиж Медикал Групп", ООО "МРК, ООО "Оплот" установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0311300098115000164, 0373100133116000008 (общества "Оплот" и "Медстин"), 0373100045316000186, 0373100045316000187 (общества "Престиж Медикал Групп" и "Медстин"), 0311300098116000067 (общества "МРК" и "Оплот").

Данный вывод, по мнению антимонопольного органа подтверждается  использованием участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическим расположением хозяйствующих субъектов по одному и тому же адресу; формированием документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом, совершением юридически значимых действий в рассматриваемых аукционах, таких,  как  подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов, использованием совместно единых инфраструктур с IP-адресом юридическими лицами, входящими в одну группу лиц, использованием одного адреса электронной почты как контактный на торговой площадке при участии в аукционе, совпадением учетных записей, на которых создавались ( изменялись ) файлы заявок, дат и времени создания  (изменения) таких файлов, использованием лицами, являющимися конкурентами в ходе рассматриваемых торгов, общего  IP-адреса для входа в систему удаленного доступа « Банк-Клиент» банка ПАО Сбербанк, осуществлением ООО «МРК», ООО «Оплот», ООО «Медстин» многочисленных перечислений денежных средств по договорам займа, а также договорам поставки различного медицинского оборудования и расходных материалов, подачи Обществами предложений в ходе аукциона по одному ценовому предложению, отказа от дальнейшей конкурентной борьбы, с незначительным снижением начальной (максимальной) цены на данных торгах, что  возможно исключительно в результате достижения договоренностей между данными лицами.

Признавая решение незаконным, суды указали на отсутствие в действиях указанных лиц нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, ввиду недоказанности последнего Московским УФАС России. В качестве основания незаконности оспариваемых актов суды указали, что антимонопольным органом не представлено прямых доказательств, свидетельствующих о заключении обществами антиконкурентного соглашения при участии в торгах, а также получении какой-либо выгоды указанными лицами от такого участия.

Суды, делая вывод об отсутствии в действиях обществ вмененного правонарушения, указали, что совпадение учетных записей файлов, поданных обществами на участие в торгах, может быть обусловлено доступностью данных файлов в сети «Интернет», а совпадение инфраструктуры, используемой для участия в торгах, было вызвано заключением договоров сопровождения тендерной деятельности с ИП ФИО6

Суды пришли к выводу, что об отсутствии картеля свидетельствует снижение в каждом случае цены,  и  в настоящем случае Управлением не была выявлена цель заключения антиконкурентного соглашения, а также не было представлено доказательств, свидетельствующих о состоявшемся сговоре, повлекшим за собой поддержание цен на торгах, указали на отсутствие в действиях указанных лиц нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, ввиду недоказанности последнего Московским УФАС России,  отсутствия прямых доказательств, свидетельствующих о заключении обществами антиконкурентного соглашения при участии в торгах, а также получении какой-либо выгоды указанными лицами от такого участия,  снижение в каждом случае начальной максимальной цены контракта.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Делая вывод о недоказанности антимонопольным органом негативных правовых последствий от антиконкурентного поведения, суды двух инстанций, сославшись на часть 1 статьи 8, пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, фактически исходили из правовой природы такого состава правонарушения как "согласованные действия".

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суды не учли, что диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, вопреки выводам судов, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность координат и контактных телефонов, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Делая вывод в отношении каждого из имеющихся в деле доказательств о том, что оно не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения, суды, вместе с тем, не оценили их в совокупности.

Такие обстоятельства как совпадение IP-адреса и учетных записей, идентичность координат и контактных телефонов подлежали оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами).

Таким образом, при рассмотрении дела суды приняли оспариваемые судебные акты, не оценив все имеющиеся по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 АПК РФ, что привело к неполному выяснению фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует дать надлежащую оценку всем доводам антимонопольного органа, положенным в обоснование вынесения обжалуемых решения и предписания, сопоставить их с соответствующими возражениями и, в зависимости от установленного, разрешить спор о наличии либо отсутствии нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах, правильно применив нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь  статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

                                                 ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2019 года по делу № А40-253778/2018 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья

 

О.В. Каменская

Судьи            

В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова