ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69371/2017

Дело № А40-136012/17

г. Москва

19 февраля 2018 года

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Д.В. Каменецкий, 

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу 

ООО «Метро Кэш энд Керри»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу № А40-136012/17, принятое в порядке упрощенного производства судьёй Л.А. Дранко (79-1186),

по заявлению ООО «Метро Кэш энд Керри» 

к Тюменскому УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления

без вызова сторон

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Метро Кэш энд Керри» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.06.2017 № 17/108-19.8 по делу об административном правонарушении.

Решением от 20.11.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о наличии события и состава вменяемого обществу административного правонарушения, соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, ООО «Метро Кэш энд Керри» в апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами заявителя не согласилось, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, с учетом требований ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон. 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Тюменским УФАС России в адрес ООО «Метро Кэш энд Керри» направлен запрос информации (от 07.02.2017 № ИВ/691) в рамках проведения проверки, на основании приказа Тюменского УФАС от 06.02.2017 № 11, в порядке ст. 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которым, ООО «Метро Кэш энд Керри» надлежало представить в Тюменское УФАС России в течение пяти рабочих дней с момента получения запроса перечень информации, документы (информацию), заверенные надлежащим образом.

В соответствии с запросом торговая сеть должна была представить в адрес управления среди прочего перечень товарных групп, поставляемых в объекты торговой сети общества поставщиками продовольственных товаров, зарегистрированных на территории Тюменской области, а также договоры поставки и договоры оказания услуг, заключенных с поставщиками продовольственных товаров, зарегистрированных на территории Тюменской области. По каждой товарной группе необходимо было представить не менее пяти действующих договоров поставки. 

Торговая сеть информацию представила частично (исх. от 22.02.2017 № 1515/17/ю и от 02.03.2017 № 1543/17/ю). Обществом не представлены договоры оказания услуг, заключенные с местными поставщиками, перечень товарных групп, по которым осуществляется поставка продовольственных товаров местными поставщиками. В рамках проверки торговой сетью представлено порядка 20 % договоров, заключенных с местными поставщиками, что ставит под вопрос возможность экстраполяции выводов, полученных в ходе проведения проверки, на договорную практику общества в целом. 

В качестве оснований для непредставления информации ООО «Метро Кэш энд Керри» указало, что требование о представлении договоров оказания услуг выходит за пределы полномочий антимонопольного органа, исходя из трактовки протокола заседания Правительственной комиссии.

Действия ООО «Метро Кэш энд Керри», выразившиеся в непредставлении в антимонопольный орган документов и информации, истребованных антимонопольным органом по запросу от 07.02.2017 исх. № ИВ/691, образуют состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

14.06.2017 Тюменским УФАС России в отношении ООО «Метро Кэш энд Керри» в отсутствие представителя общества, при надлежащем уведомлении о дате, месте и времени составления протокола законного представителя юридического лица, составлен протокол № А17/108-19.8 об административном правонарушении (л.д. 108-111).

28.06.2017 заместителем руководителя Тюменского УФАС России в отсутствие представителя ООО «Метро Кэш энд Керри», при надлежащем уведомлении о дате, месте и времени рассмотрения дела законного представителя юридического лица, принято постановление по делу об административном правонарушении № 17/108-19.8, которым ООО «Метро Кэш энд Керри» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ. Обществу назначен штраф в размере 50000 руб. 

Полагая постановление от 28.06.2017 незаконным, ООО «Метро Кэш энд Керри» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о составлении протокола и вынесении постановления об административном правонарушении уполномоченными должностными лицами (ст. 23.48 КоАП РФ, Положение о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331), приказ ФАС России от 29.07.2015 № 667/15, зарегистрирован в Минюсте России 09.10.2015 № 39260).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

Извещение законного представителя общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела (л.д. 97-98, 105-107).

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления (ч. 2 ст. 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

В соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3, 4 и 7 настоящей статьи, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), за исключением случаев, предусмотренных частью 8 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п.п. 1, 11 ч.1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно - розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно - розыскных мероприятий. 

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 22, п. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства 3 федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения. 

В силу ч. 1 ст. 25 Федерального закона «О защите конкуренции» коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представить в антимонопольный орган (его должностным лицам), по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенным на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме в записи на электронных носителях.

Таким образом, ст. 25 Федерального закона «О защите конкуренции» обязывает коммерческие организации представить антимонопольному органу по его мотивированному требованию информацию, в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

В соответствии с ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» государственный контроль (надзор) за соблюдением правил и требований, предусмотренных ст.ст. 9, 13 -15 настоящего Федерального закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации. Необходимость исследования договоров об оказании услуг, заключаемых с поставщиками продовольственных товаров, обусловлена тем, что в рамках исполнения указанных договоров могут возникнуть ситуации, содержащие признаки нарушения ч. 4, 11 ст. 9 настоящего Федерального закона.

Для оценки соблюдения торговой сетью в договорной практике, складывающейся в процессе взаимоотношений с поставщиками продовольственных товаров, условия о том, что совокупный размер выплат в пользу торговой сети за 4 оказанные поставщику услуги, с учетом выплаченной премии за приобретение определенного количества товара, не должен превышать 5 % от объема поставленного товара (ч. 4 ст. 9 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»), помимо изучения договоров поставки требуется анализ исполнения договоров об оказании услуг. Без исследования договоров об оказании услуг корректно оценить действия торговой сети на предмет соответствия требованиям ч. 4 ст. 9 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» невозможно. 

В силу ч. 11 ст. 9 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», услуги по продвижению товаров, услуги по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иные подобные услуги могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. 

Отсутствие договорной практики в части услуг, оказываемых торговой сетью поставщику, не позволяет оценить деятельность торговой сети на соответствие требованиям ч. 11 ст. 9 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Кроме того, непредставление договоров об оказании услуг влечет неполноту оценки действий торговой сети на предмет соблюдения ст. 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (не позволяет в полной мере оценить, создавались ли торговой сетью ограничение доступа на товарный рынок, дискриминационные условия, навязывала ли торговая сеть невыгодные для поставщика условия договоров поставки и договоров оказания услуг).

Объективная сторона вменяемого ООО «Метро Кэш энд Керри» правонарушения выражается в непредставлении сведений (информации) в антимонопольный орган, по его мотивированному требованию, предоставление которых является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством. 

Мотивировка и основания направления запроса (приказ Тюменского УФАС России от 06.02.2017 №11) были указаны в направленном в адрес общества письме от 07.02.2017 за исх. № ИВ/691. 

Исходя из ч. 1 ст. 25 Федерального закона «О защите конкуренции», мотивирование требования антимонопольного органа не означает, что перед лицом, которому направлен соответствующий запрос, должна быть раскрыта полная информация о существе дела, целях и задачах истребования документов. 

Объем запрашиваемых сведений, порядок и сроки их представления определяются в каждом конкретном случае в зависимости от предмета проверки и иных существенных обстоятельств.

Таким образом, представление копий договоров об оказании услуг, (равно как и договоров поставки продовольственных товаров) необходимо для проведения проверки деятельности общества на предмет ее соответствия антимонопольным требованиям, установленным Федеральным законом «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». 

Федеральным законом «О защите конкуренции» установлено право антимонопольного органа на получение информации и документов, необходимых для осуществления его деятельности, и обязанность хозяйствующего субъекта предоставить истребуемые документы. 

Непредставление обществом сведений, истребованных Тюменским УФАС России, создало препятствия антимонопольному органу полному и всестороннему осуществлению своих контрольно-надзорных функций в сфере соблюдения антимонопольного законодательства.

Событие вмененного ООО «Метро Кэш энд Керри» административного правонарушения подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, запросом Тюменского УФАС России от 07.02.2017 (л.д. 73-74), ответом ООО «Метро Кэш энд Керри» от 22.02.2017 (л.д. 76), отказом ООО «Метро Кэш энд Керри» от 02.03.2017 (л.д.), протоколом об административном правонарушении от 14.06.2017 (л.д. 108-111).

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО «Метро Кэш энд Керри» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО «Метро Кэш энд Керри» не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, в действиях ООО «Метро Кэш энд Керри».

Административное наказание назначено Тюменским УФАС России с учетом требований ст. ст. 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ в пределах санкции ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о не соответствии запроса информации критериям мотивированности безосновательные, опровергаются материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении общества о рассмотрении дела не принимается судом апелляционной инстанции.

Заявителем не опровергается факт заблаговременного направления антимонопольным органом соответствующего уведомления.

При этом заинтересованное лицо не может нести ответственность за срок доставки почтовой корреспонденции. 

Между тем корреспонденция доставлена заявителю накануне рассмотрения дела, какие-либо заявления или ходатайства в антимонопольный орган не направлены.

Довод о нарушении процедуры при составлении протокола необоснованный. 

Уполномоченное должностное лицо не лишено права в рамках срока давности привлечения к административной ответственности повторно составить протокол по делу об административном нарушении в случае возвращения протокола об административном правонарушении и других материалов дела при неправильном составлении протокола и оформлении других материалов дела либо неполноты представленных материалов (п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 2721  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу № А40-136012/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья:  Д.В. Каменецкий 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.