СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3183/2017-ГК

г. Пермь

08 декабря 2017 года

Дело № А50-27637/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:     

председательствующего Мартемьянова В.И.,    

судей 			  Васевой Е.Е., Мармазовой С.И.,    

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Д.Д., 

при участии:

от заявителя жалобы, конкурсного управляющего должника Демина  А.С. – Казакова А.Н.,  доверенность от 03.07.2017, паспорт,

от кредитора, ОАО «Камская долина» - Лузина Е.А., доверенность от 03.02.2017, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,  

(лица, участвующие в деле – не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда), 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника Дёмина Александра Сергеевича,

на определение Арбитражного суда Пермского края 

от 02 октября 2017 года

о результатах рассмотрения заявления АО "Камская долина" (ОГРН1025900893886, ИНН 5904004015) о включении в реестр требований кредиторов, 

вынесенное судьей Саликовой Л.В.

в рамках дела № А50-27637/2016

о признании ООО "Строительная компания "АРТ-строй" (ОГРН 1065905050804, ИНН 5905243954) несостоятельным (банкротом),

третьи лица: ООО "Современные строительные технологии", ООО "ПермСтройПодряд", ООО "УралПрофСТрой", ООО "АльфаПласт", Еремеев Андрей Никитич, ООО "Диамир Строй", ООО "АМК-Пермь", ООО "Союз АВ", ООО "Энергосистема", ООО "Респект", ООО "Лифт-Сервис", ООО "Жилсоцинвест", ООО "Диамир", Сажин Олег Николаевич,

установил:

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2017 ООО «СК «АРТ-строй» (далее – должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Дёмин А.С.

Объявление об открытии процедуры конкурсного производства должника опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 21 от 04.02.2017.

07.02.2017 АО «Камская долина» (далее - заявитель, кредитор) представило в Арбитражный суд Пермского края заявление о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в общем размере 30 842 524 руб. 03 коп.

Определением суда от 03.04.2017 привлечены к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Современные строительные технологии», ООО «ПермСтройПодряд», ООО «УралПрофСтрой», ООО «Альфапласт», Еремеев Андрей Никитич (ст. 51 АПК РФ). 

Определением суда от 05.05.2017 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Диамир Строй», ООО «АМК-Пермь», ООО «Союз АВ», ООО «Энергосистема», ООО «Респект», ООО «Лифт-Сервис», ООО «Жилсоцинвест», ООО «Диамир» (ст. 51 АПК РФ).

Определением суда от 31.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Сажин Олег Николаевич (ст. 51 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 02.10.2017 (резолютивная часть от 25.09.2017) в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование кредитора в размере 18 296 063 руб. основного долга и 4 325 000 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Конкурсный управляющий должника, не согласившись с вынесенным определением в удовлетворенной части заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт в соответствующей части отменить, принять новый об отказе в удовлетворении требований кредитора в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ее заявитель ссылается на то, что должником аванс отработан в полном объеме, при этом судом не учтены подтверждающий данный факт обстоятельства. Отмечает, что имело место удержание поставки материалов заказчика на 907 090 руб. 20 коп., которое должно быть учтено при определении размера неотработанного аванса. Также указывает, что неотработанный аванс подлежит уменьшению на стоимость плит перекрытий, поставленных должником за свой счет на сумму 4 912 980 руб. 66 коп., на стоимость дополнительных материалов, поставленных в связи с изменением проектной документации на сумму 4 174 926 руб. 37 коп., на экономию подрядчика по лифтам на сумму 18 360 руб. Помимо этого обращает внимание на то, что при вынесении определения судом не учтен произведенный между должником, заказчиком и ООО «Диамир Строй» зачет встречных однородных требований на сумму 589 958 руб. 35 коп. Требование кредитора в части задолженности по оплате поставленных материалов подлежит уменьшению на сумму материалов, переданных подрядчику от заказчика. Полагает, что суд неправомерно признал законным отказ заказчика от зачета встречных однородных требований. Требования в части неустойки по договорам №80КД-1-48/13 от 19.03.2013 (позиция 9) в размере 4 750 000 руб. и по договору №81КД-1-48/13 от 20.03.2013 (позиция 8) в размере 3 900 000 руб. полагает не подлежащим удовлетворению, поскольку просрочка допущена не по вине должника.

До начала судебного разбирательства от кредитора поступили возражения на апелляционную жалобу, согласно которым просит определение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на отмене определения суда в оспариваемой части настаивал.

Представитель кредитора по мотивам, изложенным в письменном отзыве, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Все лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу ст.ст.156, 266 АПК РФ неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, АО «Камская долина» предъявлено требование о включении в реестр требований кредиторов должника следующей задолженности:

20 912 437,26 рублей – сумма неотработанного аванса по договору №81КД-1-48/13 генерального подряда на строительство жилого дома по адресу: г. Пермь, ул. Холмогорская, 4Г (поз.8) от 20.03.2013 г.;

3 900 000 рублей – неустойка по договору №81КД-48/13 генерального подряда на строительство жилого дома по адресу: г. Пермь, ул. Холмогорская, 4Г (поз.8) от 20.03.2013 г.;

3) 1 280 086,77 рублей – задолженность по оплате поставленных материалов;

4 750 000 рублей - неустойка по договору №81КД-48/13 генерального подряда на строительство жилого дома по адресу: г. Пермь, ул. Холмогорская, 4Г (поз.9) от 19.03.2013 г.

В обоснование заявленного требования кредитор ссылался на то, что 20.03.2013 между ООО «СК «АРТ-строй» (генподрядчик) и ОАО «Камская долина» (заказчик) был заключен договор №81-КД-1-48/13 генерального подряда на строительства жилого дома по адресу: г. Пермь, ул. Холмогорская, 4Г (поз.8) (далее – Договор), в соответствии с которым генподрядчик обязуется по заданию заказчика своими силами и средствами с использованием материалов и оборудования Генподрядчика выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ по строительству объекта капитального строительства: 18-19-ти этажный (включая тех.подполье и тех.чердак) жилой с офисными помещениями и магазинами №4Г, позиция 8, по адресу: г. Пермь, Свердловский район, микрорайон Юбилейный-2, ул. Холмогорская в соответствии с проектной документацией (разработчик – ООО «Бюро комплексного проектирования», шифр: Н-017-14-1871-8), а заказчик обязуется принять готовый к эксплуатации Объект, оплатить выполненные строительные работы (т.4 л.д.139-150)

Стоимость выполненных генподрядчиком работ утверждена сторонами и составляет 346 819 340,74 рублей (п.2.1. Договора).

В твердую договору цену включена сумма непредвиденные расходы Генподрядчика, которые могут возникнуть в случае удорожания общей стоимости материалов по объекту от утвержденной в Структуре затрат до 10%; изменение проектных решений в рабочей документации, не связанных с удорожанием строительно-монтажных работ; ошибки в расчетах, включая арифметические, выявленные после утверждения Структуры затрат к настоящему договору; уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта, не связанным с удорожанием строительно-монтажных работ; изменение индекса – дефлятора Минэкономразвития.

Согласно п.2.2 договора расходы на электроснабжение, теплоснабжение, водоснабжение и водоотведение, охрану до момента подписания Сторонами в соответствии с Приложением №7 к настоящему договору Акта о начале заселения (использования по назначение) помещений Объекта входят в стоимость строительно-монтажных работ, определенную в пункте 2.1 договора, и Заказчиком не оплачиваются сверх этой стоимости.

Стоимость работ и материалов, не учтенных в проектной документации или возникших в результате изменений в проектной документации, оплачивается заказчиком дополнительно по согласованной сторонами смете лишь в случае, если генподрядчик в течение 10 дней с момента получения проектной документации в производство работ заявит об этом заказчику (п.2.4 договора).

Расчеты за выполненные работы между заказчиком и генподрядчиком производятся в соответствии с графиком финансирования (Приложение №4) (п.3.1 договора). В целях проведения расчетов генподрядчик обязан ежемесячно представлять заказчику справки о стоимости выполненных работ КС-3, составляемые на основании актов приемки работ формы КС-2.

Кредитором работы были оплачены на сумму 267 491 682,96 рублей, в том числе 21 346 321,38 рублей путем перечисления денежных средств, 140 643 190,45 рублей путем передачи векселей, на сумму 105 502 171,13 рублей сторонами были произведены зачеты встречных однородных требований. Расчет, реестр выполненных работ, акты зачета встречных однородных требований, копии векселей, платежные документы представлены в материалы дела (т.1 л.д.80-150, т.2 л.д.1-150, т.3 л.д.1-110,т.5 л.д.1-7).

Согласно анализу представленных в подтверждение оплаты аванса доказательства следует, что оплата по платежному поручению от 22.05.2014 года №3034 была произведена по договору № 79КД-1-48/13, в связи с чем стоимость оплаченных заказчиком по договору № 81КД-1- 48/13 от 20.03.2013 года подлежит уменьшению на сумму 58 940 рублей (т.1л.д.104).

Генподрядчиком были выполнены строительные работы по Договору и приняты заказчиком на сумму 246 579 245,30 рублей, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами выполненных работ. 

Следовательно, сумма неотработанного аванса составила 20 912 437 руб. 66 коп.

Согласно п.5.2 договора при нарушении генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, а также сроков ввода объекта в эксплуатацию, установленных договором выполнения работ, а также сроков ввода объекта в эксплуатацию, установленных договором и приложениями к нему, заказчик имеет право в связи с этим взыскать с генподрядчика неустойку в размере 10 000 рублей за каждый день просрочки (в ред. протокола разногласий).

Срок ввода объекта в эксплуатацию определен 30.06.2015 (в редакции дополнительного соглашения к договору №1 от 14.03.2014 г.). 

Уведомлением от 25.07.2016 №905 кредитор уведомил об отказе от исполнения договора (за исключением работ, подлежащих завершению по указанию кредитора – установка оконных блоков, балконных дверей и витражей, работ по отоплению и вентиляции, противопожарной вентиляции, работ по поставке и монтажу лифтов). 

Согласно расчету кредитора просрочка должника выполнения работ по данному договору и вводу объекта в эксплуатацию составляет 390 дней (период с 01.07.2015 по 25.07.2016), в результате чего неустойка составила 3 900 000 руб.

Помимо этого кредитор просил включить в реестр требований кредиторов задолженность в сумме 1 280 086,77 рублей по оплате поставленных материалов в период с 31.03.2016 по 31.08.2016 года в рамках исполнения договора №81КД-1-48/13 от 20.03.2013.

В подтверждение поставки материала заявителем представлены товарные накладные от 31.03.2016 №338 на сумму 34 536,24 рублей, №361 на сумму 136 800 рублей, №402 на сумму 229 878,15 рублей, №418 на сумму 158 535 рублей, №438 на сумму 161 370 рублей, от 30.04.2016 №491 на сумму 62 470 рублей, №554 на сумму 223 631,24 рублей, от 31.05.2016 №639 на сумму 19 361,40 рублей, №728 на сумму 49 473,27 рублей, от 30.06.2016 №831 на сумму 34 971,07 рублей, №№859 на сумму 138 690 рублей, от 31.08.2016 №1131 на сумму 30 100 рублей (т.1 л.д.60-76). Всего поставка материала составляет в сумме 1 280 086,77 рублей.

Также просил включить в реестр неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору №80КД-1-48/13 от 19.03.2013 в размере 4 750 000 руб., начисление которой предусмотрено п.5.2 договора.

При рассмотрении спора суд первой инстанции признал установленным требование АО «Камская долина» в размере 18 296 063,86 рублей основного долга (неотработанный аванс) и  4 325 000 рублей неустойки (по двум договорам с учетом снижения ее в порядке ст. 333 ГК РФ на 50%). Требования кредитора в остальной части суд признал необоснованными. 

Суд апелляционной инстанции, проанализировав нормы материального права, исследовав имеющиеся в деле доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, обсудив доводы жалобы, считает, что оснований для отмены определения суда первой инстанции не имеется в силу следующего.

Установление размера требований кредиторов в ходе наблюдения осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 71 Закона о банкротстве.

       Арбитражный суд при наличии возражений относительно требования кредиторов проверяет их обоснованность, по результату чего выносит определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

      При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

       Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

        В силу пунктов 2, 3 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

       Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО «СК «АРТ-строй» имеет перед  заявителем обязательства по  возврату  неотработанного  аванса. 

        Доводы  апелляционной жалобы  о  наличии  оснований для  уменьшения взыскиваемых  сумм являются  необоснованными  в  силу  следующего.  

Так  при рассмотрении спора судом верно установлено, материалами дела подтверждено отсутствие оснований для учета удорожания материалов на сумму 907 090 руб. 28 коп.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе ссылается на то, что в ходе строительства на объект были поставлены материалы по цене, которая превысила стоимость, установленную договором на 907 090 руб. 28 коп.

Между тем  данные доводы противоречат  положениям,  заключенного  между  сторонами,  договора подряда (п. 2.1., п. 2.1.1, п. 2.3).

Как следует из фактических обстоятельств дела, в рамках поставки материалов по приложению № 5 к договору подряда общая стоимость поставки материалов Заказчиком составила меньшую цену, чем указано в структуре затрат к договору (приложение № 1, приложение № 5 - т.5 л.д. 49), фактическое удорожание отсутствовало.

В соответствии с п. 2.1 договора подряда, стоимость поручаемых по настоящему договору генподрядчику строительно-монтажных работ, включая стоимость материалов, определяется твердой договорной ценой.

Согласно п. 2.1.1 договора подряда в твердую договорную цену включена сумма на непредвиденные расходы генподрядчика, которые могут возникнуть, в том числе, по причине удорожания общей стоимости материалов по объекту от утвержденной в структуре затрат до 10%.

Таким образом, как  обоснованно указывает  кредитор, стороны на стадии заключения договора определили и установили риски подрядчика, за которые заказчик не несет ответственности и при возникновении которых подрядчик лишен права требовать увеличения твердой согласованной цены.

Критерием, исходя из которого определяется факт удорожания либо не удорожания материалов, стороны определили общую стоимость материалов, указанную и согласованную в структуре затрат.

Приложением № 1 к договору подряда стороны утвердили структуру затрат по объекту, согласно которой общая стоимость строительства объекта составила 346 819 340 руб. 74 коп.,  в том числе:

- 91 061 750,12 рублей - стоимость поставки материалов подрядчиком;

- 137 587 670 рублей - стоимость поставки материалов заказчиком.

Пунктом 3.5 договора подряда предусмотрено, что заказчик осуществляет поставку (реализацию) генподрядчику материалов на объект согласно спецификации - приложение № 5 к договору (т. 5 л.д. 49). При этом, общая стоимость материалов (по которой заказчик обязан был их поставить) составляет 137 587 670 рублей.

Следовательно, с учетом изложенных выше согласованных условий договора подряда, должник приобретает право требовать заключения дополнительного соглашения и учета удорожания стоимости материалов (по смыслу п. 3.5. договора) только в том случае, если заказчик, осуществляя поставку материалов, превысит общую согласованную сторонами их стоимость (т.е. 137 587 670 рублей).

Как следует из материалов настоящего дела, подтверждается представленными документами, кредитор,  как заказчик,  осуществил поставку материалов согласно приложению № 5 к договору. 

Однако, стоимость указанных материалов составила менее 130 000 000 рублей (т.е. меньше установленного и согласованного сторонами в спецификации предела общей стоимости). Факт поставки материалов на существенно меньшую общую стоимость  не  оспаривается конкурсным управляющим.

Таким образом, удорожание общей стоимости материалов поставки заказчика, а, следовательно, и какие-либо основания для соответствующих требований должника отсутствовали.

Данные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела документами, судом проанализированы и получили соответствующую надлежащую оценку.

В соответствии с л. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (л. 4 ст. ГК РФ).

В силу п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Следовательно , ввиду вышеизложенного, с учетом фактических обстоятельств и имеющихся в деле материалов, судом сделаны верные выводы об отсутствии оснований для признания обоснованными доводов должника и конкурсного управляющего об уменьшении размера неотработанного аванса.

Доводы конкурсного управляющего о наличии в материалах дела доказательств переговоров сторон по поводу заключения дополнительного соглашения несостоятельны. Представленные в дело копии неподписанных протоколов совещаний являются недопустимыми доказательствами, поскольку из них не следует и не подтверждается согласование сторонами какого-либо увеличения стоимости материалов . Так  письмо от 11.08.2016 ЛЧСД-16-04686 не является доказательством увеличения стоимости материалов и  не может  подменять  предусмотренный договором порядок изменения твердой цены.

Также судом первой инстанции верно установлено материалами дела подтверждено отсутствие у должника права требования учета суммы стоимости плит перекрытий  в размере 4 912 980 руб. 66 коп.

По мнению конкурсного управляющего , факт несоблюдения и не исполнения должником императивно установленных положений абз. 5 п. 3.5., п. 10.3 договора подряда, п. 6 ст. 709, ст. 743 ГК РФ не является достаточным основанием для утраты последним права требования оплаты понесенных расходов.

Указанные доводы противоречат как условиям договора подряда (п. 3.5.), так и вышеуказанным нормам материального права.

В соответствии с п. 2.1 договора подряда общая стоимость поручаемых по договору генподрядчику строительно-монтажных работ, включая стоимость материалов, определяется твердой договорной ценой и составляет в соответствии со структурой договорной .стоимости 346 819 340 руб. 74 коп.

Пунктом 2.4 договора подряда стороны установили, что дополнительно могут оплачиваться исключительно работы и материалы при совокупности следующих условий: работы и материалы не были учтены в проектной документации или возникли в результате се изменения, генподрядчик в течение 10 дней с момента получения проектной документации в производство обратился к заказчику с заявлением об отсутствии определенного объема работ или материалов, стороны по результатам проверки заявления генподрядчика согласовали дополнительную смету на соответствующий объем работ и материалов.

В иных случаях, в силу п. 2.1 договора, ст. 709 ГК РФ, определенная сторонами твердая цена не подлежит изменению.

Согласно структуре затрат (приложение № 1), спецификации (приложение № 5) сторонами была согласована поставка на объект строительства плит перекрытий на сумму 26 601 330 рублей. Указанная поставка подлежала осуществлению кредитором.

Однако, в п. 3.5 договора подряда стороны установили, что по согласованию с заказчиком генподрядчик может осуществить собственную поставку материалов, указанных в спецификации (т.е. по цене, согласованной сторонами и установленной в приложении № 5). Для осуществления собственной поставки генподрядчик направляет в адрес заказчика предложение с указанием номенклатуры, объемов, стоимости материалов и формы расчетов. В случае, если предложение генподрядчика будет оптимальным, заказчик и генподрядчик подписывают новую спецификацию.

Между тем, как установлено судом, подтверждено материалами настоящего дела и признано должником, а также конкурсным управляющим в жалобе, должник предложение в адрес кредитора не направлял, об удорожании стоимости материалов не уведомлял, изменение стоимости не согласовывал.

Стороны новую спецификацию не согласовывали и не подписывали.

Более того, как следует из материалов настоящего дела, работы по объекту с применением плит перекрытий приняты и оплачены в том объеме и по той стоимости, которая заявлена непосредственно должником в актах КС-2 и КС-3. Должник до подписания актов КС-2 и КС-3 удорожание стоимости плит перекрытий не заявлял, к оплате не предъявлял.

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

Исходя из п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, с учетом отсутствия согласования сторонами изменения стоимости и твердой цены, признания должником того факта,  что  он  не обращался  с предложением о согласовании новой цены, судом установлено отсутствие правовых оснований для учета суммы удорожания материалов на 4 912 980 руб. 66 коп.

Помимо этого судом верно установлено, материалами дела подтверждено отсутствие оснований для учета суммы дополнительных материалов на 3 135 458 руб. 21 коп.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе заявляет о несогласии с выводами суда первой инстанции в части отсутствия у должника права требовать учета стоимости дополнительных материалов (сетки кладочной) на сумму 3 135 458 руб. 21 коп. В качестве обоснования ссылается на то, что факт несоблюдения и не исполнения должником императивно установленных положений п. 2.4., п. 10.3 договора, ст. 743 ГК РФ не является достаточным основанием для утраты последним права требования оплаты дополнительных материалов.

Данные доводы противоречат как условиям договора подряда (п. 2.4), так и нормам материального права.

В соответствии с п. 2 ст .743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.	

В силу п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший: в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметой стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Последствия для подрядчика несоблюдения и неисполнения указанных выше императивных норм прямо установлены законодателем в п. 4 ст. 743 Г'К РФ - подрядчик, не выполнивший указанные выше обязанности лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В п. 2.4 договора подряда, с учетом вышеуказанных норм материального права, стороны также установили, что должник приобретает право требовать оплаты дополнительных материалов, возникших в связи с изменением проектной документации, исключительно при соблюдении совокупности условий: 

- должник в течение 10 дней с момента получения проектной документации в производство обратился к заказчику с заявлением об отсутствии определенного объема работ или материалов и необходимости согласования их увеличения,

- стороны по результатам проверки заявления должника согласовали дополнительную смету на соответствующий объем работ и материалов.

Между тем, судом установлено, материалами дела подтверждено, должником и конкурсным управляющим признано в жалобе, что должник в установленный договором срок с заявлением к кредитору об изменении объема и стоимости материалов, необходимости поставки дополнительных материалов не обращался, кредитора об  этом  не уведомлял. Стороны дополнительное соглашение и дополнительную смету не согласовывали и не подписывали. Должник работы не приостанавливал.

Более того, как следует из материалов настоящего дела, работы по объекту с применением сетки кладочной приняты и оплачены в том объеме и по той стоимости, которая заявлена непосредственно Должником в актах КС-2 и КС-3. Должник до подписания актов КС-2 и КС-3 увеличение стоимости и объемов сетки кладочной не заявлял, к оплате не предъявлял.

Таким образом, с учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил отсутствие у должника права требовать учета стоимости дополнительных материалов (сетки кладочной) на сумму 3 135 458 руб. 21 коп.

Кроме  того, судом установлено, материалами дела подтверждено отсутствие экономии подрядчика в размере 18 360 рублей.

Согласно п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

В п. 2 ст. 710 ГК РФ установлено, что в договоре подряда молам быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Пунктом 2.5 договора подряда стороны установили, что если в результате реализации согласованных с заказчиком предложений подрядчика по объемам работ и используемым материалам (без ухудшения качества результата работ) образуется положительная разница между иеной указанной в п. 2,1. договора и фактическими расходами подрядчика на выполнение работ по договору, стороны обязаны подписать дополнительное соглашение об уменьшении цены договора. Уменьшение цены договора производится на сумму 50% от размера указанной положительной разницы.

Таким образом, стороны на стадии заключения договора, с учетом положений п. 2 ст. 710 ГК РФ определили, что в случае возникновения по окончанию выполнения всего объема предусмотренных договором работ положительной разницы между фактическими расходами и установленной ценой договора, стороны подписывают дополнительное соглашение, согласно которому уменьшается размер оплаты кредитором должнику строительно-монтажных работ по договору на 50% от суммы возникшей положительной разницы (т.о. осуществляется распределение полученной экономии между сторонами путем уменьшения обязанности Кредитора по оплате, а не выплата при неизменной цене договора дополнительного «бонуса» в размере 50% подрядчику).

Судом установлено, материалами дела подтверждено отсутствие оснований для осуществления расчета фактических расходов по договору подряда и определения наличия либо отсутствия какой-либо разницы в результате экономии подрядчика, так как должник не выполнил весь объем работ, предусмотренных договором подряда. В частности, даже в отношении работ по поставке и монтажу лифтов, диспетчеризации и ПНР работы завершались  не должником, а третьим лицом - ООО «Лифт-Сервис». При этом фактические расходы по выполнению указанного вида работ соответствуют стоимости, определенной в приложении № 1 к договору.

Следовательно, с учетом изложенного, суд обоснованно отклонил доводы Должника об учете несуществующей экономии на основании ст. 710 ГК РФ, п. 2.5 договора подряда.

Судом верно установлено отсутствие оснований для уменьшения требований кредитора на сумму 589 958 руб. 35 коп. и на сумму 158 535 руб. соответственно.

Конкурсный управляющий, не согласившись с выводами суда первой инстанции в данной части, ссылается на то, что заявленные кредитором требования подлежат уменьшению на сумму 589 958 руб. 35 коп. на основании соглашения о погашении задолженности от 25.10.2016 и на сумму 158 535 рублей в связи с передачей материалов по товарной накладной № 418 от 31.03.2016.

Между тем, данные доводы противоречат фактически заявленным кредитором требованиям и материалам настоящего дела, не нашли своего документального подтверждения при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Так, относительно стоимости материалов на сумму 589 958 руб. 35 коп. кредитор неоднократно заявлял, что данные материалы не входили в сумму заявленных в настоящем обособленном споре требований.

Кредитор не заявлял какие-либо требования, основанные на товарных накладных № 393. № 416, № 451, № 467, № 487 от 31.03.2016, данные документы в материалах настоящего дела отсутствуют.

Таким образом, ввиду фактического отсутствия требований, основанных на указанных выше товарных накладных, заявленная к включению в реестр сумма задолженности по оплате иных поставленных кредитором материалов не подлежала уменьшению. Представленное должником соглашение от 25.10.2016 не имеет правового значения и не относится к заявленным требованиям.

В отношении доводов управляющего о необходимости учета передачи по акту от 25.10.2016 материалов на сумму 158 535 рублей (товарная накладная № 418 от 31.03.2016 -т.1 л.д.63) судом также сделаны обоснованные выводы об их отклонении в связи со следующим. 

Согласно товарной накладной № 418 от 31.03.2016 кредитор передал должнику следующие материалы: пароизоляция для плоской кровли в количестве 4 рулонов на сумму 17 080 рублей, пеноплекс кровля 1200*600*30 в количестве 113 м3 на сумму 141 455 рублей. 

Расходы, понесенные кредитором на приобретение и поставку указанных материалов, должник кредитору не компенсировал, не оплатил.

Представленный должником акт от 25.10.2016 отношения к товарной накладной № 418 от 31.03.2016 не имеет, обязанность по компенсации расходов на поставку материалов не исключает.

Так, в указанном акте отражен лишь факт передачи кредитором третьему лицу - ООО «Диамир Строй» иных материалов (ПСБС, унифлекс) в иных количествах для окончания работ по устройству кровли в рамках самостоятельного договора подряда.

Следовательно, при таких условиях, с учетом фактического содержания акта от 25.10.2016 судом правомерно и обоснованно отклонены доводы должника и конкурсного управляющего о необходимости уменьшения задолженности по оплате поставленных материалов на сумму 158 535 рублей.

Апелляционный суд также соглашается с выводами суда об отсутствии  правовых оснований для производства зачета встречных требований после возбуждения   в  отношении ООО «СК «Арт-строй» настоящего дела о банкротстве.

Конкурсный управляющий ссылается на неправомерность отклонения судом его доводов о необходимости учета зачета встречных требований от 05.12.2016 на сумму 11 275 819 руб. 38 коп. По его мнению, кредитор не имел права заявлять отказ от произведенного после возбуждения настоящего дела о банкротстве зачета встречных требований на основании ст. 61.7 Закона о банкротстве.

Между тем, указанные доводы противоречат положениям ст. 63, ст. 61.7, ст. 126, ст. 134 Закона о банкротстве, п. 14 Информационного письма Президиума ВАС от 29.12.2001г. №65.

Как следует из материалов настоящего дела между должником и кредитором 05.12.2016 был подписан  акт зачета  встречных однородных требований № КД-16-06913, по которому предполагались к зачету следующие взаимные денежные обязательства сторон:

задолженность ООО «СК «АРТ-строй» (Должник) перед кредитором по возврату неотработанного аванса по договору № 81КД-1-48/13 от 20.03.2013. (поз.8) в сумме 11 275 819 руб. 38 коп.,

задолженность АО «Камская долина» (кредитор) перед должником по оплате выполненных работ по договору № 80КД-1-48/13 от 19.03.2013 в сумме 11 275 819 руб. 38 коп.

Однако, на момент совершения указанного зачета кредитор не обладал сведениями, а должник не  сообщил  кредитору  об обстоятельствах своей  добровольной ликвидации и возбуждения в отношении него настоящей процедуры банкротства. В адрес кредитора должник уведомления о начале процедуры ликвидации не направлял, о сроке предъявления требований не уведомлял.

В последующем, из картотеки дел  ВАС РФ кредитор узнал о возбуждении определением суда  от 24.11.2016 , т. е. до совершения зачета, в отношении должника настоящего дела о банкротстве.

В связи с этим, кредитор, осознавая неправомерность незаконность совершенного зачета после возбуждения настоящего дела о банкротстве, в целях пресечения нарушения как своих прав и законных интересов, так и интересов иных кредиторов, руководствуясь ст. 61.7  Закона о банкротстве 21.02.2017 письмом № КД-17-00815 заявил должнику отказ от ранее подписанного зачета встречных однородных требований.

В результате отказа, стороны были приведены в первоначальное положение: требования кредитора к должнику о возврате неотработанного аванса по договору № 81КД-1-48/13 составляют 20 912 437 руб. 26 коп., у должника имеется дебиторская задолженность АО «Камская долина» по договору № 80КД-1-48/13 от 19.03.2013 на сумму 11 275 819 руб. 38 коп.

Наличие данной восстановленной дебиторской задолженности в полном объеме подтверждено и признано непосредственно конкурсным управляющим Должника, который письмом от 27.03.2017 № 40 подтвердил факт отказа от зачета встречных требовании. 

В соответствии с разъяснениями п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001г. № 65, с даты возбуждения дела о банкротстве одной из сторон запрещается зачет встречного однородного требования.

Следовательно, судом обоснованно отклонены доводы конкурсного управляющего о необходимости на данной стадии банкротства должника при определении размера требований Кредитора учесть зачет встречных требований на сумму 11 275 819 руб. 38 коп.

Доводы конкурсного управляющего в части требований о включении в реестр неустойки по договорам подряда в сумме 4 750 000 рублей и 3 900 000 рублей также  подлежат  отклонению .

Из содержания оспариваемого судебного акта усматривается, что суд установил основания для снижения размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

При этом  суд исследовал обстоятельства и основания возникновения просрочки выполнения работ, оценил действия каждой из сторон и сделал выводы о наличии вины обеих сторон,  уменьшив  ее  размер и включив в реестр требований кредиторов следующие суммы неустоек:

2 375 000 рублей по договору подряда № 81КД-1-48/13 от 20.03.2013 в связи с распределением ответственности на обе стороны,

- 1 950 000 рублей по договору подряда № 80КД-1-48/13 от 19.03.2013.

Основания  для  дальнейшего  снижения  неустойки  либо  для   полного освобождения  должника  от  неустойки  при  наличии вины в просрочке исполнения  обязательств  самого  кредитора отсутствуют.

Апелляционный суд отмечает, все доказательства получили полную и всестороннюю оценку, основанную на правильном применении норм материального права.

Доказательств обратного на момент рассмотрения апелляционной жалобы заявителем в соответствии со ст.65 АПК РФ не представлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически  направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, являющихся, по мнению суда апелляционной инстанции, законными и обоснованными.

При этом, заявитель апелляционной жалобы приводит доводы, не опровергающие выводы арбитражного суда первой инстанции, а выражающие несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законного и обоснованного определения.

Учитывая, что заявитель в апелляционной жалобе не ссылается на доказательства, и не приводят доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно как и доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к мнению о том, что спор рассмотрен судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, не имеется правовых оснований для изменения принятого судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

  В  соответствии со  ст. 110  АПК РФ  расходы  по  госпошлине по  апелляционной жалобе не  взыскиваются.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 02 октября 2017 года по делу № А50-27637/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.И. Мартемьянов 

Судьи

Е.Е.  Васева 

С.И. Мармазова