АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А15-2337/2021

г. Краснодар

11 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2024 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Зотовой И.И., судей Коржинек Е.Л. и Садовникова А.В., в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания "Миг-Строй"» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ответчика ? государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Агрострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьих лиц: Министерства образования и науки Республики Дагестан, Управления Правительства Республики Дагестан по капитальному строительству, общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания "Арт Онис"», Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан, Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Дагестан, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Агрострой» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.09.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2024 по делу № А15-2337/2021, установил следующее.

ООО «СК "Миг-Строй"» (далее – общество) обратилось в суд с исковым заявлением к ГКУ Республики Дагестан «Агрострой» (далее – учреждение) о взыскании 2 032 183 рублей задолженности по государственному контракту от 27.08.2009, 930 231 рубля 77 копеек неустойки с 14.02.2017 по 18.10.2022 с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс).

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство образования и науки Республики Дагестан, Управление Правительства Республики Дагестан по капитальному строительству, ООО «СК "Арт Онис"», Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан, Министерство сельского хозяйства и продовольствия Республики Дагестан.

Решением от 28.09.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 08.02.2024, исковые требования удовлетворены.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды необоснованно отказали в назначении судебной экспертизы. Объем предъявленных к оплате работ не соответствует фактически выполненным. В ходе визуального осмотра специалистами учреждения установлено, что труба надземного газопровода отсутствует. Контракт заключен без соблюдения процедуры опубликования извещения о проведении торгов в печатном издании и размещения на официальном сайте, то есть в нарушение положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, кассационная жалоба рассматривалась в порядке части 3 статьи 284 Кодекса.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, ГКУ Республики Дагестан «Дагсельхозстрой» (заказчик) и ЗАО «СК "Арт Онис"» (исполнитель) на основании результатов размещения государственного заказа путем проведения аукциона (протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 18.08.2009) заключили государственный контракт от 27.08.2009, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по газификации с. Шава СПК "Жданова" Бабаюртовского района Республики Дагестан, а заказчик – принять выполненные работы и уплатить за них обусловленную контрактом цену. 

Пунктом 1.4 контракта срок выполнения работ установлен до 25.12.2011. Цена контракта в ценах 2000 года составляет 10 433 022 рублей. Цена контракта является фиксированной на все время проведения работ.

Изменения в контракт могут вноситься дополнительным соглашением в соответствии с разделом 9 контракта (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта заказчик производит оплату на основании подписанных актов приемки выполненных работ формы № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы № КС-3. Заказчик в течение 10 рабочих дней рассматривает, подписывает и передает их на оплату или направляет обоснованный отказ подрядчику (пункт 7.2 контракта). Контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 3.2 контракта).

18 июня 2014 года ГКУ Республики Дагестан «Дагсельхозстрой» (заказчик), ЗАО «СК "Арт Онис"» (подрядчик) и ООО «АГС Строй» (субподрядчик) заключили государственный контракт субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Газификация с. Шава СПК «Жданова» Бабаюртовского района Республики Дагестан», согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию указанного объекта.

Срок выполнения работ установлен до 30.12.2014 (пункт 3.1 контракта). Общая стоимость работ в ценах 2000 года составляет 4 066 830 рублей (пункт 2.1 контракта).

Оплата по контракту производится после подписания акта о приемке выполненных работ (пункт 8.5 контракта). В соответствии с пунктом 8.6 контракта оплата осуществляется путем перечисления заказчиком денежных средств на банковский счет субподрядчика.

Во исполнение обязательств по государственному контракту от 18.06.2014 субподрядчик выполнил и сдал заказчику работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы № КС-3 от 24.12.2014 № 1 на сумму 12 млн рублей, от 03.06.2015 № 2 на сумму 300 тыс. рублей, от 28.12.2015 № 3 на сумму 1 550 тыс. рублей, всего на сумму 13 850 тыс. рублей.

Согласно платежным поручениям от 25.11.2014 № 555, от 29.12.2014 № 446, от 01.07.2015 № 432, от 01.07.2015 № 916, от 30.12.2015 № 629211 заказчик перечислил субподрядчику за выполненные работы 13 850 тыс. рублей.

Во исполнение обязательств по государственному контракту от 18.06.2014 подрядчик выполнил и сдал заказчику работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы № КС-3 от 24.05.2016 № 4 на сумму 783 557 рублей, от 08.02.2017 № 5 на сумму 2 032 183 рубля.

Согласно платежным поручениям от 03.08.2016 № 69467, от 12.12.2016 № 234460 заказчик перечислил подрядчику за выполненные работы 783 557 рублей.

По государственному контракту от 18.06.2014 субподрядчиком и подрядчиком выполнены и сданы заказчику работы на общую сумму 16 665 740 рублей, из них оплачено заказчиком 14 633 557 рублей.

Задолженность заказчика перед подрядчиком за выполненные работы, указанные в акте о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справке о стоимости выполненных работ формы № КС-3 от 08.02.2017 № 5, составляет 2 032 183 рубля.

Согласно акту сверки взаимных расчетов, составленному подрядчиком и заказчиком, по состоянию на 31.12.2021 задолженность в пользу подрядчика составляет 2 032 183 рубля.

Счетная палата Республики Дагестан провела проверку целевого и эффективного использования бюджетных средств, выделенных из республиканского бюджета заказчика на реализацию мероприятий подпрограммы «Устойчивое развитие сельских территорий» в 2016 – 2017 годах, по результатам которой составлен акт проверки от 16.11.2018. При проверке актов о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы № КС-3 Счетной палатой Республики Дагестан установлено, что объемы и расценки, принятые в них, соответствуют сметным данным. В ходе проверки с выездом на место установлено выполнение работ на объекте, завышения физических объемов выполненных работ не установлено. Кредиторская задолженность перед подрядной организацией по объекту «Газификация с. Шава СПК "Жданова" Бабаюртовского района» по состоянию на 01.08.2018 составляет 2 032 183 рубля.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО «СК "Арт Онис"» прекратило деятельность в качестве юридического лица 29.09.2016 путем реорганизации в форме преобразования в ООО «СК "Арт Онис"».

5 сентября 2020 года ООО «СК "Арт Онис"» (цедент) и ООО «СК "Миг-Строй"» (цессионарий) заключили договор уступки права требования (цессии), в соответствии с которым цедент передает, а цессионарий принимает права требования цедента к заказчику по государственному контракту от 27.08.2009 в размере 2 032 183 рублей в соответствии с актом о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ формы № КС-3 от 08.02.2017 № 5, а также санкций, подлежащих начислению, вследствие просрочки исполнения должником своих обязательств. О произведенной уступке права требования заказчик уведомлен, что подтверждается письмом от 05.10.2020 № 28/20.

Общество в адрес учреждения направило претензию с требованием о погашении задолженности и неустойки. Поскольку указанная претензия оставлена заказчиком без удовлетворения, общество обратилось в суд с иском.

Постановлением Правительства Республики Дагестан от 16.09.2022 № 306 ГКУ Республики Дагестан «Дагсельхозстрой» переименовано в ГКУ Республики Дагестан «Агрострой».

Спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), Законом № 94-ФЗ (действовавшим в период заключения государственного контракта) и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона № 94-ФЗ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса). 

Согласно статье 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передаче заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Удовлетворяя исковые требования, суды исходили из того, что задолженность истца перед ответчиком за выполненные работы по государственному контракту от 18.06.2014 подтверждена первичными документами (актами выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2021). Суд первой инстанции пришел к выводу, что дополнительным соглашением от 18.06.2014, оформленным в виде государственного контракта субподряда, стороны изменили условия государственного контракта от 27.08.2009, пункт 2.1 договора изложили в следующей редакции: «Цена контракта в ценах 2000 года составляет 4 066 830 рублей». Оценив условия, содержащиеся в дополнительном соглашении от 18.06.2014, суд установил, что фактическая стоимость выполненных работ по строительству спорного объекта в ценах 2000 года не превышает цену контракта от 27.08.2009. Суды обеих инстанций установили отсутствие предусмотренных статьей 82 Кодекса оснований для назначения судебной экспертизы, указав, что данный спор можно рассмотреть по имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем отказали учреждению в назначении судебной экспертизы.

Между тем суды не учли следующего.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 170 Кодекса в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. 

В соответствии с частью 4 статьи 15 Кодекса принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Данная норма во взаимосвязи с положениями статей 65 и 71 Кодекса означает, что судом должно быть исследовано, поименовано в судебном акте и мотивированно принято или отклонено каждое доказательство, после чего по результатам оценки их совокупности во взаимной связи сделан обобщающий вывод об их достаточности для подтверждения или опровержения указываемых стороной обстоятельств полностью или в части.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Кодекса).

Суд первой инстанции установил, что государственный контракт от 27.08.2009  заключен на основании результатов открытого аукциона согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 18.08.2009. В протоколе от 18.08.2009 указано о рассмотрении единственной заявки ЗАО «СК "Арт Онис"» на участие в открытом аукционе в порядке части 6 статьи 36 Закона № 94-ФЗ.

Оценив протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 18.08.2009, суд пришел к выводу, что государственный контракт от 27.08.2009 заключен с соблюдением положений Закона № 94-ФЗ по результатам проведенных торгов.

Между тем Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 1 постановления от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» разъяснил, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В силу части 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона № 94-ФЗ.

В части 2 статьи 10 Закона № 94-ФЗ определено, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных названным законом. 

Согласно части 4.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. 

В силу части 1 статьи 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 названного Закона.

На основании части 1 статьи 33 Закона № 94-ФЗ извещение  о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

Частью 1 статьи 16 Закона № 94-ФЗ установлено, что официальным сайтом Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с частью 3 статьи 16 Закона № 94-ФЗ размещение информации о размещении заказов на официальном сайте не может заменить опубликование такой информации в официальном печатном издании, если опубликование такой информации предусмотрено названным Федеральным законом.

В силу части 3 статьи 36 Закона № 94-ФЗ протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

Частью 8 статьи 37 Закона № 94-ФЗ установлено, что протокол аукциона размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. При проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд указанный протокол также опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании в течение пяти рабочих дней после дня подписания указанного протокола.

Из пункта 1 постановления Правительства Республики Дагестан от 18.05.2006 № 79 «О мерах по реализации Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"» следует, что официальным сайтом Республики Дагестан в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Республики Дагестан на дату заключения государственного контракта от 27.08.2009 являлся сайт www.dagtorgi.ru, администратором сайта в период проведения аукциона было Министерство экономики Республики Дагестан.

Определением от 08.02.2022 суд первой инстанции запрашивал у учреждения аукционную документацию по государственному контракту № 0803200013720000113 от 19.10.2020 (извещение о проведении электронного аукциона, размещенное заказчиком в единой информационной системе; протокол подведения итогов аукциона, подписанный всеми участвовавшими в рассмотрении заявок членами аукционной комиссии и размещенный заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе). В материалы дела представлен только протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 18.08.2009, подписанный членами конкурсной комиссии.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что государственный контракт от 18.08.2009 заключен с соблюдением Закона № 94-ФЗ по результатам проведенных торгов, не обоснован. Суды не проверили, соблюден ли порядок размещения государственного заказа, заключались ли государственные контракты 2009 и 2014 годов в установленном законом порядке.

Между тем с учетом позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в постановлениях от 28.05.2013 № 18045/12 и от 04.06.2013 № 37/13, от установления обстоятельств заключения контракта (с соблюдением или несоблюдением порядка, предусмотренного Законом № 94-ФЗ) зависит решение вопроса о действительности или недействительности контракта.

Таким образом, вопрос о порядке заключения государственного контракта от 28.08.2009 суды надлежащим образом не исследовали. Суды также неправомерно уклонились от исследования обстоятельств заключения и оценки государственного контракта субподряда от 18.06.2014.

Как следует из искового заявления, предметом исковых требований общества является взыскание задолженности и неустойки по государственному контракту от 27.08.2009, подписанному учреждением и ЗАО «СК "Арт Онис"». Вместе с тем суды пришли к выводу о наличии задолженности учреждения перед ЗАО «СК "Арт Онис"» из государственного контракта субподряда от 18.06.2014. 

Между тем стороны самостоятельны в осуществлении своих процессуальных прав, и суд, имея право на правовую квалификацию требований, не праве по собственной инициативе изменять их основания (определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.06.2015 № 305-ЭС15-4819 по делу № А40-14989/14).

Суд первой инстанции указал, что стороны изменили условия государственного контракта от 27.08.2009, заключив дополнительное соглашение от 18.06.2014, оформленное в виде государственного контракта субподряда, и изложили пункт 2.1 договора в следующей редакции: «Цена контракта в ценах 2000 года составляет 4 066 830 рублей». Сделав вывод об уменьшении цены контракта до 4 066 830 рублей, суд установил, что с 2014 по 2016 год учреждением приняты к учету акты приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и перечислены «СК "Арт Онис"» бюджетные средства в сумме 14 633 500 рублей, в 2016 году ООО «СК "Арт Онис"» выполнены работы на общую сумму 228 784 рубля в базисных ценах 2001 года или 2 032 183 рубля в текущих ценах. 

Таким образом, стоимость работ составила более 16 млн рублей, что превышает установленную пунктом 2.1 цену контракта от 27.08.2009.

В силу пункта 2.1 государственного контракта от 27.08.2009 его цена определена в ценах 2000 года и составляет 10 433 022 рублей, является фиксированной на все время проведения работ. Изменения в контракт могут вноситься дополнительным соглашением в соответствии с разделом 9 контракта.

В силу пункта 9.1 контракта от 27.08.2009 любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные названным контрактом, не противоречащая действующему законодательству, считается действительной, если она подтверждена сторонами в виде дополнительного соглашения или протокола с учетом ограничений, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 10 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 – 6.4 названной статьи. 

Статьей 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что Закон № 94-ФЗ утратил силу с 01.01.2014 в связи со вступлением в силу Закона № 44-ФЗ.

В  части 1 статьи 112  Закона № 44-ФЗ указано, что названный Закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Закона № 44-ФЗ. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона № 44-ФЗ, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено названной статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу данного Федерального закона, сохраняют свою силу.

Частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ определено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% цены контракта.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Суд первой инстанции не установил, за счет чего произошло увеличение цены государственного контракта 2009 года, выполнялись ли дополнительные работы, объем и стоимость которых не предусматривались контрактом от 27.08.2009, не исследовал вопросы о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными и необходимыми для функционирования объекта строительства; насколько они связаны с основными работами; возможно ли достижение результата контракта без выполнения данных работ; выполнены ли дополнительные работы в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства; являлись ли дополнительные работы необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; имеют ли дополнительные работы для заказчика потребительскую ценность; являются ли дополнительные работы самостоятельными по отношению к спорному контракту. Апелляционный суд не устранил указанные нарушения. 

Суд первой инстанции пришел к противоречивым выводам о содержании государственного контракта от 18.06.2014. Так, на листе 4 решения указано, что 18.06.2014 учреждение (застройщик), ЗАО «СК "Арт Онис"» (подрядчик) и ООО «АГС Строй» (субподрядчик) заключили государственный контракт субподряда, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Газификация с. Шава СПК "Жданова" Бабаюртовского района Республики Дагестан»; на листе 10 решения указано, что дополнительным соглашением от 18.06.2014, оформленным в виде государственного контракта субподряда, стороны изменили условия контракта, пункт 2.1 договора изложили в следующей редакции: «Цена контракта в ценах 2000 года составляет 4 066 830 рублей»; на листе 12 решения указано, что дополнительным соглашением от 18.06.2014 к государственному контракту от 27.08.2009 уменьшена цена контракта в ценах 2000 года до 4 066 830 рублей. Действительная воля сторон при заключении дополнительного соглашения от 18.06.2014 направлена на согласование цены работ исходя из базисного уровня сметных цен, перерасчет которых на момент заключения дополнительного соглашения, а в дальнейшем – приемки работ заказчиком, дает основания для определения окончательной стоимости строительно-монтажных работ на основе утвержденных расценок (абзац третий страницы 12 решения).

Вместе с тем государственный контракт субподряда от 18.06.2014 заключен после истечения срока выполнения работ (25.11.2011), установленного пунктом 1.4 государственного контракта от 27.08.2009. Доказательств, свидетельствующих о продлении сторонами срока выполнения работ по контракту 2009 года, материалы дела не содержат. Суды не исследовали условия государственного контракта от 27.08.2009 о возможности привлечения субподрядчика. Из содержания государственного контракта субподряда от 18.06.2014 не следует, что он является дополнительным соглашением, изменяющим содержание государственного контракта 2009 года.

Кроме того, установив, что договор об уступки права требования заключен 05.09.2020, суд указал, что претензия направлена истцом в адрес учреждения 15.05.2019.

Рассматривая довод заявителя жалобы о незаконном и необоснованном отказе судов в назначении экспертизы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

В силу статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно статье 87 Кодекса в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в своем определении от 30.01.2020 № 136-О, гарантиями прав участвующих в деле лиц в случае назначения судом по делу экспертизы выступают предусмотренная частью 2 статьи 87 Кодекса возможность ходатайствовать перед судом – в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах – о назначении повторной экспертизы, проведение которой может быть поручено другому эксперту, а также установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедуры проверки судебных актов вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 12.12.2022 назначено проведение строительно-технической судебной экспертизы. 17 мая 2023 года от экспертного учреждения поступило письмо № 05/2-3, в котором эксперт сообщил о невозможности дачи заключения в связи с непредставлением сторонами запрашиваемых экспертом дополнительных документов, необходимых для производства судебной экспертизы. Повторно заявив ходатайство о назначении судебной экспертизы, учреждение указало, что в ходе визуального осмотра установлено, что труба надземного газопровода отсутствует, в связи с чем имеются основания полагать, что труба газопровода фактически не прокладывалась.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленного ходатайства со ссылкой на то, что назначение судебной экспертизы приведет к необоснованному затягиванию судебного разбирательства, отметив, что ранее при назначении судебной экспертизы учреждение уклонилось от необходимости представления запрашиваемых экспертом документов. При конкретных фактических обстоятельствах непредставление запрашиваемых экспертом документов не могло служить достаточным основанием для вывода о невозможности определения фактического наличия или отсутствия объекта строительных работ по контракту.

Делая вывод о сумме выполнения работ, превышающей цену государственного контракта 2009 года, без проведения судебной экспертизы, суды не учли правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3992, согласно которой акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Кодекса). 

Суды первой и апелляционной инстанций фактически оставили без внимания обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора, не дали надлежащую оценку действиям и поведению сторон спорного правоотношения. 

Суд первой инстанции не обеспечил полноту и всесторонность рассмотрения настоящего дела, оценку всех имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом требований статьи 71 Кодекса, а также обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора. Апелляционный суд не устранил имеющиеся противоречия.

Ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, повлекшее принятие ошибочных судебных актов, может являться основанием для направления дела на новое рассмотрение (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 16112/2009, от 16.11.2010 № 8467/2010).

В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела. 

В соответствии с частью 1 статьи 288 Кодекса основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. 

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. 

Поскольку выводы судов сделаны на основании неполно исследованных обстоятельств, имеющих существенное значения для разрешения спора, то обжалуемые судебные акты надлежит отменить, а дело – направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, суду необходимо устранить отмеченные недостатки, оценить доводы сторон с учетом требований статьи 71 Кодекса, исследовать вопросы, связанные с соблюдением (несоблюдением) законных процедур при заключении контрактов от 27.08.2009 и 18.06.2014, с учетом анализа всех доказательств установить фактическую стоимость выполненных работ (основных и дополнительных). По результатам оценки относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности с правильным распределением бремени доказывания, принять законное и обоснованное решение, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

 

                                                                   ПОСТАНОВИЛ:

 

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.09.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2024 по делу № А15-2337/2021 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                   И.И. Зотова 

Судьи                                                                                                                  Е.Л. ФИО1 Садовников