АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А67-5489/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  01 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 августа 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Терентьевой Т.С.,

судей							Герценштейн О.В.,

								Лукьяненко М.Ф., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Черемных Р.И., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области», Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, общества с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» на решение Арбитражного суда Томской области от 23.01.2017 (судья Шилов А.В.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017  (судьи: Кайгородова М.Ю., Назаров А.В., Логачев К.Д.) по делу №  А67-5489/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» (636131, Томская область, Шегарский район, с. Мельниково, ул. Коммунистическая, д. 105, ИНН 7016007149, ОГРН 1117026000013) к областному государственному казенному учреждению «Управление автомобильных дорог Томской области» (634009, г. Томск, пр. Ленина, д. 117, ИНН 7018002700, ОГРН 1027000889970), в субсидиарном порядке к Томской области в лице Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, д. 117, ИНН 7017321911, ОГРН 1137017000614), при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Центр дорожных технологий и строительных материалов», общества с ограниченной ответственностью НПЦ «Дорстройконтроль», общества с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория», о взыскании задолженности; по иску областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» к обществу с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» о взыскании неустойки.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Панкратова Н.В.) в заседании участвовали: от областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области»: Жуков В.А. по доверенности от 09.01.2017, Найман О.М. по доверенности от 26.12.2016; от Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области – Локтионова Л.А. по доверенности от 25.11.2016; от общества с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль»: Степичев Р.В. по доверенности от 16.01.2015, Фролов В.В. по доверенности от 02.05.2017; от общества с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория» директор Веник В.Н. 

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» (далее – общество «Сибмагистраль», общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к областному государственному казенному учреждению «Управление автомобильных дорог Томской области» (далее – учреждение) о взыскании 11 046 433 руб. 17 коп. долга по государственному контракту от 22.10.2015 № 76-р-т15, 871 238 руб. 18 коп. неустойки, 635 280 руб. 37 коп. процентов, 220 928 руб. 66 коп. штрафа, 4 405 664 руб. 07 коп. дополнительных расходов, 251 695 руб. 59 коп. процентов (с учетом уточнения).

	Определением суда от 20.09.2016 в одно производство для совместного рассмотрения объединены: настоящее дело (№ А67-5489/2016) и дело № А67-5696/2016 по иску областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» к обществу с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» о взыскании 8 977 436 руб. 24 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 22.10.2015  № 76-р-т15 (с учетом уточнения). Объединенному делу присвоен номер А67-5489/2016.

	Определением суда от 24.11.2016 к участию в деле в качестве субсидиарного ответчика привлечена Томская область в лице Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области.

	Определением суда от 29.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Центр дорожных технологий и строительных материалов», общество с ограниченной ответственностью НПЦ «Дорстройконтроль», общество с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория» (далее – общество «Строительная лаборатория»).

	Решением суда от 23.01.2017 (в редакции определения от 09.02.2017) первоначальный иск общества «Сибмагистраль» удовлетворен частично: с учреждения, а при недостаточности средств - субсидиарно с Томской области в лице Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области за счет казны Томской области, взыскано 15 452 097 руб. 24 коп. долга, 867 752 руб. 56 коп. неустойки, 689 745 руб. 86 коп. процентов, а также по 25 370 руб. 80 коп. судебных расходов с каждого соответчика; в удовлетворении встречного иска отказано.

	Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017 решение суда от 23.01.2017 в редакции определения от 09.02.2017 отменено. По делу принят новый судебный акт: с учреждения, а при недостаточности средств - субсидиарно с Томской области в лице Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, в пользу общества «Сибмагистраль» взыскано 11 046 433 руб. 17 коп. долга за выполненные работы, 867 752 руб. 56 коп. неустойки, 474 030 руб. 83 коп. процентов; в остальной части требований по первоначальному иску отказано; в удовлетворении встречного иска отказано. С учреждения в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» взыскано 36 415 руб. 37 коп. расходов по производству экспертизы. С общества «Сибмагистраль» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» взыскано 13 584 руб. 63 коп. расходов по производству экспертизы. С учреждения в доход федерального бюджета взыскано 110 357 руб. 50 коп. государственной пошлины. С общества «Сибмагистраль» в доход федерального бюджета взыскано 44 287 руб. государственной пошлины.

	В кассационной жалобе учреждение просит постановление отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск – удовлетворить, ссылаясь на нарушение апелляционным судом статей 71, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; полагает, что у апелляционного суда имелись основания для проведения по делу повторной экспертизы; выводы, изложенные  в научно-техническом исследовании и рецензии, опровергают выводы судебного эксперта; работы выполнены некачественно.

Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (далее – департамент) в кассационной жалобе, просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе, ссылаясь на нарушение судами статей 18, 46, 51, 71, 179, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы отмечает, что резолютивная часть решения, объявленного судом 16.01.2017, опубликованного на официальном сайте, не соответствует резолютивной части решения, изготовленного в полном объеме 23.01.2017. По мнению заявителя, судом первой инстанции в нарушение главы 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проведена процессуальная подготовка дела к судебному разбирательству в связи с привлечением соответчика и третьих лиц; в постановлении апелляционного суда отсутствует указание на изменение судебного состава; полагает, что порядок рассмотрения дела в апелляционной инстанции не способствовал полному и объективному рассмотрению жалоб и принятию обоснованного и законного судебного акта; считает принятие и оценку апелляционным судом дополнительно представленных обществом «Сибмагистраль» документов необоснованными; полагает отказ заказчика от подписания актов приемки выполненных работ от 16.11.2015 мотивированным, содержащим указание на несоответствие качества работ условиям контракта в части используемого для ремонта материала; считает, что качественное выполнение работ истцом не доказано; по мнению департамента, требование учреждения по встречному иску о взыскании с общества «Сибмагистраль»  неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту заявлено правомерно.

Общество «Сибмагистраль» в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску о взыскании стоимости дополнительных работ и неустойки; по мнению заявителя, указанные требования правомерны и подлежат удовлетворению; работы по досыпке ПГС на объект производились по требованию заказчика, который пользуется результатом работ; полагает, что имущество приобретено заказчиком за счет подрядчика без законных оснований.

В судебном заседании представители учреждения поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе учреждения и кассационной жалобе департамента, в удовлетворении кассационной жалобы общества просят отказать; представитель департамента настаивает на правовой позиции, изложенной в жалобе департамента, поддерживает кассационную жалобу учреждения, полагает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества не имеется; представители общества поддержали аргументы, содержащиеся в кассационной жалобе общества «Сибмагистраль», возражают против удовлетворения кассационных жалоб учреждения и департамента; представитель общества с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория» поддержал свою позицию, изложенную ранее в апелляционной жалобе по делу №  А67-5489/2016, считает, что работы выполнены с использованием материала, не соответствующего требованиям контракта, полагает, что встречный иск подлежит удовлетворению, оснований для удовлетворения первоначального иска не имеется, в связи с чем поддерживает кассационные жалобы учреждения и департамента, в удовлетворении кассационной жалобы «Сибмагистраль» общества просит отказать.

В силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемых судебных актов лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия данных актов нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по государственному контракту от 22.10.2015  № 76-р-т15 общество «Сибмагистраль» (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить работы «по ремонту автомобильной дороги Жаркова-Монастырка-Федораевка в Шегарском районе Томской области. Восстановление изношенного слоя покрытия» в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (приложение № 2 к контракту), перечнем товаров, используемых при выполнении работ (приложение № 3 к контракту) и сдать выполненные работы учреждению (заказчик) в установленные контрактом сроки; заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и размере, установленные контрактом.

Цена контракта составляет 11 046 433 руб. 17 коп. Оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика по факту выполнения работ в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний со стороны заказчика, справки о стоимости выполненных работ и затрат на основании представленных подрядчиком счета и счета-фактуры (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Срок начала работ: с момента заключения контракта, срок завершения работ: до 20.11.2015. Место выполнения работ: Томская область Шегарский район, автомобильная дорога Жаркова-Монастырка-Федораевка на участке км 6+000 – км 18+000 (пункты 3.1, 3.3 контракта). Состав работ: устройство выравнивающего слоя из ПГС. V= 5 400 м3 (пункт 5 технического задания).

Согласно приложению № 3 к контракту в качестве товара, требуемого заказчику для использования при выполнении работы, указана песчано-гравийная смесь природная, ГОСТ 23735-2014 «Смеси песчано-гравийные для строительных работ. Технические условия». Содержание зерен гравия 70 процентов по массе; страна происхождение товара - Россия.

Приемка выполненных работ регламентирована разделом 6 контракта. Для проверки результатов выполненных работ в части соответствия условиям контракта заказчик в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» проводит экспертизу своими силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций (пункт 6.4 контракта).

Качество, технические характеристики работ, результаты работ, иные показатели работ должны соответствовать приложениям №№ 1, 2, 4, условиям контракта (пункт 7.1 контракта).

Согласно пункту 8.3 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения  обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения такого обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства, в размере 2 процентов от цены контракта.

В случае просрочки подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику претензию с требованием об уплате неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по день фактического исполнения обязательства (включительно), и устанавливается контрактом в размере, определенном согласно постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком (пункт 8.4 контракта).

В исковом заявлении общество «Сибмагистраль» указало на исполнение подрядчиком обязательств по контракту в полном объеме: работы выполнены, о необходимости осуществить приемку заказчик уведомлен, сопроводительным письмом от 16.11.2015 № 741 подрядчик направил в адрес заказчика исполнительную документацию, акт формы КС-2 о приемке выполненных работ от 16.11.2015 № 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 16.11.2015 № 1 на сумму 11 046 433 руб. 17 коп.; порядок приемки работ заказчиком считает нарушенным; заказчик в извещении о выявленных недостатках от 26.11.2015 № 1542, от 15.12.2015 № 1653, а также в письменном отказе от 27.06.2016 №876 от подписания акта сдачи приемки указал на несоответствие зернового состава смеси приложению № 3 к контракту, между тем, по мнению истца, забор проб использованного при ремонте объекта произведен с нарушением предусмотренного приложением № 4 к контракту ГОСТа 23735-2014; отказ в приемке результата работ со ссылкой на независимое заключение НИИ СМ ТГАСУ, отказ от 15.07.2016 № 977 от удовлетворения претензии, а также уведомление о расторжении контракта от 15.07.2016 № 978 считает необоснованными.

Со ссылкой на результаты лабораторных испытаний с 31.10.2015 по 09.11.2015, дополнительных лабораторных испытаний 12.11.2015, протоколы испытаний от 11.12.2015, от 23.06.2016 в связи с выполнением подрядчиком работ по ремонту дороги с использованием гравийно-песчаной смеси, не соответствующей приложению № 3 к контракту, неустранением подрядчиком выявленных замечаний, ввиду того, что заказчиком в письме от 27.06.2016 № 876 заявлен мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки, учреждение обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с общества неустойки по пункту 8.4 контракта.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд первой инстанции по ходатайству истца привлек в качестве специалиста старшего научного сотрудника отдела № 4 НИИ «Строительных материалов Томского государственного архитектурно-строительного университета» Базуева В.П., который предоставил ответы на вопросы суда и сторон; в частности, пояснил, что при отборе и исследовании образцов проб песчано-гравийной смеси на предмет соответствия ГОСТу 23735-2014 при определении процентного содержания зерен гравия была нарушена методика отбора и исследования, которая утверждена действующими нормативами и стандартами, указал на невозможность определения качества автодороги; по ходатайству учреждения привлечен специалист Дусье Д.Г. (статья 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, представители учреждения и департамента (соответчики) заявили возражения против назначения экспертизы; суд с учетом представленных сторонами вопросов назначил комиссионную экспертизу (т. 4 л. д. 131-132, 135-139).

Констатировав недоказанность учреждением  выполнения подрядчиком работ с нарушением качества (содержанием зерен гравия менее 70 процентов), исходя из того, что отбор проб совершен с нарушением пунктов 4.4., 6.6 контракта и ГОСТов, суд взыскал с учреждения, а при недостаточности средств - субсидиарно с Томской области в лице департамента, 15 452 097 руб. 24 коп. долга, в том числе по оплате дополнительных работ, 867 752 руб.56 коп. неустойки, 689 745 руб. 86 коп. процентов, 52 000 руб. судебных расходов; с учреждения взыскано в доход федерального бюджета 175 935 руб. государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска общества отказано. В удовлетворении иска учреждения отказано ввиду признания необоснованным отказа заказчика от приемки работ с учетом документального подтверждения фактического и своевременного исполнения обществом обязательств по контракту.

Суд первой инстанции, выявив допущенную арифметическую ошибку в судебном решении в части расчета судебных расходов и описку в части ФИО эксперта Сысоева М.В., определением от 09.02.2017 исправил арифметические ошибки и описку, изложив резолютивную часть решения в редакции: взыскать с учреждения, а при недостаточности средств - субсидиарно с Томской области в лице департамента за счет казны Томской области, 15 452 097 руб. 24 коп. долга, 867 752 руб.56 коп. неустойки, 689 745 руб. 86 коп. процентов, а также по 25 370 руб. 80 коп. судебных расходов с каждого соответчика; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказать; в удовлетворении встречного иска отказать; с учреждения в доход федерального бюджета взыскано 121 911 руб. государственной пошлины.

Постановлением апелляционного суда решение суда от 23.01.2017 в редакции определения от 09.02.2017 отменено. 

По делу принят новый судебный акт: с учреждения, а при недостаточности средств – в субсидиарном порядке с Томской области в лице департамента, в пользу общества «Сибмагистраль» взыскано 11 046 433 руб. 17 коп. долга за выполненные работы, 867 752 руб. 56 коп. неустойки, 474 030 руб. 83 коп. процентов; в остальной части требований по первоначальному иску отказано; в удовлетворении встречного иска отказано. С учреждения в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» взыскано 36 415 руб. 37 коп. расходов по производству экспертизы. С общества «Сибмагистраль» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» взыскано 13 584 руб. 63 коп. расходов по производству экспертизы. С учреждения в доход федерального бюджета взыскано 110 357 руб. 50 коп. государственной пошлины. С общества «Сибмагистраль» в доход федерального бюджета взыскано 44 287 руб. государственной пошлины.

Оставляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, суд округа исходит из следующего.

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Положения названной нормы направлены на защиту интересов подрядчика, в случае если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Иск учреждения с учетом предмета и характера заявленного истцом требования, установленных по делу обстоятельств, признан апелляционным судом не подлежащим удовлетворению (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах по договору строительного подряда не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11).

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное учреждением со ссылкой на научно-техническое исследование от 20.12.2016 № 2876-05-12/1 ходатайство о проведении повторной экспертизы, исследовав указанное научно-техническое исследование посредством сопоставления с экспертным заключением от 12.12.2016 № 07-12/2016 и представленными доказательствами с учетом мнения участвующих в деле лиц, отказал в назначении повторной экспертизы, ввиду отсутствия противоречий, необоснованных выводов в заключении проведенной в ходе рассмотрения дела по существу комплексной экспертизы.

Установив передачу заказчику и получение форм КС-2 и КС-3 16.11.2015, апелляционный суд с учетом условий контракта установил, что обязанность по оплате работ наступила у заказчика 30.11.2015. 

Признавая необоснованными причины отказа учреждения от приемки работ (применение подрядчиком в работе песчано-гравийной смеси с содержанием зерен гравия менее 70 процентов), оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся в деле документы, в том числе переписку, акты отбора проб (даты отбора образцов проб), протоколы испытаний, включая протокол от 23.06.2016, требования предусмотренных контрактом ГОСТов, экспертное заключение, сертификат качества от 24.02.2015 № 497/15, с учетом объяснений специалиста, эксперта, участвующих в деле лиц, в том числе относительно устранения замечаний заказчика, неоднократном добавлении песчано-гравийной смеси, суд апелляционной инстанции констатировал отсутствие недостатков, в связи с чем, признав установленным факт выполнения обществом работ на предусмотренную контрактом сумму, передачу заказчику результата работ, который имеет для учреждения потребительскую ценность, удовлетворил иск о взыскании 11 046 433 руб. 17 коп. долга за выполненные работы, 867 752 руб. 56 коп. неустойки по пункту 8.3 контракта, 474 030 руб. 83 коп. процентов (статьи 310, 330, 395, 399, 711, 721, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации; статьи 64, 65, 68, 71, 81, 86, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В удовлетворении требований общества о взыскании стоимости дополнительных работ, не согласованных сторонами контракта, и начисленной на сумму этих работ неустойки отказано апелляционным судом правомерно.

Довод кассационной жалобы общества о том, что работы по досыпке ПГС на объект производились по требованию заказчика, который пользуется результатом работ; ссылка заявителя на то, что имущество приобретено заказчиком за счет подрядчика без законных оснований ошибочны, основаны на неверном толковании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Отказ апелляционного суда в удовлетворении первоначального иска в части указанного требования соответствует правовым подходам, изложенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Судом округа отклоняются доводы заявителей жалоб о том, что выводы апелляционного суда относительно выполнения работ и их качества не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку данные доводы не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Доводы учреждения и департамента о том, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу, судом кассационной инстанции отклоняются; приведенные в кассационных жалобах со ссылкой, в том числе на научно-техническое исследование от 20.12.2016 № 2876-05-12/1, рецензию от 26.12.2016 № 2922-05-11/6, аргументы сводятся к несогласию с выводами экспертов. 

Апелляционный суд, сопоставив экспертное заключение с представленными доказательствами, приняв во внимание объяснения участников процесса, обоснованно признал экспертное заключение допустимым доказательством по делу; в удовлетворении ходатайства учреждения о назначении повторной экспертизы отказал мотивированно (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). 

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия апелляционным судом не установлены.

Ссылка департамента на несоответствие резолютивной части полному тексту решения суда отклоняется с учетом того, что постановлением апелляционного суда решение суда отменено в редакции определения от 09.02.2017. 

Департамент в кассационной жалобе указывает, что судом первой инстанции в нарушение главы 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проведена процессуальная подготовка дела к судебному разбирательству в связи с привлечением соответчика и третьих лиц.

Между тем возможность перехода на стадию принятия заявления и проведения подготовки к судебному разбирательству после проведения предварительного судебного заседания и перехода к стадии рассмотрения объединенного дела по существу арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена.

Из материалов дела усматривается, что производство в суде первой инстанции с учетом объединения дел (определение суда от 20.09.2016), привлечения к участию в объединенном деле субсидиарного соответчика (определение суда от 24.11.2016) и третьих лиц (определение суда от 29.12.2016), осуществлено при активном участии лиц, вновь привлеченных  к процессу, включая департамент, с соблюдением арбитражным судом положений статей 2, 9, 41, 46, 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Довод кассационной жалобы департамента о нарушении порядка формирования состава апелляционного суда отклоняется с учетом материалов апелляционного производства по делу №  А67-5489/2016 и разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее постановление - Пленума № 12).

На период временного отсутствия судьи может быть произведена замена судьи на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом замена судьи производятся арбитражным судом в каждом случае с учетом предполагаемой длительности отсутствия судьи и недопустимости нарушения права лиц, участвующих в деле, на судебную защиту в установленный законом срок или в срок, разумный для конкретного дела (пункт 3.6 постановления Пленума № 12).

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи/состава суда в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала. Вместе с тем судья, принявший дело к своему рассмотрению после произведенной замены, вправе по своему усмотрению совершить те или иные действия, названные в статье 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (действия по подготовке дела к судебному разбирательству), если таковые требуются для правильного и своевременного рассмотрения дела (пункт 3.10 постановления Пленума № 12).

Основание для замены судей, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно статье 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано в определении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017, вынесенном и.о. заместителя председателя суда по вопросу о замене состава суда, рассматривающего дело. Согласно протоколу судебного заседания от 17-18 апреля 2017 года разбирательство в суде апелляционной инстанции произведено измененным составом суда под председательством Кайгородовой М.Ю., судей: Логачева К.Д., Назарова А.В. с самого начала. Отводов составу суда участвующими в деле лицами заявлено не было (статьи 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, замена в составе суда, рассматривающем дело, произведена при наличии установленных процессуальным законодательством оснований, состав суда сформирован с законно с соблюдением статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; права участников процесса на рассмотрение дела независимым составом суда не нарушены в связи с чем оснований для применения пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Довод кассационных жалоб учреждения и департамента о необоснованном принятии судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств отклоняется, поскольку согласно разъяснениям, данным в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

То обстоятельство, что в обжалуемом судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом не оценены.

Положения статей 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими его положениями, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 274-О).

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены постановления апелляционного суда в порядке статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом округа не установлено; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017  по делу №  А67-5489/2016 отмене не подлежит, оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017  по делу №  А67-5489/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Т.С. Терентьева

Судьи									О.В. Герценштейн

										М.Ф. Лукьяненко