ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-865/2019, 18АП-1922/2019

Дело № А34-2497/2017

02 апреля 2019 года

г. Челябинск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калиной И.В., 

судей Забутыриной Л.В., Тихоновского Ф.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» ФИО2, ФИО3 на определение Арбитражного суда Курганской области от 14.01.2019 по делу № А34-2497/2017 о частичном удовлетворении заявления о включении требования в реестр требований кредиторов должника (судья Давыдова М.С.).

В судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курганской области, приняли участие:

представитель конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» ФИО2 – ФИО4 (паспорт, доверенность);

ФИО3 (паспорт);

представитель общества с ограниченной ответственностью «Мегастрой» – ФИО5 (паспорт, доверенность).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 27.04.2017 (резолютивная часть) общество с ограниченной ответственностью «Энергострой» (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утвержден ФИО2.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» №83 от 13.05.2017.

В Арбитражный суд Курганской области 17.07.2017 (12.07.2017 по почтовому штемпелю) поступило заявление от общества с ограниченной ответственностью «Мегастрой» (далее – заявитель, ООО «Мегастрой») о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по договорам подряда от 15.11.2013, от 01.06.2014 в размере 2 278 622 руб. 56 коп., из которых 2 088 541 руб. – основной долг, 190 081 руб. 56 коп. - проценты.

Определением суда от 13.12.2017 в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение заявленных требований с расчетом неустойки по договорам подряда на 27.04.2017. Заявитель просит включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 2 856 640 руб. 96 коп., в том числе 2088541 руб. – основной долг, 798 512 руб. 74 коп. – проценты за нарушение договорных обязательств.

Определениями суда от 18.01.2018, 10.04.2018 к участию в рассмотрении данного обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «МАХ-Медиа».

Определением Арбитражного суда Курганской области от 14.01.2019 заявление удовлетворено частично; суд признал обоснованным и включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Энергострой» требование ООО «Мегастрой» в размере 1 973 479 руб. 70 коп., в том числе 1 400 647 руб. 37 коп. – основной долг, 572 832 руб. 33 коп. – проценты. 

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» ФИО2, ФИО3 не согласились с принятым судебным актом, направили апелляционные жалобы, в которых просят отменить определение суда от 14.01.2019.

В обоснование доводов апелляционной жалобы конкурсный управляющий ФИО2 указывает, что в рамках искового заявления ООО «Мегастрой» к ООО «Энергострой» о взыскании задолженности по делу №А34-394/2016 проводились судебные экспертизы, которые подтвердили, что работы общество «Мегастрой» выполнило с отступлением от договора. Исковое заявление было оставлено без рассмотрения на основании части 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данное заключение не принято судом во внимание при принятии обжалуемого судебного акта, вследствие чего, не уменьшена заявленная сумма на размер произведенных экспертиз.

Кроме того, общество «Мегастрой» в деле №А34-394/2016 уточняло заявленные требования, принимая в оплату 200 000 руб. по договору от 15.11.2013, также по договору от 01.06.2014 уточняло требования с учетом соглашения от 30.10.2014, задолженность уменьшена до 3 710 980 руб. Однако при обращении с требованием общество «Мегастрой» заявляет всю сумму.

Конкурсным управляющим ФИО2 также направлены дополнения к апелляционной жалобе, которые приняты судом к рассмотрению в соответствии со статьями 49, 260, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В представленных дополнениях конкурсный управляющий поясняет, что фактически объемы выполненных работ не соответствуют объемам, указанным в актах выполненных работ, как указано в заключении эксперта. Согласно соглашению от 30.10.2014 по договору подряда от 01.06.2014 общество «Мегастрой» после передачи ему квартиры должно прекратить начислять проценты, неустойки, штрафы по договору. Судом же удовлетворены требования о взыскании процентов.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФИО3 ссылается на необоснованное увеличение обществом «Мегастрой» стоимости выполненных работ на сумму 200 000 руб., так как данные денежные средства были оплачены должником, что подтверждается ордерами, актом сверки. Также ООО «Мегастрой» заключило соглашение от 30.10.2014 к договору и приняло на себя обязательство ограничивающее начисление договорной неустойки за просрочку расчета.

В материалы дела также поступили отзывы общества с ограниченной ответственностью «Мегастрой» на апелляционные жалобы, в которых кредитор возражает против доводов жалоб. Отзывы приобщены судом к материалам дела в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 04.03.2019 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб откладывалось до 19.03.2019. 

В составе суда в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Хоронеко М.Н., в связи с нахождением в отпуске, судьей Забутыриной Л.В. 

В судебном заседании 19.03.2019 представитель конкурсного управляющего и ФИО3 поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель общества «Мегастрой» возражал по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании 19.03.2019 суд объявлял перерыв до 26.03.2019, информация о перерыве опубликована на сайте картотеки арбитражных дел.

После перерыва произведена замена секретаря судебного заседания ФИО7 на ФИО1, отводов секретарю судебного заседания не заявлено. 

В судебное заседание 26.03.2019 явился представитель ООО «Мегастрой», который возражал против доводов апелляционных жалоб, просил оставить без изменений определение суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, судом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО «Энергострой» (заказчик) и ООО «Мегастрой» (подрядчик) 15.11.2013 подписан договор подряда, в соответствии с условиями которого подрядчик (ООО «Мегастрой»)

обязался выполнить по заданию заказчика (ООО «Энергострой») благоустройство территории на объекте многоэтажный жилой дом по ул. Сибирская-Кравченко в г. Кургане в соответствии с Приложением № 1 к договору, а заказчик обязался принять и оплатить результат работы (том 1, л.д. 32-35).

Как следует из раздела 3 договора, цена работы определяется на фактически выполненный объем работы в соответствии с Приложением №1 к договору. Оплата производится в следующем порядке: аванс в размере 330 000 руб. выплачивается в срок до 20.11.2013. Окончательный расчет за выполненные работы производится на основании подписанных сторонами актами выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Выполненные работы оплачиваются не позднее пяти календарных дней со дня подписания актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ.

Сроки исполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора: начало выполнения работ – 15.11.2013, окончание выполнения работ – 25.11.2013.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, в случае нарушения сроков оплаты работы предусмотрена неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от суммы долга за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением от 20.2014 к договору подряда от 15.11.2013 (том 1, л.д. 37) стороны пришли к соглашению о выполнении в рамках договора дополнительного объема следующих работ:

- асфальтовые проезды 1000 м2 по цене 1550 руб./м2;

- асфальтовые отмостки и тротуары 450 м, 1050 руб./м;

- установка бортовых камней БР 100,30,15-350п.м по цене 950 руб./п.м;

- установка бортовых камней БР 100,20,8-210п.м по цене 750 руб./п.м;

- устройство газонов с завозом плодородной почвы 845 м2 по 300 руб./м2.

Стоимость работ составляет 2 766 000 руб., в том числе НДС 18%.

Оплата за работы производится в порядке и на условиях, установленных договором.

Сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат № 01 от 28.11.2013 на сумму 662 400 руб. (том 1, л.д. 41), № 01 от 30.09.2014 на сумму 2 338 200 руб. (том 1, л.д. 52), от 30.10.2014 на сумму 1 656 430 руб. (том 1, л.д. 51), актами о приемке выполненных работ №01.1 от 28.11.2013 на сумму 662 400 руб. (том 1, л.д. 49, 54), от 30.10.2014 на сумму 1 656 430 руб. (том 1, л.д. 53, 57), № 1/1 от 30.09.2014 на сумму 2 338 200 руб. (том 1, л.д. 55-56). 

Всего работы выполнены на сумму 4 657 030 руб.

В связи с частичным погашением (платежные поручения № 55 от 19.11.2013, № 193 от 06.06.2014, № 296 от 26.06.2014, № 169 от 03.06.2014, № 161 от 27.05.2014, № 67 от 29.11.2013 (л.д. 74, 76-80, 83, том 1)), № 297 от 19.09.2014 (письмо от 02.10.2014 (л.д. 142, том 2)) задолженность по договору подряда от 15.11.2013 и дополнительному соглашению к нему составила 1 741 630 руб.

В соответствии с пунктом 6.1 договора ООО «Мегастрой» заявлена неустойка в размере 495 151 руб. 66 коп. (расчет том 2, л.д. 4-5).

2) Между ООО «Энергострой» (заказчик) и ООО «Мегастрой» (подрядчик) 01.06.2014 подписан договор подряда с протоколом разногласий (л.д. 47, том 2), в соответствии с условиями которого подрядчик (ООО «Мегастрой») обязался выполнить по заданию заказчика (ООО «Энергострой») внутреннюю отделку многоэтажного жилого дома по улице Сибирская-Кравченко в городе Кургане, а заказчик обязался принять и оплатить результат работы (том 1, л.д. 42-45).

Как следует из раздела 3 договора, цена работы определяется сторонами в протоколе согласования цены (приложение № 1 к договору) и составляет 7 477 322 руб., в том числе НДС. Цена работы является ориентировочной. Подрядчик производит оплату за фактически выполненный объем работ на основании актов приемки (форма КС-2) и справок о стоимости работ (форма КС-3) (протокол разногласий том 2, л.д. 47). Выполненные работы оплачиваются не позднее пяти календарных дней со дня подписания актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ.

Сроки исполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора: начало выполнения работ – 01.06.2014, окончание выполнения работ – 20.08.2014.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, в случае нарушения сроков оплаты работы предусмотрена неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от суммы долга за каждый день просрочки.

Сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат № 01 от 30.06.2014 на сумму 3 184 522 руб. (том 1, л.д. 59), № 02 от 22.08.2014 на сумму 2 919 891 руб. (том 1, л.д. 62), № 03 от 30.09.2014 на сумму 1 411 900 руб. (том 1, л.д. 65), № 04 от 07.11.2014 на сумму 296 100 руб. (том 1, л.д. 67), актами о приемке выполненных работ №1/1 от 30.06.2014 на сумму 3 184 522 руб. (том 1, л.д. 60-61), № 2/1 от 22.08.2014 на сумму 2 919 891 руб. (том 1, л.д. 63-64), № 3/1 от 30.09.2014 на сумму 1411900 руб. (том 1, л.д. 66), № 4/1 от 07.11.2014 на сумму 296 100 руб. Всего работы выполнены на сумму 7 812 413 руб.

В связи с частичным погашением (договор № 2 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома от 30.10.2014, платежные поручения № 426 от 29.06.2014, № 295 от 12.09.2014, № 308 от 06.10.2014, № 374 от 15.07.2014, № 261 от 04.07.2014, № 382 от 22.07.2014, № 268 от 24.07.2014, № 399 от 30.07.2017 (л.д. 150-157, том 1)) задолженность по договору подряда от 01.06.2014 составила 346 911 руб.

В соответствии с пунктом 6.1 договора ООО «Мегастрой» заявлена неустойка в размере 273 361 руб. 08 коп. (расчет том 2, л.д. 5-7).

Как следует из пояснений заявителя, в соответствии с частичным погашением в размере 2 915 400 руб., задолженность ООО «Энергострой» перед ООО «Мегастрой» по договору подряда от 15.11.2013 составила 1 741 630 руб. (том 1, л.д. 71).

Как следует из материалов дела 25.11.2014 между ООО «Мегастрой», ООО «Энергострой» и ИП ФИО6 заключено соглашение о зачете взаимных требований, по условиям которого:

- ООО «Энергострой» погашает задолженность ООО «Мегастрой» перед ИП ФИО6 в сумме 687 893 руб. 63 коп. за отгруженный товар по договору № 42 от 14.07.2014;

- ООО «Мегастрой» погашает свою задолженность перед ИП ФИО6 в сумме 687 893 руб. 63 коп., в том числе НДС 104932 руб. 93 коп.;

- ООО «Энергострой» погашает свою задолженность перед ООО «Мегастрой» в сумме 687 893 руб. 63 коп., в том числе НДС 104932 руб. 93 коп. (том 1, л.д. 142).

Платежными поручениями № 560 от 29.12.2014, № 9 от 26.01.2015 ООО «Энергострой» перечислило на расчетный счет ФИО6 по соглашению о зачете взаимных требований 300 000 руб. (том 2, л.д. 34, 35).

22.02.2017 между ООО «MAX-Медиа», ООО «Энергострой» и ИП ФИО6 заключено соглашение о зачете взаимных требований, по условиям которого:

- ООО «Энергострой» имеет задолженность перед ИП ФИО6 по соглашению о зачете взаимных требований от 25.11.2014 в размере 387 893 руб. 63 коп.;

- ИП ФИО6 имеет задолженность перед ООО «MAX-Медиа» по акту № 000016 от 31.01.2017, по акту № 000030 от 27.02.2017 в размере 275 693 руб. 57 коп.

Для ускорения расчетов стороны договорились зачесть сумму взаимных требований на сумму 275 693 руб. 57 коп. частично и полностью следующим образом:

- ООО «MAX-Медиа» погашает задолженность ООО «Энергострой» перед ИП ФИО6 в сумме 275 693 руб. 57 коп.

После подписания данного соглашения задолженность ИП ФИО6 перед ООО «MAX-Медиа» является полностью погашенной (том 2, л.д. 36).

Возражений по оплате задолженности у сторон не имеется, в материалах дела имеются письменные отзывы от ООО «MAX-Медиа» и ИП ФИО6 (том 2, л.д. 105, 121).

Таким образом, соглашением о зачете взаимных требований от 25.11.2014 погашена задолженность перед ООО «Мегастрой» в размере 687 893 руб. 63 коп.

Заслушав доводы сторон относительно задолженности по договорам подряда, а также оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Должником в материалы дела представлены расходные кассовые ордера № 5 от 08.09.2015 на сумму 100 000 руб., № 6 от 24.09.2015 на сумму 100 000 руб., с указанием платежа «гашение задолженности» (том 2, л.д. 59, 62), которые не приняты судом во внимание.

В материалы дела должником представлены копии кассовой книги за указанные даты, действительно из кассы предприятия 08.09.2015 и 24.09.2015 ООО «Мегастрой» ФИО8 выданы денежные средства в размере 200 000 руб. с указанием платежа: «гашение задолженности» (том 2, л.д. 57, 60), однако доказательств, подтверждающих, что оплата произведена по договорам подряда, в материалы дела должником не представлено.

Должником в материалы дела представлено письмо о зачете суммы оплаты исх.№ 8 от 24.09.2015 (том 2, л.д. 81), в котором ООО «Энергострой» уведомляет ООО «Мегастрой» о зачете сумм, полученных по расходным кассовым ордерам № 5 от 08.09.2015 на сумму 100 000 руб. и № 6 от 24.09.2015 на сумму 100 000 руб., считать оплатой по договору подряда от 15.11.2013, а также копию журнала исходящей корреспонденции за 2015 год (том 2, л.д. 125).

Надлежащих доказательств, подтверждающих направление (вручение) в сентябре 2015 года указанного письма обществу с ограниченной ответственностью «Мегастрой», должником не представлено.

В своих возражениях на заявленные требования конкурсным управляющим указано, что в соответствии с договором подряда от 01.06.2014 ООО «Мегастрой» приняло на себя обязательство выполнить работы по отделке строящегося жилого дома на пересечении улиц Кравченко-Сибирская в городе Кургане.

Дольщиками в адрес ООО «Энергострой» направлены претензии о некачественно выполненных работах, в том числе растекание цементно- песочной стяжки, неоштукатуривание стен (претензии в материалах дела).

23.04.2015 в адрес ООО «Мегастрой» направлена претензия по устранению недостатков в квартирах №№ 9, 15, 18, 31, 21, 34, 37, 47, 55, 63, 64, 69, 70, 71. Ориентировочная сметная стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 397 233 руб. (том 2, л.д. 122). Претензия заявителем оставлена без внимания.

В соответствии с пунктом 5.6 договора подряда от 01.06.2014, если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в течение 10 рабочих дней.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее трех дней со дня получения письменного извещения заказчика. При неявке подрядчика для составления акта, либо отказе его от подписания акта без указания причин, заказчик делает об этом запись в акте, подписывает в одностороннем порядке и направляет акт подрядчику для устранения недостатков.

Таким образом, действуя разумно и добросовестно, ООО «Энергострой» при получении претензий от дольщиков должен был уведомить ООО «Мегастрой» о дате, времени и месте проведения осмотра.

По результатам осмотра должен был составляться двусторонний акт, фиксирующий дефекты, и должны определяться сроки устранения недостатков в том числе, если эти дефекты допущены по вине подрядчика.

При наличии разногласий по поводу качества работ заказчик (ООО «Энергострой») вправе был провести независимую экспертизу, это условие также предусмотрено пунктом 5.6 договора от 01.06.2014.

В претензии от 23.04.2015, представленной в материалы дела (том 2, л.д. 122), ООО «Энергострой» не указаны дата, время и место проведения осмотра, следовательно, ООО «Мегастрой» не был уведомлен надлежащим образом о проведении осмотра результатов выполненных работ по договору подряда от 01.06.2014, по которым ООО «Энергострой» получил претензии, тем самым заявитель был лишен возможности обеспечить присутствие своего представителя при осмотре результатов работ.

Кроме того, в адрес заявителя не были направлены двусторонние акты, фиксирующие дефекты, для определения сроков устранения недостатков.

Таким образом, задолженность по договору подряда от 01.06.2014 составила 346 911 руб.

Заявителем в соответствии с пунктом 6.1 договора с учетом протокола разногласий начислена неустойка за просрочку оплаты работ в размере 0,05% от суммы долга за каждый день просрочки.

Неустойка по договору подряда от 01.06.2014 по состоянию на 27.04.2017 составила 273 361 руб. 08 коп. (расчет том 2, л.д. 5-7).

Возражая по сумме задолженности по договору подряда от 15.11.2013, конкурсный управляющий ссылается на заключения эксперта, сделанные в рамках дел №№ А34-3768/2017 и А34-394/2016 по взысканию задолженности по договорам подряда от 15.11.2013 и от 01.06.2014.

Определением суда исковые заявления ООО «Мегастрой» по вышеуказанным делам оставлены без рассмотрения.

Как следует из заключения эксперта № 24/11-2016 от 03.11.2016 по делу № А34-394/2016 (том 3, л.д. 83-84) фактически выполненные работы по благоустройству придомовой территории, находящейся по адресу: 

<

...> имеют отличия от указанных в договоре подряда от 15.11.2013 и дополнительном соглашении от 20.05.2014 к договору подряда от 15.11.2013, а именно:

- в наличии имеется 372 м2 тротуаров и проездов с укладкой тротуарной плитки, вместо 300 м2, указанных в договоре;

- в наличие имеется 296 погонных метров бортовых камней БР 100.30.15, вместо 350 погонных метров, указанных в договоре;

- в наличие имеется 166 погонных метров бортовых камней БР 100.20.8, вместо 210 погонных метров, указанных в договоре.

Итоговая величина рыночной стоимости несоответствия оцениваемого объекта оценки условиям договора подряда от 15.11.2013 и дополнительного соглашения от 20.05.2014 по состоянию на дату оценки, с учетом округления, без учета НДС, составляет: 108 000 руб.; 51 300 руб.; 33 000 руб.

Как следует из заключения эксперта № 05/06-2017 от 06.06.2017 по делу № А34-3768/2017 9том 3, л.д. 36), фактически выполненные работы по благоустройству придомовой территории, находящейся по адресу: 

<

...> имеют отличия от указанных в договоре подряда от 15.11.2013 и дополнительном соглашении от 20.05.2014 к договору подряда от 15.11.2013, а именно:

- стоимость работ по послойному уложению асфальтобетонного покрытия проездов, соответствующих требованиям дополнительного соглашения от 20.05.2014 к договору подряда от 15.11.2013 и проектной документацией на многоэтажный жилой дом по ул. Сибирская-Крачвенко (07-2007-ГП, раздел 2. схема планировочной организации земельного участка) на площади 1000 м2, равна 0 (ноль) рублей;

- стоимость работ по послойному уложению асфальтобетонного покрытия отмостки, соответствующих требованиям дополнительного соглашения от 20.05.2014 к договору подряда от 15.11.2013 и проектной документацией на многоэтажный жилой дом по ул. Сибирская-Крачвенко (07-2007-ГП, раздел 2. схема планировочной организации земельного участка) на площади 450 м2, равна 0 (ноль) рублей.

Итоговая величина рыночной стоимости несоответствия оцениваемого объекта оценки условиям договора подряда от 15.11.2013 и дополнительного соглашения от 20.05.2014 по состоянию на дату оценки, с учетом округления, без учета НДС, составляет:

- несоответствие стоимости устройства проездов с укладкой асфальтобетонного покрытия равно 1 550 000 руб.;

- несоответствие стоимости устройства отмостки с укладкой асфальтобетонного покрытия равно 472 500 руб.

Суд первой инстанции не принял во внимание заключения эксперта, поскольку при изучении экспертиз судом выявлены неточности.

Так, в экспертизе № 05/06-2017 от 06.06.2017 экспертом указано: 26 мая 2017 в ходе проведения шурфирования слоев асфальтобетонного покрытия отмостки установлено: Проектный размер слоя щебня в асфальтобетнном покрытии отмостки должен составлять 30 мм, фактически в шурфе № 4 слой асфальтобетона в асфальтобетонном покрытии отмостки составляет 30 мм, фактически в шурфе № 5 слой асфальтобетона в асфальтобетонном покрытии отмостки составляет 35 мм, фактически в шурфе № 6 слой асфальтобетона в асфальтобетонном покрытии отмостки составляет 35 мм.

Среднеарифметическая толщина асфальтобетона в асфальтобетоном покрытии отмостки составляет: 30,0 + 35,0 + 30,0 = 100,0/3 = 33,3мм, приблизительно 3,5 см.

При этом вывод эксперт делает о несоответствии фактической величины слоя асфальтобетона в асфальтобетонном покрытии отмостки проектному решению и как следствие дополнительному соглашению от 20.05.2014 к договору подряда от 15.11.2013 (том 3, л.д. 7 со 2 по 7 абзац).

В экспертном заключении № 24/11-2016 экспертом указано, что 31.10.2016 в ходе осмотра установлены отличия фактически выполненных объемов работ от указанных в договоре подряда от 15.11.2013 и дополнительном соглашении от 20.05.2014.

Так по проектному решению устройство тротуаров и проездов с укладкой тротуарной плитки: щебеночная подготовка с уплотнением – 10см, песчано-цементная смесь – 5см, укладка тротуарной плитки должно составлять 300,0м2 общей площади. Фактически в наличии имеется 372 м2 тротуаров и проездов с укладкой тротуарной плитки.

То есть тротуаров и проездов с укладкой тротуарной плитки в наличии имеется больше на 72 м2, однако вывод эксперта говорит об обратном и рассчитывается стоимость 72 м2 в размере 108 000 руб., как несоответствие выполненных работ (том 3, л.д. 81 абзацы 4-7).

Суд установил, что с заявлениями о фальсификации представленных обществом доказательств: договора подряда от 15.11.2013, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2 лица, участвующие в деле, не обращались.

С учетом изложенного, принимая во внимание частичную оплату по договору подряда от 15.11.2013 и дополнительному соглашению от 20.05.2014, задолженность составила 1 053 736 руб. 37 коп.

Заявителем в соответствии с пунктом 6.1 договора начислена неустойка за просрочку оплаты работ в размере 0,01/300 ставки рефинансирования Банка России от суммы долга за каждый день просрочки.

Поскольку судом принята оплата долга по соглашению о зачете взаимных требований от 25.11.2014 на сумму 687 893 руб. 63 коп. и уменьшена сумма основного долга, судом сумма неустойки пересчитана за период с 05.11.2014 по 27.04.2017:

- 968 536,37 х 422 х 1/300 х 8,25% = 112 398,65 руб.;

- 968 536,37 х 165 х 1/300 х 11% = 58 596,45 руб.;

- 968 536,37 х 97 х 1/300 х 10,5% = 32 881,81 руб.;

- 968 536,37 х 189 х 1/300 х 10% = 61 017,80 руб.;

- 968 536,37 х 32 х 1/300 х 9,75% = 9 685,36 руб.

Общая сумма неустойки по договору от 15.11.2013 составила 299 471 руб. 25 коп.

На основании изложенного, требования ООО «Мегастрой» по договорам подряда признаны обоснованными в размере 1 973 479 руб. 70 коп., в том числе 1 400 647 руб. 37 коп. – основной долг, 572 832 руб. 33 коп. – проценты.

Проверив доводы апелляционных жалоб, исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не находит оснований для отмены судебного акта.

Единственным обстоятельством, которое должник приводил в обоснование своей позиции, является ссылка на две судебные строительно-технические экспертизы, произведенные в рамках других дел (№А34-3768/2017 и №А34-394/2016).

Вместе с тем, в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражным судами законодательства об экспертизе» четко и однозначно указано, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ. Они подлежат оценке наряду с остальными доказательствами по делу с учетом всех обстоятельств рассматриваемого спора.

Следовательно, должник не может ссылаться на заключения экспертов, сделанные в рамках дел №А34-3768/2017 и А34-394/2016, как если бы эти документы были экспертными заключениями, предоставленными суду в качестве доказательств в рамках рассмотрения заявления ООО «Мегастрой» о включении в реестр кредиторов должника по делу №А34-2497/2017.

Должником не представлено иных доказательств того, что на момент ввода жилого дома по адресу 

<

...> в эксплуатацию и в последующем ООО «Энергострой» получало претензии от собственников квартир, от надзорных органов относительно ненадлежащего качества работ, выполненных ООО «Мегастрой» и являвшихся предметом исследования при проведении судебных экспертиз по делам №А34-3768/2017 и А34-394/2016.

При проведении судебных экспертиз по делам №А34-3768/2017 и А34- 394/2016 перед экспертами не ставились вопросы о качестве выполненных работ, о пригодности либо непригодности результатов работ для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования. Следовательно, работы, произведенные ООО «Мегастрой», были надлежащего качества.

Судом первой инстанции тщательно изучены материалы судебных экспертиз по делам №А34-3768/2017 и А34-394/2016. Каждая из сторон дала свою оценку указанным материалам, представила в материалы дела письменные пояснения, при вынесении определения по делу суд первой инстанции исследовал все письменные материалы дела, дал оценку представленным сторонами доказательствам.

При рассмотрении заявления ООО «Мегастрой» о включении в реестр кредиторов правомерно не учтены выданные из кассы ФИО8 наличные денежные средства в сумме 200 000 рублей. 

Должником в материалы дела представлены расходные кассовые ордера № 5 от 08.09.2015 на сумму 100 000 руб., № 6 от 24.09.2015 на сумму 100 000 руб., с указанием платежа «гашение задолженности» (том 2, л.д. 57, 60). Однако в указанных документах отсутствует ссылка на договор подряда от 15.11.2013. 

В расходном кассовом ордере №5 от 08.09.2015 года отсутствует подпись директора ООО «Энергострой», отсутствует подпись главного бухгалтера ООО «Энергострой», отсутствует подпись и расшифровка подписи кассира. 

В расходном кассовом ордере №6 от 24.09.2015 года отсутствует подпись директора ООО «Энергострой», в графе главный бухгалтер есть подпись, но отсутствует расшифровка подписи главного бухгалтера ООО «Энергострой», отсутствует подпись и расшифровка подписи кассира.

Представленные в материалы дела расходные ордера оформлены с грубыми нарушениями требований бухгалтерского учета, и не могут быть приняты как надлежащее доказательство передачи денежных средств. Иных доказательств, на основании которых можно было бы определить, что эти выплаты произведены именно в счет расчетов по договору подряда от 15.11.2013, конкурсным управляющим не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не принято во внимание соглашение от 30.10.2014, также несостоятелен, так как при расчете суммы исковых требований и расчете неустойки (уточненное исковое заявление от 01.12.2017г.) ООО «Мегастрой» учтено заключенное соглашение от 30.10.2014г.

Расчет неустойки, выполненный ООО «Мегастрой», судом проверен и признан верным. Заявитель жалобы контррасчет неустойки не сделал, иных доказательств в обоснование своей позиции не предоставил.

Доказательств того, что работы были выполнены с отступлениями, ухудшившими результат выполненных работ, либо с иными недостатками, которые сделали результат работ непригодным для дальнейшего использования, должником в материалы дела не представлено.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящей апелляционной жалобе уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 14.01.2019 по делу № А34-2497/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» ФИО2, ФИО3 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяИ.В. Калина

Судьи:Л.В. Забутырина 

Ф.И. Тихоновский