ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-19474/2018

г. Челябинск

25 февраля 2019 года

Дело № А76-1156/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Ивановой Н.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.11.2018 по делу № А76-1156/2017 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – ФИО2 (доверенность от 09.06.2017),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность от 01.11.2017),

закрытого акционерного общества «Южуралмост» - ФИО4 (доверенность от 09.01.2018).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - заявитель, Министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 17.10.2016 № 221-ВП/2016. 

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  общество с ограниченной ответственностью «Уралстройресурс» (далее – ООО «УСР»), акционерное общество «Южуралмост» (далее – подрядчик). 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.02.2018 Министерству в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, акционерным обществом «Южуралмост» на решение Арбитражного суда Челябинской области по настоящему делу подана апелляционная жалоба в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд. 

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2018 производство по апелляционным жалобам Министерства и общества «Южуралмост» прекращено. 

Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.02.2018 по настоящему делу подана кассационная жалоба в Арбитражный суд Уральского округа на решение суда первой инстанции от 07.02.2018. 

Постановлением суда кассационной инстанции от 03.08.2018 решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.02.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 20.11.2018 в удовлетворении заявленных требований Министерству отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. Министерство указывает, что выводы эксперта, изложенные в представленном акте экспертизе, однозначно свидетельствуют о невозможности определения подрядчика иным способом, чем заключение прямого договора. Министерство считает, что ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что акт экспертизы не свидетельствует о наличии обстоятельств непреодолимой силы, так как экспертизой достоверно установлено существование в спорный период обстоятельств, связанных с непреодолимой силой и влияющих на принятые Министерством решения в сложившихся условиях. Обстоятельства носили чрезвычайный и непредотвратимый для Министерства при данных условиях характер, наступление которых не является обычным в конкретных условиях. По мнению заявителя, в материалы дела представлены доказательства о том, что при заключении контракта с ЗАО «Южуралмост» не создавались преимущественные условия, так как по сравнению с государственным контрактом, заключенным с ООО «Уралстройресур», контракт с ЗАО «Южуралмост» был заключен на невыгодных условиях для последнего.

В отзыве антимонопольный орган отклонил доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя, третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на основании информации о нарушении законодательства о контрактной системе, содержащейся в обращении ООО «Уралстройресурс» от 05.10.2016 № 13745, провела внеплановую проверку действий Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области по заключению государственного контракта от 15.09.2016 № 195-д на строительство автомобильной дороги Кирса-Казанцевский (реестровая запись в Реестре контрактов 2745138421К16000081) с ЗАО «ЮЖУРАЛМОСТ». 

Комиссия Челябинского УФАС России, при проведении проверки установила следующее. 

Заказчиком объявлено о проведении аукциона путем размещения на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещения о проведении аукциона и документации об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта - 80 448 771,00 рублей. 

Между Министерством и ООО «Уралстройресурс» по результатам аукциона 06.06.2016 заключен контракт № 2016.93540/89-д стоимостью 55913 073 рублей 68 копеек.

По условиям государственного контракта № 2016.93540/89-д от 06.06.2016 ООО «УСР» приняло на себя обязательство выполнить работы по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский в соответствии с ведомостью объемов и стоимости подрядных работ (приложение № 1 к контракту), проектной документацией (пункт 5.1 контракта) в срок до 25.09.2016. 

Министерством 07.09.2016 принято решение об одностороннем расторжении государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-д на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе. 

Из решения следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта послужило представление ООО «УСР» в составе заявки договора субподряда от 17.07.2014 № ГК 25-д на выполнение работ по капитальному ремонт автомобильной дороги Марксист - Байгазина на сумму 113 117 550,80 руб., дополнительного соглашения от 30.12.2014 о расторжении указанного договора и акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 98 196 739 рублей. 

По мнению Министерства работы, указанные в акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 14.11.2014 выполнены иной организацией, а не ООО «УСР», что подтверждается письмом ООО «СК «Форвард» от 12.09.2016. 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 27.10.2017 по делу № А76-22228/2016 исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Уралстройресурс» удовлетворены, решение от 07.09.2016 Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области об одностороннем расторжении государственного контракта № 2016.93540/89-Д от 06.06.2016 признано недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2018, рассмотревшим дело № А76-22228/2016 по правилам суда первой инстанции,  решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.10.2017 по делу № А76- 22228/2016 отменено, признано недействительным решение Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 07.09.2016 № 01-7016 об одностороннем расторжении государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д, отменена обеспечительная мера, принятая определением суда первой инстанции от 16.09.2016.

08.09.2016 Министерством в адрес ЗАО «ЮЖУРАЛМОСТ», ЗАО «ЮЖУРАЛАВТОБАН», ЗАО «Каслидорремстрой», ОГУП «РЕМЭКС» направлены письма с предложением рассмотреть возможность завершения работ по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский протяженностью 4,488 км на сумму ориентировочно 40 000 000 рублей до 25.11.2016. 

09.09.2016 ЗАО «ЮЖУРАЛАВТОБАН», ЗАО «Каслидорремстрой», ОГУП «РЕМЭКС» в письмах Министерству указали на отсутствие такой возможности, ЗАО «ЮЖУРАЛМОСТ» выразило согласие выполнить работы на указанных Министерством условиях. 

15.09.2016 между Министерством и ЗАО «ЮЖУРАЛМОСТ» заключен государственный контракт № 195-д на строительство автомобильной дороги Кирса-Казанцевский на сумму от 42 809 727 рублей 07 копеек со сроком выполнения работ 25.11.2016. 

17.10.2016, рассмотрев информацию представленную Заказчиком, а также информацию, полученную Комиссией при проведении внеплановой проверки, Комиссия Челябинского УФАС России решила: 

1. Признать в действиях Заказчика нарушение части 5 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. 

2. Передать материалы дела должностному лицу Челябинского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении виновных в нарушении законодательства о контрактной системе лиц к административной ответственности. 

3. Обратиться в Арбитражный суд Челябинской области с иском о признании государственного контракта от 15.09.2016 № 195-д недействительным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Министерством положений пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и законности решения  и предписания антимонопольного органа.

Заслушав объяснения представителей Министерства, заинтересованного лица, третьего лица, исследовав письменные доказательства по делу, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) приведены в статье 93 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком может осуществляться закупка определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме. 

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 07.09.2016 Министерством принято решение об одностороннем расторжении государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д.

08.09.2016 Министерством проведено совещание по вопросу завершения выполнения работ по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский, решения, принятые на совещании, оформлены протоколом от 08.09.2016.

Согласно пункту 4 протокола от 08.09.2016 Министерству предлагалось провести поиск потенциальных подрядчиков и заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. В обоснование данного решения указано на необходимость завершения строительства автомобильной дороги Кирса-Казанцевский в 2016 году, длительный срок проведения торгов – не менее 45 дней.

08.09.2016 в адрес ЗАО «Южуралмост», ЗАО «Каслидорремстрой», ОГУП «Ремэкс», ООО «Гефест» Министерством направлены запросы о возможности выполнения оставшихся видов работ по строительству автомобильной дороги, ориентировочная сумма – 40 000 000 руб., срок окончания работ – 25.11.2016.

09.09.2016 ЗАО «Каслидорремстрой», ОГУП «Ремэкс», ООО «Гефест» направлены уведомления о невозможности проведения указанных работ, ЗАО «Южуралмост» выразило готовность к проведению работ.

15.09.2016 Министерством заключен с ЗАО «Южуралмост» государственный контракт № 195-д, срок выполнения работ – 25.11.2016.

При этом ссылка Министерства в судебном заседании суда апелляционной инстанции на заключение договора с ЗАО «Южуралмост» по причине принятия 30.08.2016 решения об одностороннем расторжении государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д не может быть принята судом апелляционной инстанции, так как в протоколе совещания от 08.09.2016 указано на необходимость заключения договора для завершения строительства в связи с принятием решения от 07.09.2016 об одностороннем расторжении государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д, а не 30.08.2016.

С учетом того, что в уведомлении Министерства об одностороннем расторжении контракта от 07.09.2016 (получено представителем ООО «УСР» 07.09.2016),  в отличие от уведомления Министерства от 30.08.2016,  не содержится указания на срок, по истечении которого решение об одностороннем расторжении вступает в законную силу, а государственный контракт от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д также не содержал такого условия, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу,  что контракт от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д расторгнут Министерством в одностороннем порядке 07.09.2016. 

В обоснование доводов о невозможности перенесения или приостановления работ по строительству автомобильной дороги Министерство представило в суд акт экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты от 05.04.2017 № 026-02-000174, на необходимость исследования которого указано судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, содержащий следующие выводы:

1. Работы по Государственному Контракту № 195-д от 15.09.2016, требовали выполнения в максимально сжатые сроки, а именно в сроки указанные в данном Контракте, с учетом климатических особенностей Челябинской области.

2. Изучение и анализ представленной на экспертизу проектно-сметной документации «Строительство автодороги Кирса - Казанцевкий», разработанной ОГУП ПИИ «ЧелябДорПроект», шифр проекта – 904, выявил, что имеются виды работ, выполнение которых недопустимо в зимний период.

3. Выполнение работ по устройству земляного полотна, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу, в зимний период недопустимо.

4. Выполнение работ по устройству дорожного покрытия, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу, в зимний период недопустимо.

5. Выполнение работ по укреплению земляного полотна засевом трав, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу в зимний период недопустимо. 

6. Выполнение работ по рекультивации земель, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу, в зимний период не предусмотрено проектной документацией и запрещено на основании п.6.6 СП 78.13330.2012. 

7. Исходя из анализа сложившейся ситуации, при прерывании работ на объекте, начиная с 10.09.2016, на срок от 14 дней и более, консервировать выполнение работ на объекте было фактически необходимо. Ориентировочные сроки проведения консервации на данном объекте, по мнению эксперта, составляют – 1 месяц.

По мнению Министерства, представленные доказательства и пояснения свидетельствуют о том, что в рассматриваемый период существовала чрезвычайная ситуация, обстоятельства непреодолимый силы, поэтому применение иных способов определения подрядчика, требующих временных затрат нецелесообразно.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствовали обстоятельства, предусмотренные пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, для заключения Министерством государственного контракта с ЗАО «Южуралмост».

Заключение контракта способом закупки у единственного поставщика по смыслу части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе может производиться в исключительных случаях, когда применение иных конкурентных процедур невозможно в силу возникших чрезвычайных обстоятельств и длительностью сроков проведения таких процедур.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территории от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» (далее – Закон № 68-ФЗ)  под чрезвычайной ситуацией понимается - обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей: ликвидация чрезвычайных ситуаций - это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  непреодолимая сила – это чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Для отнесения к обстоятельствам непреодолимой силы какого-либо обстоятельства необходимо установить их чрезвычайный характер, то есть обстоятельства должны быть настолько непредсказуемы и неожиданны, что заранее предвидеть их наступление было невозможно; эти обстоятельства должны быть непредотвратимы при конкретных условиях, то есть их наступление либо ненаступление не может зависеть от воли участников обязательства.

К квалифицирующим признакам понятия непреодолимой силы, содержащимся в статье 401 ГК РФ, относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения. 

Основания для заключения контракта без проведения конкурентной процедуры (у единственного поставщика) должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. В иных случаях заказчик обязан предвидеть необходимость выполнения работ и  запланировать подобные нужды.

Закон о контрактной системе предполагает такой способ определения подрядчика как запрос предложений, который занимает значительно меньшее количество времени, чем проведение аукциона. Определение подрядчика путем запроса предложений допустимо в случаях, определенных Законом о контрактной системе.

Пункт 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе допускает проведение запроса предложений в случае осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона. 

Согласно частям 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

В соответствии с пунктом 11.1 заключенного между Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и ООО «Уралстройресурс» государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-Д расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. 

Пунктом 11.2 контракта предусмотрено, что государственный заказчик имеет право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Согласно подпункту 1 пункта 15 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В решении об одностороннем расторжении государственного контракта от 07.09.2016 № 01-7016 в качестве основания для одностороннего расторжения контракта указана часть 15 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Министерство на основании пункта 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе имело право определить подрядчика путем запроса предложений.

Запрос предложений проводится в следующем порядке.

Извещение о проведении запроса предложений размещается заказчиком в единой информационной системе не позднее, чем за пять дней до даты проведения такого запроса (часть 3 статьи 83 Закона о контрактной системе).

Рассмотрение оценка заявок на участие в запросе предложений начинается не позднее рабочего дня, следующей за датой окончания срока подачи заявок, в этот же день размещается выписка из протокола проведения запроса предложений (части 9, 13 статьи 83 Закона о контрактной системе).

 В течение 1 рабочего дня с момента размещения выписки из Протокола проведения все участники запроса предложений или участник, подавший единственную заявку, вправе направить окончательное предложение, которое не может содержать предложений об условиях исполнения контракта хуже содержащихся в заявке (часть 12 статьи 83 Закона о контрактной системе).

Рассмотрение и оценка окончательных предложений осуществляется Комиссией в течение 1 рабочего дня после даты окончания срока для направления окончательных предложений, указанные действия фиксируются в итоговом протоколе (часть 15 статьи 83 Закона о контрактной системе).

Итоговый протокол и протокол проведения запроса предложений размещаются в единой информационной системе в день подписания итогового протокола (часть 16 статьи 83 Закона о контрактной системе).

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса предложений и окончательным предложением победителя запроса предложений, не ранее чем через семь дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, предусмотренного частью 16 настоящей статьи, и не позднее чем через двадцать дней с даты подписания указанного протокола (часть 17 статьи 83 Закона о контрактной системе).

При применении указанного способа определения подрядчика в максимально короткие сроки, с учетом даты решения об одностороннем расторжении контракта, соответствующий государственный контракт мог быть заключен Министерством в указанном порядке, начиная с 23.09.2016.

Таким образом, разница во времени между заключением государственного контракта при применении конкурентных способов определения подрядчика (23.09.2016) и при заключении договора с ЗАО «Южуралмост» (15.09.206) составляла 8 дней, поэтому Министерство должно было заключить государственный контракт с применением публичных конкурентных способов определения подрядчика.

По смыслу Закона о контрактной системе наличие конкурентной среды на товарных рынках предполагается априори и лишь только в исключительных, специально оговоренных в Законе случаях,  заказчики могут заключить договор с единственным поставщиком. 

В данном случае,  исходя из положений части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, обязанность доказывания обоснованности заключения Контракта с единственным поставщиком лежит на Министерстве, заключившем такой Контракт. 

По мнению заявителя, представленный акт экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты от 05.04.2017 № 026-02-000174 является одним из доказательств, подтверждающих правомерность заключения контракта с единственным подрядчиком.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленный акт экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты, как верно указано судом первой инстанции, представляет собой констатацию факта невозможности проведения работ, предусмотренных контрактом, в зимний период со ссылкой на нормативы и ГОСТы, в соответствии с которыми проводятся те или иные строительные работы.

Фактически в акте экспертизы отсутствует указание на срочность, неотложность проведения строительных работ.

В заключении представлен подробный расчет необходимых трудовых и временных затрат при выполнение работ по контракту № 195-д от 15.09.2016, а также оценка климатических условий.

Кроме того, следует отметить, что в самом акте со ссылкой на ГСН 81-05-02-2007 «Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время. Издание 2-е» указано, что зимним периодом в Челябинской области является период с 25 октября по 10 апреля. 

Из этого следует, что Министерство, ссылаясь на представленный акт, указывает на невозможность проведения работ в зимний период, при том, что согласно условиям заключенного с ЗАО «Южуралмост» государственного контракта от 15.09.2016 № 195-д значительная часть работ по строительству дорог должна быть выполнена и фактически выполнена подрядчиком в зимний период.

Как указывалось выше, при проведении запроса предложений в максимально короткие сроки, с учетом срока выполнения работ 72 дня (как и в государственном контракте с ЗАО «Южуралмост»), окончание срока выполнения работ, пришлось бы на 03.12.2016, а не на 25.11.2016 (срок окончания работ ЗАО «Южуралмост»), что не является чрезвычайным, поскольку в любом случае проведение большей части работ как по заключенному договору Министерством с АО «Южуралмост» от 15.09.2016 № 195-д, так и при заключении Министерством государственного контракта с применением конкурентных способов определения подрядчика было осуществлено в зимний период.

Отвечая на вопрос 7: при прерывании работ на объекте, начиная на срок от 14 дней и более, необходимо ли было консервировать выполнение работ на объекте?, лицом, проводившим исследование не приведено каких-либо обстоятельств технологического, климатического и иного характера, указывающих на необходимость консервации объекта строительства при прерывании работ на срок от 14 дней и более. В акте экспертизе лишь приведен порядок консервации, в то время как ответ на поставленный вопрос предполагал исследование причин и обстоятельств, которые могли бы повлечь консервацию объекта.

Также необходимо отметить, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 № 802 «Об утверждении Правил проведения консервации объекта капитального строительства», на которое дана ссылка в акте экспертизы, в пункте 2 предусматривает, что решение о консервации может быть принято в двух случаях:

- прекращение строительства объекта;

- необходимость приостановления строительства объекта на срок более 6 месяцев с перспективой его возобновления в будущем.

При этом ни одна конкурентная процедура не предусматривает столь длительное определение подрядчика, в то время как запрос предложений предоставляет заказчику определить подрядчика в максимально короткие сроки, что также не повлекло бы за собой консервацию объекта закупки.

Кроме того, рассматриваемый акт экспертизы от 05.04.2017 № 026-02-000174 получен после заключения договора с ЗАО «Южуралмост», проведения проверки антимонопольным органом, следовательно, настоящий акт не может указываться в обоснование заключения договора № 195/Д от 15.09.2016, так как в момент заключения договора Министерство не располагало такими сведениями. 

По мнению подателя жалобы о социальной значимости, которая влечет возникновение чрезвычайных обстоятельств, свидетельствует то, что указанная договора связывает два населенных пункта (поселки Кирса и Казанцевский), а длительность проведения конкурентных процедур определения подрядчика привела бы к тому, что указанные населенные пункты остались бы  без надлежащего транспортного сообщения.

Порядок организации дорожного движения при производстве работ определен «ОДМ 218.6.019-2016. Отраслевой дорожный методический документ. Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ» (документ рекомендован к применению со 02.03.2016 года распоряжением Росавтодора от 02.03.2016 № 303, далее – ОДМ 218.6.019-2016).

Исходя из приведенных определений в ОДМ 218.6.019-2016 являются долговременными работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог (стационарные), проводимые на одном месте в сроки, определенные проектом, технологическими картами или другими документами и рассчитанные на срок свыше 24 часов. Следовательно, работы по строительству дороги Кирса-Казанцевский являются долговременными.

При проведении долговременных работ организация дорожного движения регулируется пунктом 5 ОДМ 218.6.019-2016, в свою очередь, пункт 5.5 предусматривает возможность строительства временных объездов.

Судом апелляционной инстанции установлено, что приложением № 1 к государственному контракту, заключенному с ООО «УСР», предусматривалось строительство временных зданий и сооружений, в том числе объездной дороги (пункт 39 Приложения № 1 к контракту, т.1, л.д. 44).

Кроме того, пунктам 5.1 – 5.3 регулируется организация движения в случае отсутствие объездной дороги (предполагается выделение полос для организации непрерывного движения).

Следовательно, при организации строительства в любом случае производится обеспечение движения транспортных средств, указанное делает несостоятельной ссылку Министерства на возможность прекращения транспортного сообщения, при том, что протяженность автомобильной дороги, являющейся объектом строительства, составляла 4,488 километров.

Довод Министерства о необходимости заключения государственного контракта без проведения конкурентных процедур по причине отзыва бюджетных ассигнований 31.12.2016 также подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 132 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) под субсидиями бюджетам субъектов Российской Федерации из федерального бюджета понимаются межбюджетные трансферты, предоставляемые бюджетам субъектов Российской Федерации в целях софинансирования расходных обязательств, возникающих при выполнении полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам ведения субъектов Российской Федерации и предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, и расходных обязательств по выполнению полномочий органов местного самоуправления по вопросам местного значения.

Бюджетные ассигнования, лимиты бюджетных обязательств и предельные объемы финансирования текущего финансового года прекращают свое действие 31 декабря (пункт 3 статьи 242 БК РФ).

Между Федеральным дорожным агентством и Правительством Челябинской области заключено соглашение о предоставлении в 2016 году субсидий из федерального бюджета бюджету Челябинской области на строительство и реконструкцию автомобильных дорог общего пользования к ближайшим общественно значимым объектам сельских населенных пунктов, а также к объектам производства и переработки сельскохозяйственной продукции, в рамках реализации федеральной целевой программы «Устойчивое развитие сельских территорий на 2014 - 2017 годы в период до 2020 года (т.1, л.д. 81-89).

Согласно пункту 6.2 соглашения оно вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения обязательств по настоящему соглашению, но не позднее 31.12.2016. В случае, если субсидии, полученные субъектом Российской Федерации в рамках настоящего соглашения, не использованы в текущем финансовом году, то остаток указанных субсидий может быть использован в очередном финансовом году на те же цели и в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации. В этом случае стороны считают настоящее соглашение пролонгированным на очередной финансовый год и распространяют его действие до 31.12.2017.

Таким образом, настоящее соглашение регулирует порядок распределения денежных средств и в том случае, если на 31.12.2016 доведенные субсидии не использованы в полном объеме.

Принятые и неисполненные в текущем году денежные обязательства должны быть предусмотрены в очередном финансовом году в установленном бюджетным законодательством порядке (доведены лимиты бюджетных обязательств, согласовано с Учредителем, доведена субсидия и т.п.). По окончании текущего финансового года, при наличии неисполненных обязательств (денежных обязательств) в следующем финансовом году они должны быть приняты к учету (перерегистрированы) при открытии Журнала (ф. 

<

***>) на очередной финансовый год в объеме, запланированном к исполнению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил,  что в случае заключения государственного контракта при процедуре запроса предложений, срок исполнения государственного контракта мог бы быть определен не ранее 03.12.2016, то есть в любом случае публично-правовое образование в лице Министерства приняло бы на себя денежные обязательства по оплате выполненных работ в 2016 году.

Следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы Министерства проведение конкурентных способов определения поставщика не повлекло бы отзыв бюджетных ассигнований.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы заявителя о том, что проведение конкурентной процедуры не представлялось возможным (нецелесообразным) ввиду необходимости продолжительного времени на ее проведение, не подтверждаются какими-либо доказательствами. 

Как было указано выше, при непреодолимой силе обстоятельства объективно непредотвратимы. Непреодолимая сила не зависит от воли участников правоотношения и, как правило, не предполагает возможности ее предвидения (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В настоящем споре расторжение Министерством государственного контракта с ООО «УСР» и соответствующие последствия такого расторжения напрямую зависели от воли Министерства, как от участника правоотношения, реализовавшего свое право на одностороннее расторжение государственного контракта, следует отметить, что решение Министерства о расторжении государственного контракта с ООО «УСР»  признано судом недействительным. 

Обстоятельства, приведенные Министерством в обоснование причин для заключения им государственного контракта № 195-д от 15.09.2016 с единственным подрядчиком – ЗАО «Южуралмост», не обладали свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, более того, они полностью зависели от воли Министерства, поэтому не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы.  

Кроме того,  объем и виды работ, перечисленные в сметном расчете к государственному контракту № 195-д от 15.09.2016, заключенному Министерством с ЗАО «Южуралмост»,  направлены на строительство дороги и не связаны с проведением работ по ликвидации последствий возникшей аварии, природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия,  возникли не внезапно, были заранее запланированы Министерством. 

Об отсутствии обстоятельств непреодолимой силы, ситуации чрезвычайного характера свидетельствует нереализации органом государственной власти Челябинской области полномочий, предусмотренных Законом № 68-ФЗ в области защиты населения и территорий чрезвычайных ситуаций, отсутствие нормативных актов, вводящих режим чрезвычайной ситуации (принятие в соответствии с федеральными законами законы и иные нормативные правовые акты в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций межмуниципального и регионального характера, организация и проведение аварийно-спасательных и других неотложных работ – часть 1 статьи 11 указанного закона).

Довод Министерства о заключении государственного контракта ЗАО «Южуралмост» на невыгодных для последнего условиях подлежит отклонению, так как ЗАО «Южуралмост» как субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий такую деятельности на свой риск, самостоятельно оценивает возможность выполнения условий контракта, оценка экономической привлекательности контракта подрядчиком не может быть проведена заказчиком - Министерством.

Довод заявителя о том, что помимо ЗАО «Южуралмост» иные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, отказались заключать контракт с предлагаемыми условиями,  подлежит отклонению, так как запросы были направлены Министерством только в 4 организации, в то время как на территории Российской Федерации в целом, и на территории Челябинской области, в частности, деятельность по ремонту, строительству работ осуществляют большее число организаций, чем четыре.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы антимонопольного органа,  что государственный  контракт № 195/Д от 15.09.2016 был заключен Министерством с ЗАО «Южуралмост» в нарушение пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, чем были созданы Министерством преимущественные условия для ЗАО «Южуралмост» и Министерством устранена конкуренция при заключении контракта на строительства автомобильной дороги «Кирса-Казанцевский.

Следовательно, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, судом первой инстанции законно и обоснованно отказано в удовлетворении требований Министерства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено. 

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. 

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.11.2018 по делу № А76-1156/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья               Е.В. Бояршинова

Судьи      Н.А. Иванова

      А.П. Скобелкин