ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-25286/18

13 декабря 2018 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 10.05.2018;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 06 декабря 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО «ИНВЕСТПРОЕКТ»

на решение от 29 июня 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дранко Л.А.,

на постановление от 11 сентября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Вигдорчиком Д.Г., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,

по делу № А40-25286/18

по заявлению АО «ИНВЕСТПРОЕКТ»

об оспаривании пункта 9 приказа

к ФАС России,

третьи лица: Московское УФАС России, ГУП «Московский метрополитен»,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным пункта 9 приказа от 29.09.2017 № 1281/17 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Московское УФАС России и ГУП «Московский метрополитен».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО «ИНВЕСТПРОЕКТ» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ГУП «Московский метрополитен» (далее - организатор торгов), выступая организатором электронного аукциона, опубликовало извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку путевых генераторов типа ПЕ для тональных рельсовых цепей (реестровый № 31604222918) (далее - аукцион).

Проведение закупки регулируется «Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина», которое утверждено приказом ГУП «Московский метрополитен» от 19.08.2015 № 846 (далее - Положение).

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии ГУП «Московский метрополитен» об определении победителя электронного аукциона на поставку путевых генераторов типа ПГ для тональных рельсовых цепей от 21.11.2016 победителем вышеуказанных процедур признан заявитель (подпункт 43.5 пункта 43 Положения).

Суды установили, что обществом в установленный документацией срок не представлено надлежащее обеспечение исполнения договора.

В Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» по факту уклонения общества от заключения договора. Контролирующим органом проведена проверка поступивших сведений, по результатам которой 23.12.2016 Комиссия Московского УФАС России вынесла заключение, которым рекомендовала включить сведения о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заключение было направлено в ФАС России, которая, в свою очередь, включила сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами ФАС России, Московского УФАС России, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались следующим. 

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 5 Федерального закона № 223-ФЗ, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила реестра, Реестр), в соответствии с пунктом 6 которых в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе,).

В соответствии с пунктом 11 Правил реестра, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил реестра, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил реестра. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (пункт 12 Правил реестра).

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил реестра, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 3.14.9 аукционной документации, в случае, если до участия в аукционе был допущен один участник или в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня опубликования итогового протокола на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 «Информационная карта аукциона» настоящей документации вправе передать единственному участнику закупки для подписания проект договора, составленный на условиях, предусмотренных аукционной документацией и приложенного к ней проекта договора. При этом договор заключается в порядке, установленном в документации о закупке для победителя закупки, и на условиях, указанных в заявке участника закупки, по начальной (максимальной) цене договора (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или иной согласованной с указанным участником закупки цене договора, не превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

В случае, если проект договора был направлен такому участнику, а участник не представил заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня направления ему проекта договора, подписанный с его стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Судами установлено, что из материалов дела № 2-19-15263/77-16 следует, что 22.11.2016 заказчиком в ЕИС опубликован итоговый протокол от 21.11.2016 № 4128328, 31604222918/1, согласно которому заказчиком принято решение заключить договор с единственным участником аукциона - ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ».

Заказчиком в пункте 29 информационной карты аукционной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в размере 10% от начальной (максимальной) цены договора.

Заказчиком в аукционной документации установлены исчерпывающие и однозначные требования к представляемой победителем банковской гарантии.

Согласно 3.15.4 аукционной документации банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным статьями 368 - 379 Гражданского кодекса Российской Федерации, требованиям установленным документацией.

В соответствии с пунктом 3.15.6 аукционной документации, банковская гарантия должна быть действительна в течение срока исполнения обязательств по договору победителем аукциона, плюс не менее чем 60 (шестьдесят) дней (если больший срок не установлен проектом договора). Срок действия банковской гарантии исчисляется с 21 (двадцать первого) дня после размещения протокола аукциона на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 «Информационная карта аукциона» настоящей документации. Данное требование корреспондирует с пунктом 7.3 договора.

Срок поставки составляет 180 календарных дней с даты заключения договора (приложение № 2 проекта договора).

Период обеспечения составляет - 240 дней.

Исходя из требований документации об аукционе, период, равный 240 дням, исчисляемый согласно пункту 3.15.6 аукционной документации с 21 дня после размещения итогового протокола в информационной системе, истекает 10.08.2016.

Суды обоснованно заключили, что заказчиком указан однозначный расчет срока, на который должна распространяться представленная банковская гарантия, без возможности иного толкования таких требований либо их разночтений.

В свою очередь, условие заказчика о начале течения периода действия банковской гарантии именно с 21 дня размещения итогового протокола в единой информационной системе обусловлено прежде всего невозможностью для заказчика заранее определить день подписания победителем проекта договора и представления обеспечения исполнения обязательств.

Добросовестным исполнением обязанности по представлению совместно с подписанием договора обеспечения исполнения контракта являлось бы представление заявителем банковской гарантии, срок действия которой истекал не ранее 10.08.2017.

29.11.2016 общество представило в адрес заказчика подписанный со своей стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии от 28.11.2016 № 1311, выданной АО «Русский Международный Банк».

Исходя из содержания банковской гарантии от 28.11.2016 № 1311, представленное заказчику обеспечение исполнения обязательств по договору действует до 31.07.2017, что не соответствует требованиям пункта 3.15.6 аукционной документации относительно срока действия представленной банковской гарантии.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявителем не соблюдены требования аукционной документации к представляемой банковской гарантии, которые отчетливо зафиксированы в документации о закупке и были известны заявителю.

Суды установили, что из документации следует, что потребность организатора торгов заключается в получении банковской гарантии именно с указанным сроком действия.

Суды, отклоняя доводы заявителя, обоснованно отметили, что им представлена банковская гарантия со сроком действия, не соответствующим условиям, предъявляемым к соответствующей гарантии, что вопреки доводам общества об обратном, свидетельствует о легкомысленном отношении общества к возложенным на него обязательствам, которое недопустимо в рамках публично-правовых взаимоотношений с заказчиками (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П).

Согласно Федеральному закону № 223-ФЗ, Положению о закупках, а также аукционной документации подписание договора победителем конкурентной процедуры является обязательным, при этом предоставление обеспечения исполнения обязательств также является обязательным условием заключения договора.

Иного периода для предоставления банковской гарантии ни Законом, ни документацией заказчика не предусмотрено. Соответственно, все действия добросовестного участника закупки, направленные на заключение договора, должны быть исполнены им до истечения отведенного на подписание договора срока. Возможность осуществления победителем действий по получению банковской гарантии за пределами этого срока свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Представление дополнительных банковских гарантий после заключения договора также не предусмотрено ни положением о закупках, ни аукционной документацией. Возможностью добросовестного исполнения обязанности по представлению обеспечения исполнения договора может рассматриваться представление банковской гарантии до истечения установленного для совершения данных действий срока.

Суды правомерно заключили, что положения аукционной документации соответствуют требованиям Федерального закона 223-ФЗ.

Судами обоснованно отмечено, что в случае несогласия с положениями документации общество имело право обжаловать положения документации в антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», чего обществом не было сделано.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Согласно пункту 2.2 приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13), подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия решения руководителя ФАС России, которое оформляется приказом.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись (пункт 2.3 Приказа № 164/13).

Судами установлено, что в настоящем деле приказ ФАС России № 1281/17 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» которым сведения об АО «ИНВЕСТПРОЕКТ» включены в реестр недобросовестных поставщиков, вынесен 29.09.2017. Сведения же об обществе включены в упомянутый реестр 27.10.2017, т.е. в течение месяца.

Приказом ФАС России от 29.09.2017 № 1281/17 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» АО «ИНВЕСТПРОЕКТ» включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из вышеизложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемый акт вынесен ФАС России законно и обоснованно в пределах предоставленных ей законодательством полномочий.

Доводы жалобы о нарушении ФАС России сроков внесения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков судами были рассмотрены и правомерно отклонены.

Факт нарушения ФАС России срока внесения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не является основанием для признания незаконным оспариваемого приказа, так как правовые и фактические основания для признания общества уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков имелись.

Исходя из постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», положения о ФАС России включение сведений об указанных поставщиках (подрядчиках, исполнителей) является полномочием, то есть обязанностью, а не правом уполномоченного органа.

Кроме того, суды отметили, что доказательств того, что нарушение срока внесения в реестр повлекло за собой нарушение прав и законных интересов заявителя судам не представлено. На дату рассмотрения дела в суде предельный срок нахождения общества в реестре недобросовестных поставщиков не истек; требования о признании незаконными действий по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе не заявлялись.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2018 года по делу № А40-25286/18 оставить без изменения, кассационную жалобу АО «ИНВЕСТПРОЕКТ» - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиЕ.А. Ананьина

О.В. Каменская