АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А27-6771/2018

Резолютивная часть постановления объявлена  16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 апреля 2019 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Куклевой Е.А.,

судей							Куприной Н.А.,

								Хлебникова А.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную общества с ограниченной ответственностью «КемеровоСпецТехника» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2018 (судья Бондаренко С.С.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2018 (судьи Колупаева Л.А., Захарчук Е.И., Ходырева Л.Е.) по делу № А27-6771/2018 по иску акционерного общества «Кемеровская генерация» (650000, Кемеровская область, город Кемерово, проезд Кузнецкий, дом 30, ИНН 4205243192 ОГРН 1122224002284) к обществу с ограниченной ответственностью «КемеровоСпецТехника» (650051, Кемеровская область, город Кемерово, улица Муромцева, дом 1, офис 1, ИНН 4205303356, ОГРН 1154205002380) о взыскании денежных средств.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации (ОГРН 1024200678260, ИНН 4200000333); общество с ограниченной ответственностью «Теплоснаб» (ИНН 4205325631,ОГРН 1164205058379). 

В заседании приняла участие представитель акционерного общества «Кемеровская генерация» - Меликова Е.В. по доверенности от 28.08.2018. 

Суд установил:

акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее – общество «Кемеровская генерация») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «КемеровоСпецТехника» (далее – общество «КСТ») о взыскании 3 645 557 руб. 72 коп. стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии по договору от 05.11.20125 № 12-14 (далее – договор) за 2017 год, 86 399 руб. 72 коп. неустойки за период с 23.01.2018 по 11.04.2018 с дальнейшим ее начислением до фактического исполнения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации; общество с ограниченной ответственностью «Теплоснаб».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2018, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2018, исковые требования удовлетворены.

Общество «КСТ» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы приведены следующие доводы: выводы судов относительно применения расчетного способа распределения сверхнормативных потерь тепловой энергии в ситуации отсутствия прибора учета на границах смежных частей тепловых сетей, являются ошибочными, поскольку не учитывают условия договора и наличие прибора учета в точке приема тепловой энергии ТК-50; согласно пункту 2.1.20 договора обязанность по обеспечению приборами учета точки приема энергии  и теплоносителя лежит на ответчике, а оборудование приборами учета точек передачи тепловой энергии и теплоносителя соответственно возлагается на истца; представленный истцом расчет объема сверхнормативных потерь не соответствует условиям договора; судами не учтено, что согласно акту о разграничении эксплуатационной ответственности (приложение № 4 к договору) сети от врезок в тепловую сеть общества «КСТ» до теплопотребляющих установок потребителей общества «Кемеровская генерация» обслуживаются самими потребителями, следовательно, возложение обязанности по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях иных владельцев является необоснованным; суды необоснованно отклонили ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы.

В отзыве, приобщенном судом округа к материалам дела (статья 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – далее АПК РФ), общество «Кемеровская генерация» возражает против доводов заявителя кассационной жалобы, просит решение и постановление оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2019 судебное заседание отложено на 16.04.2019 на 15 часов 30 минут для представления сторонами дополнительных письменных пояснений в порядке статьи 81 АПК РФ.

Общество «Кемеровская генерация» представило дополнительные пояснения, указав, что сверхнормативные потери за 2015 год признаны и оплачены ответчиком без возражений, за 2016 год спор о сверхнормативных потерях рассматривался в рамках дела № А24-6099/2017, производство по которому прекращено в связи с добровольной оплатой ответчиком суммы долга; между сетями истца и ответчика отсутствует общая граница, так как тепловая энергия и теплоноситель в сети ответчика поступает через сети смежной теплосетевой организации.

От общества «КСТ» поступили дополнительные пояснения к кассационной жалобе.

В судебном заседании представитель общества «Кемеровская генерация» поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнительных письменных пояснениях.

Учитывая надлежащее извещение ответчика, третьих лиц о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 АПК РФ рассматривается в отсутствие их представителей.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует и судами установлено, что между обществом «Кемеровская генерация» (заказчик) и обществом «КСТ» (исполнитель) заключен договор, по условиям которого исполнитель обязался осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии до точки передачи тепловой энергии, осуществлять возврат теплоносителя от точки передачи до точки приема, а также приобретать тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях исполнителя, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя, а также осуществлять поставку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь, возникающих в тепловых сетях и энергетическом оборудовании исполнителя. 

Под точкой приема тепловой энергии стороны договорились понимать границу раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности заказчика и исполнителя, под точкой передачи тепловой энергии – границу балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности исполнителя и потребителей заказчика (пункт 1.1 договора).

Перечень потребителей заказчика, которым осуществляется передача тепловой энергии и теплоносителя по тепловым сетям и энергетическому оборудованию исполнителя, и суммарная тепловая нагрузка согласованы в приложении № 1 к договору.

В приложении № 5 к договору стороны согласовали величину нормативных потерь исполнителя и теплосетевых организаций, участвующих в распределении сверхнормативных потерь

В приложениях № 10, 11 к договору стороны согласовали методику и расчет сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя.

В пункте 6.9 договора стороны согласовали, что ежемесячный расчет сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя производиться заказчиком самостоятельно  согласно приложению № 11 и передается исполнителю на согласование на 5 (пятый) рабочий день месяца, следующего за расчетным. В течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения расчета сверхнормативных потерь исполнитель обязан подписать его либо направить в адрес заказчика мотивированный отказ в его исполнении. В течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения мотивированного отказа заказчик обязан согласовать с исполнителем возникшие разногласия. В случае невозврата исполнителем подписанного расчета сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя в указанный срок такой расчет считается согласованным сторонами. Сверхнормативные потери энергии и теплоносителя предъявляются к оплате исполнителю один раз в год. 

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что в случае просрочки оплаты стоимости сверхнормативных потерь, ответчик обязан уплатить неустойку в размере 0,03% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

По расчету истца сверхнормативные потери за 2017 год составили 3 909,054 Гкал на сумму 3 645 557 руб. 72 коп.

Расчет потерь произведен истцом с учетом данных прибора учета на входе в сеть ответчика, данных по смежным сетевым организациям и данных по фактическому потреблению энергии абонентами.

Поскольку счет-фактура от 31.12.2017 ответчиком не оплачена, истец направил претензию от 11.09.2015 № 1155 с требованием об оплате задолженности.

Неисполнение ответчиком требований претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 310, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 13, 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении), пунктов 128, 129, 130 постановления Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя» (далее – постановление № 1034), пункта 77 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр. (далее – Методика № 99/пр), и исходил из обоснованности и доказанности истцом исковых требований по праву и размеру.

Суд первой инстанции проверив расчет, представленный истцом, пришел к выводу о его соответствии условиям договора, действующему законодательству, подтвержденным материалами дела.

Судом первой инстанции отмечено, что судебное заседание при рассмотрении спора по существу неоднократно откладывалось для представления ответчиком возражений, однако в нарушение статей 9, 65 АПК РФ ответчиком не представлен контррасчет, опровергающий расчет истца.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов с учетом установленных по делу обстоятельств.

Пунктом 1 статьи 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Существенными условиями договора оказания услуг по передаче тепловой энергии являются расчетный порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями каждой организации при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей (пункт 5 части 4 статьи 17 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с частью 5 статьи 13  Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 названного Закона.

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Действующее законодательство, регулирующее вопросы теплоснабжения (Закон о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», далее - Правила № 808) не разделяет понятие потери на «нормативные» и «сверхнормативные».

Указанный термин «сверхнормативные потери» используется в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (раздел II «Определение нормативов технологических потерь»), утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325, Правилах № 1034 (раздел 5 «Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей»), Методике № 99/пр (раздел VIII «Определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем при работе приборов учета неполный расчетный период (распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя)» для целей распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

Согласно пункту 22 Правил № 1034 в случае, если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 128 Правил № 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом: в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил № 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Из смысла пунктов 128, 129 Правил коммерческого учета № 1034 следует, что смежные сетевые организации в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть.

Порядок расчета потерь теплоносителя определен в пункте 79 Методики № 99, согласно которому определение количества передаваемого теплоносителя (Mp) между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем по указанной в нем формуле.

Распределение сверхнормативных потерь теплоносителя между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь теплоносителя. Потери теплоносителя вследствие аварий и неплановых технологических расходов (послеаварийные испытания на прочность и плотность; неплановые гидравлические испытания для выявления дефектов трубопроводов в процессе текущей эксплуатации), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

Исходя из положений пунктов 54, 55 Правил № 808 по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Исходя из установленных обстоятельств настоящего дела, суды первой и апелляционной инстанций, правильно определив предмет доказывания и распределив бремя доказывания между сторонами, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства по делу, установив, что при заключении договора стороны согласовали обязанность ответчика оплачивать потери  на спорном участке, признав расчет истца соответствующим действующему законодательству, условиям договора и материалам дела, пришли к верным выводам о подтверждении объема потерь теплоносителя, приходящегося на ответчика, определенного истцом исходя из данных прибора учета на входе в сеть ответчика, данных по смежным сетевым организациям (за минусом нормативных потерь), данных по фактическому потреблению энергии абонентами, и пропорционально нормативам потерь в соответствии с положениями пунктов 128, 129 Правил № 1034, Методики № 99/пр, и наличии его обязанности произвести их оплату.

Удовлетворяя заявленные требования в части взыскания задолженности за тепловую энергию и теплоноситель в целях компенсации тепловых потерь в объеме, согласованном в договоре, суды правомерно исходили из отсутствия в материалах дела доказательств, обосновывающих наличие иного объема потерь в сетях ответчика, а также условий пункта 6.9 договора.

С учетом установленных судами по делу обстоятельств, в том числе согласования сторонами порядка  и механизма расчета потерь, приходящихся на ответчика, согласования данных о нормативных потерях ответчика и смежных сетевых организаций, судом округа отклоняются утверждения ответчика о неправомерности расчетов истца и возложения на него обязанности по оплате потерь.

Доводы общества «КСТ» о неисполнении истцом обязанности по установлению приборов учета в точках передачи тепловой энергии (сетях иных смежных сетевых организаций) судом округа признаны енсостоятельными, поскольку в силу положений пункта 22 Правил № 1034 именно на сетевой организации лежит обязанность по оборудованию приборами учета всех своих объектов электросетевого хозяйства.

Выводы арбитражных судов сделаны с соблюдением правил доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ). Оснований для иной оценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется.

В связи с установленным фактом просрочки ответчиком исполнения обязательства по оплате тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации тепловых потерь судами правомерно удовлетворено требование о взыскании в соответствующей части неустойки.

Ссылка заявителя на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы подлежит отклонению, поскольку  в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение и проведение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Суд первой инстанции с учетом предмета заявленных исковых требований, установленных обстоятельств и доказательств не усмотрел оснований для проведения экспертизы.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, проверены окружным судом и отклоняются, как основанные на неправильном толковании обстоятельств дела и норм материального права, направленные на переоценку установленных обстоятельств и доказательств по делу, что не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Положения статей 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 274-О).

Суд кассационной инстанции считает, что при принятии судебных актов судами не было допущено нарушений норм материального и процессуального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ отсутствуют.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2018 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2018 по делу № А27-6771/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий						          Е.А. Куклева

 

Судьи											    Н.А. Куприна

 

А.В. Хлебников