ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-7221/2024

город Воронеж

26 марта 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2025  года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2025 года.                                                                                                                                                          

        Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                     Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                Песниной Н.А.,

                                                                                          Капишниковой Т.И.,

    при ведении протокола секретарем  судебного заседания  Шипиловой Д.А.,

при участии:

от ПАО «РОСТЕЛЕКОМ»: ФИО1 представитель по доверенности № 01/29/1233/24 от 28.06.2024, сроком действия до 28.06.2027, предъявлен паспорт; ФИО2 – представитель по доверенности №01/29/748/22 от 06.09.2022, сроком действия на 3 года, предъявлен паспорт, диплом;

от УФАС по Орловской области: ФИО3- представитель по доверенности от 09.01.2025, сроком действия до 31.12.2025- предъявлен паспорт;

от ООО «ФинПромМаркет-XXI»: ФИО4- представитель о доверенности №57- 07-Л от 26.07.2024, сроком действия на 1 год, предъявлен паспорт;

от Департамента образования Орловской области, Бюджетного учреждение Орловской области «Региональный центр оценки качества образования», ООО «Фабрика информационных технологий»: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» на решение Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2024 по делу № А48- 7221/2024, рассмотренному по заявлению ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 20.03.2024 № 057/01/16-474/2023, 

третьи лица: Департамент образования Орловской области (ОГРН: 

<

***> ИНН: 

<

***>), Бюджетное учреждение Орловской области «Региональный центр оценки качества образования» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Фабрика информационных технологий» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ФинПромМаркет-XXI» (ОГРН: 

<

***> ИНН: 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «РОСТЕЛЕКОМ» (далее – ПАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее -  УФАС по Орловской области, антимонопольный орган) от 20.03.2024 по делу № 057/01/16-474/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя: Департамент образования Орловской области, ОРЦОКО, ООО «ФИТ»: и на стороне ответчика: ООО «ФинПромМаркет-XXI».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО «Ростелеком» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым   удовлетворить заявленные требования.

В апелляционной жалобе указывает, что антиконкурентного соглашения между ПАО «Ростелеком» и Департаментом не заключалось. Поручение Департаментом своему подведомственному учреждению – ОРЦОКО действий по проведению закупок не могут свидетельствовать об антиконкурентном соглашении. Считает, что Управлением при анализе состояния конкуренции на товарном рынке расширены продуктовые и географический границы товарного рынка.

Судебное заседание проходило с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференция). 

К материалам дела приобщеныотзывы на апелляционную жалобу, поступивший от  ООО «ФинПромМаркет-XXI», УФАС по Орловской области, а также письменные пояснения ПАО «Ростелеком».

В судебном заседании представитель ПАО «Ростелеком»поддержал апелляционную жалобу, просил суд обжалуемое решение   отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители УФАС по Орловской области, ООО «ФинПромМаркет-XXI» возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленным суду отзывам, просили оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени судебного заседания, извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Как следует из материалов дела от ООО «ФинПромМаркет-XXI» в УФАС по Орловской области поступила жалоба на нарушение законодательства о контрактной системе и антимонопольного законодательства.

В жалобе ООО «ФинПромМаркет-XXI» указало, что ОРЦОКО (Заказчик) разместило в ЕИС закупку № 0154200000723000488 «Оказание услуг по представлению в систему «Моя школа» и получению из системы «Моя школа» сведений, содержащих в том числе форматы передачи состава сведений и их детализацию в составе Единых требований к взаимодействию ФГИС «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)» с региональными информационными системами в сфере общего образования (ЕФТТ ЕПГУ)». Начальная (максимальная) цена контракта - 3 802 170,91 руб.   ОКПД2 62.01.11.000 «Услуги по проектированию и разработке информационных технологий для прикладных задач и тестированию программного обеспечения».

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено следующее.

Распоряжением Правительства Орловской области от 15.06.2011 № 250-р областное государственное учреждение «Региональный центр оценки качества образования» определено государственным заказчиком на проведение научно-исследовательских работ по теме «Развитие системы информационного обеспечения процесса управления региональной системой образования на основе автоматизации типовых функций, реализуемых субъектами управления образовательным процессом на уровне учреждений общего образования».

15.08.2011 опубликован открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских работ на указанную тему (извещение М 0154200000711000967).

06.10.2011 по результатам конкурса между областным государственным учреждением «Региональный центр оценки качества образования» и ООО «ФИТ»   заключен государственный контракт № 1/11-ОК.

В соответствии с лицензионным соглашением от 10.09.2011 № Л11-109 ООО «ФИТ» предоставило ООО «Белгородские информационные решения» на условиях простой (неисключительной) лицензии право на распространение экземпляров программы для ЭВМ «Виртуальная школа», правообладателем которой является ООО «ФИТ»  (свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ «Виртуальная школа» № 2010611098).

В соответствии с приказом Департамента от 07.12.2011 № 2375 «О внедрении уровневой системы автоматизации типовых управленческих функций, реализуемых в региональной системе образования Орловской области, обеспечивающей оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса» КУ ОО «Региональный центр оценки качества образования» поручено выполнение работ по внедрению уровневой системы автоматизации типовых управленческих функций, реализуемых в региональной системе образования Орловской области, обеспечивающей оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса.

30.12.2011 во исполнение данного приказа был опубликован открытый конкурс на выполнение работ по созданию и внедрению уровневой системы автоматизации типовых управленческих функции, реализуемых в региональной системе образования Орловской области, обеспечивающей оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса (извещение № 0154200000711002196).

Протоколом рассмотрения заявок на участие в   конкурсе от 24.02.2012 конкурс признан несостоявшимся, в связи с принятием решения об отказе в допуске к участию в конкурсе всех участников размещении заказа, подавших заявки на участие в конкурсе.

На основании решения аппарата Губернатора и Правительства Орловской области от 11.05.2012 № 3-4498 между КУ ОО «Региональный центр оценки качества образования» и ООО «Белгородские Информационные решения» заключен государственный контракт № 1-ОК от 14.05.2012 на выполнение работ по созданию и внедрению уровневой системы автоматизации типовых управленческих функций, реализуемых в региональной системе образования Орловской области, обеспечивающей оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса.

Пунктом 4.4.3 контракта определено, что исполнитель обязуется передать государственному заказчику на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование Системы АСУ «Многомерное  хранилище данных».

10.07.2012 между ООО «Белгородские информационные решения» и КУ ОО «Региональный центр оценки качества образования» заключено лицензионное соглашение, в соответствии с которым ООО «Белгородские информационные решения» обязуется передать последнему на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программы АСУ «Многомерное хранилище данных», правообладателем которой является ООО «Белгородские информационные решения», что подтверждается свидетельством о государственной регистрации программы для ЭВМ «Многомерное хранилище данных» № 2011618032.

Как следует из лицензионного соглашения от 11.01.2013, заключенным между КУ ОО «Региональный центр оценки качества образования» и ООО «ФИТ» программа для ЭВМ представляет следующие функциональные возможности: единую систему аутентификации и идентификации; возможность оказания государственных и муниципальных услуг в сфере образования в электронном виде, заявления на оказания которых поступают в том числе с Единого портала государственных услуг (gosuslugi.ru);  систему мониторинга оказания государственных и муниципальных услуг; систему аналитики, сопровождающую процесс оказания муниципальных услуг; автоматизацию основных управленческих процессов в сфере образования региона (п.1.3).

Постановлением Правительства Орловской области от 02.09.2013 № 303 «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг в электронном виде образовательными учреждениями Орловской области» установлено, что уровневая система автоматизации типовых функций, реализуемых в региональной системе образования Орловской области, обеспечивающая оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса, и портал муниципальных услуг в области образования (далее - Информационные системы) являются едиными Информационными системами для оказания государственных и муниципальных услуг в электронном виде образовательными учреждениями, расположенными на территории Орловской области, реализующими программы дошкольного, начального общего, основного общего, среднего (полного) общего образования и профессиональные образовательные программы, имеющими государственную аккредитацию. Единой точкой доступа к Информационным системам установлен сайт 2024-1076 ппр://школа-всем.рф/.

Приказом Департамента образования, молодежной политики и спорт Орловской области от 08.11.2013 № 1921 было утверждено положение о региональном операторе уровневой системы автоматизации типовых функции, реализуемых в региональной системе образования Орловской облает, обеспечивающей оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса.

Постановление Правительства Орловской области от 02.09.2013 № 303 и приказ Департамента образования, молодежной политики и спорта Орловской области от 08.11.2013 № 1921 признаны утратившими силу в связи с принятием Постановления Правительства Орловской области от 27.04.2020 № 269 «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме образовательными организациями, расположенными на территории Орловской области» и приказа Департамента образования Орловской области от 15.05.2020 № 646 «Об утверждении Положения о региональном операторе Информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа», оказывающей государственные и муниципальные услуги в электронной форме в сфере образования Орловской области».

Постановлением Правительства Орловской области от 27.04.2020 № 269 установлено, что информационная система образовательных услуг «Виртуальная школа» является единой информационной системой для оказания государственных и муниципальных услуг в электронной форме образовательными организациями, расположенными на территории Орловской области, реализующими программы дошкольного, начального общего, основного общего, среднего общего образования и профессиональные образовательные программы, имеющими государственную аккредитацию. Единой точкой доступа к Информационной системе считать сайт http://школавсем.рф/. Оператором региональной информационной систесмы определено ОРЦОКО.

Приказом Департамента образования Орловской области от 15.05.2020 № 646 утверждено Положение о региональном операторе. 

11.01.2023 между ООО «ФИТ» и КУ ОО «Региональный центр оценки качества образования» заключено лицензионное соглашение, в соответствии с которым за вознаграждение в размере 99 000 руб. казенному учереждению переданы на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа», включающей уровневую систему автоматизации типовых управленческих функций, реализуемых в региональной системе образования Орловской области обеспечивающей оперативное информационно-аналитическое взаимодействие субъектов образовательного процесса, и портал «Муниципальные услуги в области образования».

Кроме того, Управлением было установлено, что исходными кодами информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» обладает ООО «ФИТ», у ОРЦОКО и Департамента образования Орловской области они отсутствуют (письмо ОРЦОКО № 724 от 09.10.2023, письмо Департамента образования Орловской области № 4-1-7191 от 10.10.2023).

Серверы для размещения информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» ОРЦОКО арендует у ПАО «Ростелеком» (договор № 16-ЭА-2017 от 10.07.2017, договор № Ф.2018.609413 от 12.12.2018, договор Ф.2019.285219 от 28.05.2019, договор № 0354200026219000012 от 20.11.2019, контракт 0154200000720000535 от 09.07.2020, контракт 0154200000720000727 от 23.09.2020, контракт ЭА-10-21 от 16.04.2021, контракт № ЭА-18-21 от 23.08.2021, контракт № ЭА-7-22 от 14.03.2022, контракт № ЭА-1-23 от 14.02.2023).

Закупки, связанные с развитием (модернизацией), сопровождением и функционированием информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа», проводились ОРЦОКО за счет средств субсидии на иные цели на реализацию подпрограммы «Развитие информационного общества на территории Орловской области» государственной программы Орловской области «Развитие информационного общества на территории Орловской области».

В период с 2014 по 2023 год были проведены закупоки, связанных с функционированием и модернизацией информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа». По результатам данных закупок контракты заключались с ООО «ФИТ» (преимущественно до 2017 года) и с ПАО «Ростелеком» (преимущественно после 2017 года).

Антимонопольным органом установлено, что ни один из контрактов (за исключением контрактов, предметов которых являлась аренда серверов) не был исполнен ПАО «Ростелеком» самостоятельно. Для выполнения контрактов с ОРЦОКО ПАО «Ростелеком» заключало договоры субподряда с ООО «ФИТ» и два договора с ООО «Технологии инновационного развития» (в 2016 и 2017 году), предмет и техническое задание которых были аналогичными с контрактами, заключенными между ПАО «Ростелеком» и ОРЦОКО. Некоторые  из контрактов с ОРЦОКО и договоры субподряда с ООО «ФИТ» заключены в один день и тот же день (контракт №ЭА-27-22 и договор № 0320/25/1468/22 заключены 19.12.2022). При этом цена контракта с ОРЦОКО составляет 5 633 062,62 руб., а стоимость услуг ООО «ФИТ» составляет 3 990 085,44 руб.

Также некоторые договоры с ООО «ФИТ» заключены раньше чем с ОРЦОКО (контракты с ОРЦОКО №№ ЭА-22-21, ЭА-23-21, ЭА-24-21, ЭА-25-21 (общая цена контрактов 4 500 000 рублей) заключены 27.12.2021, договор с ООО «ФИТ» на аналогичные услуги № 3820698 от 21.12.2021 (стоимость 3 098 279,14 рублей)).

Акты сдачи-приемки оказанных услуг между ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» и ПАО «Ростелеком» и ОРЦОКО подписывались в один день, а в рамках контракта № Ф.2018.453596 от 24.09.2018 акт сдачи-приемки оказанных услуг между ПАО «Ростелеком» и ОРЦОКО был подписан 24.12.2018, в то время как акт сдачи-приемки оказанных услуг между ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» был подписан 25.12.2018.

Предметом заключенных контрактов являлось оказание услуг по модернизации и сопровождению, результатом которых являться появление новых функциональных возможностей, бесперебойному функционированию, в связи с чем выполнение ПАО «Ростелеком» вышеуказанных действий является сопутствующим к основному предмету контрактов - функционирование и модернизация Информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа», само по себе не несущим самостоятельной ценности. 

Также ОРЦОКО заключало контракты с ПАО «Ростелеком» на аренду серверов и сервисное обслуживание информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа».

Из писем Департамента образования Орловской области (исх. № 4-1-7191 от 10.10.2023 и ОРЦОКО исх. № 724 от 09.10.202) следует, что до 2018 года контракты на аренду серверов для размещения информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» и сервисное сопровождение системы заключались отдельно, с 2019 года контракты заключались совместно. Серверы в аренду предоставлялись ПАО «Ростелеком», а сервисное сопровождение осуществлялось ООО «ФИТ» по договорам субподряда.

Общая цена таких работ по договору Ф.2019.285219 от 28.05.2019, контракту №0154200000720000535 от 09.07.2020, контракту №0154200000720000727 от 23.09.2020, контракт №ЭА-10-21 от 16.04.2021, контракту № ЭА-18-21 от 23.08.2021, контракту № ЭА-7-22 от 14.03.2022, контракту № ЭА-1-23 от 14.02.202) составила 26 962 858,34 руб.

Антимонопольным органом установлена совокупность обстоятельств свидетельствующих о заключении Департаментом образования Орловской области, ОРЦОКО, ООО «ФИТ» и ПАО РОСТЕЛЕКОМ» ограничивающего конкуренцию соглашения, ограничивающего доступ на товарный рынок создания, внедрения, модернизации, развития, функционирования и эксплуатации информационных систем для других хозяйствующих субъектов. Управление усмотрев, что в действиях Департамента образования Орловской области, ОРЦОКО, ООО «ФИТ», ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства издало приказ от 01.09.2023 №61/23 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Департаментом образования Орловской области, ОРЦОКО, ООО «ФИТ», ПАО «Ростелеком» п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управление решением от 20.03.2024 по делу № 057/01/16-474/2023 признала в действиях Департамента образования Орловской области, ОРЦОКО, ООО «ФИТ», ПАО «Ростелеком» нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Пологая, что решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает права и законные интересы, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав  материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198, пунктов 4 и 5 статьи 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции( (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

  Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона N 135-ФЗ необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Обязанность доказывания наличия, как самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственной связи между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями возложена на антимонопольный орган.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Федеральный закон от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 8 Закона №44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям этого закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Как следует из материалов дела, что в Орловской области отсутствует региональная государственная информационная система образовательных услуг, установленная Федеральным законом от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Постановления Правительства Российской Федерации от 06.07.2015 № 676 «О требованиях к порядку создания, развития, ввода в эксплуатацию, эксплуатации и вывода из эксплуатации государственных информационных систем и дальнейшего хранения содержащейся в их базах данных информации». Вместе с тем на территории области используется программа для ЭВМ «Информационная система образовательных услуг «Виртуальная школа», правообладателем которой являлось ООО «ФИТ».

Из письма временно исполняющего обязанности Губернатора Орловской области исх. № 541 от 29.05.2024 следует, что   проводилась работа по созданию в соответствии с действующим законодательством региональной информационной системы в сфере образования, права на которую будут принадлежать Орловской области. 

В письме также указано, что проект постановления Правительства Орловской области «О создании государственной информационной системы Орловской области «Образование-57» находится на стадии согласования в установленном Регламентом Правительства Орловской области порядке

 Обстоятельства, установленные антимонопольным органом в оспариваемом решении, в совокупности подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между Департаментом образования Орловской области, ОРЦОКО, ООО «ФИТ» и ПАО «Ростелеком», направленного на то, чтобы не допустить иных участников рынка к исполнению государственных контрактов.

Кроме того, ОРЦОКО, являясь бюджетным учреждением, проводило закупки в отсутствие правовых оснований, так как в Орловской области отсутствует   региональная государственная информационная система образовательных услуг в понятии действующего законодательства.

При проведении закупок (закупки с извещениями 0154200000722000523, 0154200000722000522, 0154200000722001533, 0154200000723000017, 0154200000723000174, 0154200000723000175, 0154200000723000252, 0154200000723000488) ОРЦОКО было установлено требование о предоставлении документов - копии действующего документа, подтверждающего наличие у участника закупки необходимых прав на использование технологий и иных результатов интеллектуальной деятельности, предоставляющих участнику закупки полномочия, необходимые и достаточные для оказания услуг, предусмотренных Описанием объекта закупки (копии документа, подтверждающего наличие у Исполнителя исключительных прав на программу (свидетельство о государственной регистрации программы)  или копии лицензионного договора (лицензионное соглашение) с правообладателем предоставляющий Исполнителю полномочия, необходимые и достаточные для оказания услуг или копия сублицензионного договора с лицом, с которым правообладатель, заключил лицензионный договор и предоставил этому лицу права на использование и которое, в свою очередь, предоставило соответствующие права Исполнителю в объеме, необходимом и достаточном для оказания услуг).

Таким образом, закупка изначально устанавливала ограничение на участие субъектов в перечисленных закупках. 

В качестве документов, подтверждающих наличие соответствующих прав ПАО «Ростелеком» в составе заявок представлялись свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ № 2013661584 «Информационная система образовательных услуг «Виртуальная школа», правообладателем которой является ООО «ФИТ», а также информационные письма от ООО «ФИТ», в которых было указано, что в случае объявления ПАО «Ростелеком» победителем соответствующего аукциона, ООО «ФИТ» на правах правообладателя предоставляет ПАО «Ростелеком» право использования Информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» для оказания услуг.

В рамках закупки (извещение 0154200000722000523) помимо заявки ПАО «Ростелеком» была подана заявка ООО «МЕРКУРИЙ», которая была отклонена по причине непредставления одного из трех требуемых документов, подтверждающих наличие соответствующих прав (копия документа, подтверждающего наличие исключительных прав на программу (Свидетельство о государственной регистрации программы); копия лицензионного договора; копия сублицензионного договора).

При этом, как следует из материалов дела, в заявке ПАО «Ростелеком»,  также отсутствовали документы, подтверждающие наличие соответствующих прав, однако, она была признана соответствующей, и между ОРЦОКО и ПАО «Ростелеком»   заключен контракт № ЭА-11-22 от 04.05.2022.

Между тем,  заявки ПАО «Ростелеком» и ООО «МЕРКУРИИ» в равной степени не соответствовали установленным ОРЦОКО требованиям.

Право использования информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» было предоставлено ПАО «Ростелеком» в соответствии с лицензионным договором № 10304284 от 03.07.2023. До указанной даты у ПАО «Ростелеком» отсутствовали какие-либо права в отношении Информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа».

Таким образом, подача   ПАО «Ростелеком» заявки на участие в закупке, а также допуск его при таких обстоятельствах к  участию в торгах комиссией ОРЦОКО указывает на наличие антиконкурентного соглашения.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств, следует, что запросы коммерческих предложений направлялись различным хозяйствующим субъектам. Однако,  в запросах не указывалось требование о наличии прав на информационную систему образовательных услуг.   

Таким образом, для расчета начальной (максимальной) цены контракта ОРЦОКО использовало коммерческие предложения от хозяйствующих субъектов, которые не обладали правами на использование программы для ЭВМ и не были информированы об их необходимости.

При этом материалами дела подтверждается, что ПАО «Ростелеком» самостоятельно не модернизировало программное обеспечение. Исполнителем контрактов фактически являлось ООО «ФИТ», цена договоров, заключенных между ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» была существенно ниже цены контрактов, заключенных между ПАО «Ростелеком» и ОРЦОКО.

ООО «ФИТ»   было известно о проведении ОРЦОКО закупок, однако Общество не участвовало в них самостоятельно, а заключало договоры субподряда с ПАО «Ростелеком» за меньшую цену,   получавшим бюджетные средства.

Поведение субъектов привело к существенным затратам бюджетных средств Орловской области на модернизацию программы для ЭВМ, принадлежащей хозяйствующему субъекту, а не Орловской области. Общая сумма всех контрактов, заключенных в рамках реализации антиконкурентного соглашения, между ОРЦОКО, ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» в период с 2014 по 2023 год, связанных с функционированием и модернизацией информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» составила 67 765 097, 24 рублей. 

При этом, Департаментом образования Орловской области так и не была создана региональная информационная система в сфере образования, им не проводились соответствующие закупки, а также не были предприняты действия по приобретению необходимого объема прав на информационную систему, позволяющего исключить зависимость от правообладателя (ООО «ФИТ») и обеспечить конкуренцию. Фактически  закупки проводились ОРЦОКО   на иные цели.   

       Результаты интеллектуальной деятельности должны были принадлежать субъекту Российской Федерации

       Исключительные права на программное обеспечение не были переданы Орловской области.

Поведение указанных субъектов демонстрирует их осведомленность о намерениях друг друга и позволяет сделать вывод, что их действия подчинены общей цели, которая заключалась в ограничении конкуренции на рынке создания (разработки), внедрения, развития (модернизации), функционирования и эксплуатации (сопровождения) информационных систем, предоставлении преимуществ ООО «ФИТ» и перечислении ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» бюджетных средств.

21.12.2021 между ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» заключен договор № 3820698 на оказание услуг по модернизации информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» Орловской области. При этом контракты с ОРЦОКО на оказание аналогичных услуг были заключены ПАО «Ростелеком» только 27.12.2021. 

Таким образом, ООО «ФИТ» начало оказывать услуги по модернизации информационной системы образовательных услуг «Виртуальная школа» еще до заключения контрактов между ПАО «Ростелеком» и ОРЦОКО. Акт сдачи-приемки оказанных услуг между ПАО «Ростелеком» и ООО «ФИТ» также был подписан 27.12.2021.

Последовательность   действий, также,  свидетельствует об их определенной направленности и связанности общим мотивом.

Действия указанных субъектов не могли иметь место иначе, чем при наличии предварительного сговора, направленного на получение общего результата. Соглашение в рассматриваемом случае было исполнено, результат достигнут. Результатом явилось устранение конкуренции, снижение эффективности расходования бюджетных средств.

Действия участников соглашения являются скоординированными и подчиненными достижению конкретного общего для всех результата до той степени согласованности, которая невозможна в отсутствие соответствующей договоренности.

Довод о том, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке Управлением расширены продуктовые и географический границы товарного рынка подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.9 Порядка.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 10.9 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Продуктовые границы товарного рынка определены с учетом особенностей дела № 057/01/16-474/2023 и предмета соглашения, что соответствует положениям Порядка. Продуктовые границы товарного рынка - создание (разработка), внедрение, развитие (модернизация), функционирование и эксплуатация (сопровождение) информационных систем.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 10.9 Порядка при определении географических границ товарного рынка могут приниматься во внимание, в частности: предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

По критерию границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения: ПАО «Ростелеком» осуществляет деятельность в разных регионах Российской Федерации, ООО «ФИТ» действует на территории как минимум Орловской, Белгородской и Брянской областей (что следует из материалов дела № 057/01/16-474/2023).

По критерию границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние: заявитель по делу № 057/01/16-474/2023 находится в Москве, лица, которые направляли свои коммерческие предложения в адрес ОРЦОКО расположены в разных регионах Российской Федерации (Республика Татарстан, Белгородская область, Калининградская область).

Круг хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, является неограниченным. Оказывать соответствующие услуги могут любые лица, осуществляющие деятельность на указанном рынке независимо от местонахождения в каком-либо регионе Российской Федерации. В силу свободы экономического пространства на территории Российской Федерации неопределенный круг хозяйствующих субъектов может начать осуществление деятельности на данном рынке. 

Правомерность указанных позиций подтверждается определением Верхового суда Российской Федерации от 22.10.2022 N 306-ЭС20-15562 по делу № А57-20001/2019.

Вцелом, деятельность участников соглашения не ограничена каким-либо регионом, выгодоприобретателями за счет бюджетных средств и получения преимуществ от  такого соглашения являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в сфере телекоммуникационных услуг на территории Российской Федерации без ограничений.

Таким образом, географические границы товарного рынка определены верно.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2024 по делу № А48- 7221/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий судья                                       Н.Д. Миронцева

судьи                                                                             Н.А. Песнина

                                                                                           Т.И. Капишникова