Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-64415/18-143-464

г. Москва

15 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена   04 октября 2018 года

Мотивированное решение изготовлено   15 октября 2018 года

Арбитражный суд города Москвы 

в составе судьи Гедрайтис О.С. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

с использованием средств аудиозаписи

рассматривает в  судебном заседании дело по иску ООО «Атитока» (ИНН 7726701915) к ООО «СЭРК» (ИНН 7703608910) 

с участием 3-го лица 3-го лица ООО «Коллиерз Интернейшнл» (ИНН 7728150075, 125009, г. Москва, Пресненская Набережная, д.10, э/пом/ком 52/I/25,32,37,37А,38,38А,38Б,38В,38Г,38Д)

о взыскании 21.322.845руб. 24 коп.

при участии: 

от истца: ФИО2 дов. от 09.01.2018 

от ответчика: ФИО3 дов. от 04.06.2018, ФИО4 дов. от 04.06.2018, ФИО5 дов. от 07.08.2017

от 3-го лица: не явка, извещен 

     

УСТАНОВИЛ:

ООО «Атитока» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО «СЭРК»  с участием 3-его лица  ООО «Коллиерз Интернейшнл» о взыскании неустойки в размере 21.322.845руб. 24 коп. по договору №22/09-АТ от 22.12.2016.

Представитель  ООО «Коллиерз Интернейшнл» в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, письменный отзыв на исковое заявление не представил, требования не оспорил.

Суд отмечает, что предоставление отзыва на иск суду и лицам, участвующим в деле, в силу ст. 131 АПК РФ, является процессуальной обязанностью третьего лица.

В определении суда, суд обязывал третье лицо представить письменный мотивированный отзыв в порядке ст. 131 АПК РФ.

Между тем, в нарушение ст. 131 АПК РФ, ответчик указанное требование не исполнил, отзыв на иск не представил, об обстоятельствах, препятствующих своевременному предоставлению отзыва на иск и дополнительных доказательствах, которые могли бы быть признаны судом уважительными, суду не сообщил, в связи с чем, принял риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 и ст. 41 АПК РФ).

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ по материалам, представленным истцом.

Представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме, просил иск удовлетворить.

Представитель ответчика против иска возражал по доводам представленного письменного отзыва.

В судебных заседаниях были допрошены свидетели, вызванные для  дачи пояснений по ходатайствам истца и ответчика, которые  предупреждены судом  об уголовной ответственности  предусмотренной  ст. ст. 306, 307 УК РФ, о чем у них были отобраны расписки,  приобщенные к  материалам дела. 

  Суд, выслушав доводы истца и ответчика, изучив представленные доказательства, считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.12.2016 между ООО «Атитока» (подрядчик) и ООО ООО «СЭРК» (заказчик) заключен договор №22/09 - AT с приложением общих условий договора, являющихся неотъемлемой частью договора, предметом которого является выполнение истцом, по заданию ответчика, комплекса строительно-монтажных работ, в т.ч. в редакции дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ.

Стоимость работ по договору, с учетом дополнительных соглашений о дополнительных работах, составляет сумму в размере 213 228 452 руб. 44 коп.

В обоснование заявленных требований, истец ссылается на то, что на основании п.33.1 договора подлежит взысканию неустойка в размере 21.322.845руб. 24 коп. за просрочку исполнения обязательств. 

Размер неустойки рассчитывался истцом исходя из нарушения ответчиком сроков оплаты работ по трем актами о приемке выполненных работ  по форме  КС-2 - №1 от 25.11.2016, №2 от 26.12.2016, №3 от 09.01.2017.

Так, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п.1 ст.330 ГК РФ). 

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п.1 ст.330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В соответствии с п.26.8 общих условий договора предусмотрено, что подрядчик по факту выполнения работ, но не позднее последнего числа отчетного периода, предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100, справку о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме №КС-3. утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100.

Согласно п.26.9 общих условий договора ответчик рассматривает полученные от истца акты и иные документы в срок не более пяти рабочих дней с даты их получения, после чего либо утверждает их, либо отказывает в их утверждении.

В соответствии с положениями ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Ответчик ссылается на то, что акт №1 от 25.11.2016  был направлен в адрес ответчика сопроводительным письмом от 28.12.2016, а получен ответчиком 29.12.2016. 

Работы по акту №1 подлежали оплате не ранее 29.01.2017, оплата произведена в полном объеме 12.01.2017, т.е. в пределах отстаиваемого срока.

При этом, на первой странице акта содержится указание на договор подряда №22/09-АТ от 22.12.2016г.

 Ссылка на  договор   в вышеуказанном акте не могла появиться ранее  даты подписания сторонами   договора, который подписан сторонеами -22.12.2016г.

Акт №2 от 26.12.2016 не мог быть направлен в адрес ответчика ранее 03.02.2016, что следует из электронной переписки истца и ответчика,  кроме того о необходимости составления указанного акта №2 написала заместитель руководитель проекта со стороны истца ФИО6 15.01.2017. 

02.02.2017 ФИО6 направила исправленную версию акта №2 на согласование.

03.02.20147 сотрудники ответчика подтвердили итоговую редакцию акта №2 с указанием на то, что на тот момент он еще не подписан.

Работы по акту №2 подлежали оплате не ранее 06.03.2017, оплата произведена в полном объеме 07.02.2017, т.е. в пределах отстаиваемого самим истцом срока.

Утверждение истца о том, что договором не предусмотрена возможность переписки по электронной почте признается судом  необоснованной,  поскольку  переписка велась с официального домена atitoka.ru (N.Egorova@atitoka.ru, I.Zaitseva@atitoka.ru, A.Vinogradovaffiatitoka.ru), который зарегистрирован на истца, указан на его официальном бланке и на его сайте в сети Интернет.

 В переписке в разделе подпись лица, ведущего переписку, указаны его должность, наименование и логотип истца, контактные данные истца. 

Переписка касается как согласования условий договора, так и обсуждения первичных документов по нему.

Кроме того,  заключенный между сторонами договор не содержит указаний на запрет обсуждение сотрудниками сторон по электронной почте каких-либо обстоятельств, касающихся исполнения договора. 

Сопроводительным письмом от 03.04.2017 истцом  в адрес ответчика  направлен акт №3 от 09.01.2017, который получен им   05.04.2017. 

Работы по акту №3 подлежали оплате не ранее 06.05.2017, оплата произведена в полном объеме 28.04.2017, т.е. в пределах отстаиваемого самим истцом срока.

Оригиналы счетов были вручены истцом ответчику одновременно со спорными актами, что следует из документов об их вручении.

Доказательств  иного, или того, что счета  передавались ответчику ранее , истцом  не  представлено. 

Вышеуказанные обстоятельства также подтверждаются письменными объяснениями ООО «Коллиерз Интернейшнл» и показаниями руководителя проекта со стороны указанной компании, ФИО7, данные им нотариусу в порядке ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате с предупреждением об уголовной ответственности.

Согласно п.30 Приложения № 1 к договору №:152-l-08/PjM-16 от 05.08.2016 ООО «Коллиерз Интернейшнл», занималось проверкой и согласованием промежуточных документов истца об оплате работ (накопительных ведомостей  объемов,  актов по форме КС-2 и справок по форме  КС-3) по договору № 22/09-АТ от 22.12.2016.

Давая показания в порядке ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате ФИО7 пояснил, что акты о приемке выполненных работ готовили сотрудники истца и согласовывали их по электронной почте с клиентом - компанией ответчика.

 Акт №1 от 25.11.2016 согласовывался и передавался вместе с подписанием договора между истцом и ответчиком, то есть в конце декабря 2016 г.

 Акт №2 от 26.12.2016 согласовывался с ответчиком по электронной почте в течение января 2017 г. и передан ответчику в оригинале на подписание в начале февраля 2017. 

Акт №3 от 09.01.2017  не был согласован и подписан до конца февраля 2017 г.

Нотариус в силу ст.ст.102,103 Основ законодательства о нотариате имеет право обеспечивать доказательства, в том числе имеет право осматривать доказательства и допрашивать свидетелей.

В материалы дела истцом представлен протокол нотариального допроса ФИО8, которая являлась сотрудником ответчика, ответственным за согласование, получение, утверждение счетов и актов по форме КС-2.

Из указанного протокола усматривается, что ФИО6, ФИО9 присылали по электронной почте от истца на согласование акты приемки выполненных работ по договору с истцом в электронном виде, им направлялись замечания по проектам актов, когда суммы по актам не бились полностью с суммами по договору. 

Первый акт был получен от истца в конце декабря 2016, акт №2 от 26.12.2016 согласовывали весь январь и в итоге получили его от истца на утверждение и подписание в первых числах февраля 2017. 

Тогда же, в феврале, данный акт был оплачен. 

Третий акт от 09.01.2017 долгое время не обсуждался, не передавался. Ближе к апрелю процесс обсуждения указанного акта активизировался с учетом уменьшения цены по договору, соответственно, где-то в апреле он и был нам передан на утверждение.

Руководитель административного отдела ответчика, который являлся руководителем проекта в рамках отношений истца и ответчика по договору, предупрежденный судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в судебном заседании 20.09.2018 был допрошен в качестве свидетеля и пояснил суду, что фактическими (реальными) датами получения ответчиком от истца спорных актов по форме  КС-2 на подписание являются 29.12.2016 (Акт №1), февраль 2016 г. (акт №2) и 05.04.2017. (Акт №3). 

Свидетель указал, что со стороны истца никаких актов до конца декабря 2016 года не было направлено.

Кроме того, свидетель подтвердил достоверность процедуры согласования актов - предварительное обсуждение актов по электронной почте между сотрудниками истца, ответчика и ООО «Коллиерз Интернешнл», после чего документы выпускались в бумажном виде и передавались ответчику на подписание. 

Сроки оплаты определялись от даты получения оригиналов  актов по форме КС-2 и оригиналов счетов на оплату по форме КС-3. 

Пояснил, что срок окончания работ (декабрь 2016) был сдвинут на 09.01.2017), однако и к этой дате истец не успел завершить все работы по договору, что подтверждается письмом истца о переносе срока выполнения работ на 09.01.2017, а также письмом ООО «Коллиерз Интернешнл» от 24.01.2017, в котором указывается, что на дату письма работы по договору до сих пор не завершены истцом.

Начиная с февраля 2017 года, согласовывали Дополнительное соглашение №5 к договору об уменьшении цены по договору, которое было окончательно подписано в конце марта- начале апреля. 

Со слов свидетеля, Акт №3 был выставлен как раз на основании Дополнительного соглашения №5 (ссылка на него есть в акте, имеющимся в материалах дела акт №3 и не мог быть передан ответчику на подписание 09.01.2017, как заявляет истец. 

Данные показания свидетеля подтверждаются также протоколом встречи от 14.02.2017, присланным ФИО10, а также электронной перепиской за февраль-март 2017 по согласованию Дополнительного соглашения №5.

Отвечая на вопросы истца, свидетель еще раз подтвердил действительные даты передачи ответчику на подписание оригиналов спорных актов, которые отличаются от указанных в них дат составления, а также подтвердил, что передаче оригиналов документов на окончательное согласование и подписание предшествовало их обсуждение по электронной почте.

Исходя из п.3 ст.328 ГК РФ, если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. 

Согласно п.4 ст.328 ГК РФ правила, содержащиеся в п.3 данной статьи, применяются, если договором или законом не предусмотрено иное. 

Однако ответственность за неисполнение этого обязательства может быть применена только в случаях, установленных законом или соглашением.

В настоящем случае ответственность за неисполнение заказчиком обязанности по оплате в случаях нарушения сроков направления актов  по форме КС-2 не предусмотрена.

Таким образом, исходя из условий договора, неустойка может быть начислена лишь за фактически принятые, но не оплаченные работы, а не до истечения этого срока.

В соответствии со ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из буквального значения п. 26.3 Приложения №1 к договору согласно ст.431 ГК РФ однозначно следует, что срок исполнения обязательства по оплате поставлен в зависимость от получения счета и начинает исчисляться с момента такого получения, а на истце, соответственно, лежит кредиторская обязанность такой счет ответчику направить.

Указание в договоре на то, что счета должны передаваться истцом одновременно с актами по форме КС-2, не освобождает его от обязанности доказать, когда именно он передал счета ответчику, так как именно от даты получения счета ответчиком договор (п. 26.3 Приложения №1 к договору) отсчитывает срок для осуществления оплаты.

Доказательства направления и получения счетов ответчиком, направления и передачи спорных актов №№ 1, 2, 3 ответчику не представлено, и как пояснил истец , такие доказательства у него отсутствуют. 

Учитывая вышеизложенное, у истца не имелось правовых оснований для начислений неустойки за просрочку оплаты работ.

В силу п.1 ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

По смыслу п.1 ст.314 ГК РФ, ст. 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться,  в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Учитывая, что истцом не представлены доказательства в обоснование заявленных исковых требований, суд отказывает в удовлетворении исковых требований.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы истца по оплате государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 309, 310, 314, 328, 330, 405  ГК РФ, ст.ст. 65, 70, 75, 110, 123,124,156, 170-176 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых  требований  отказать.

           Решение может быть обжаловано в Девятый  Арбитражный апелляционный  суд в течение месяца со дня принятия.

Судья                                                   О.С. Гедрайтис