АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-23916/2022

19 сентября 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме) 

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2023.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Домрачевой Н.Н., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителей

от истца: ФИО1 (доверенность от 24.04.2023),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 27.12.2022)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва – Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» 

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2022 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023

по делу № А43-23916/2022 

 

по иску акционерного общества «Фирма Новострой» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва – Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании 5 673 729 рублей 40 копеек

 

и   у с т а н о в и л : 

 

акционерное общество «Фирма Новострой» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва – Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» (далее – Учреждение) о взыскании 5 673 729 рублей 40 копеек убытков, возникших в результате неправомерных действий при проведении открытого конкурса на заключение государственного контракта на выполнение ремонта автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород – Йошкар-Ола на участке км 85+490 – км 189+524, Нижегородская область (1 этап км 85+490 – км 118+645).

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 26.12.2022, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023, удовлетворил иск, взыскал с Учреждения в пользу Общества 5 673 729 рублей 40 копеек убытков.

Учреждение не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального права, нарушили нормы процессуального права и сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, отмечает, что поскольку отлагательное условие по банковской гарантии не наступило, у Общества не возникло никаких обязанностей перед Учреждением, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем исключен риск неисполнения истцом своих обязательств по государственному контракту. Между действиями заказчика электронного аукциона и уплатой участником закупки денежных средств отсутствует причинно-следственная связь.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы Учреждения, сославшись на законность и обоснованность принятых судебных актов.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 31.08.2021 на официальном сайте https://zakupki.gov.ru было опубликовано извещение № 0348100006021000040 о проведении открытого конкурса в электронной форме на заключение государственного контракта на выполнение ремонта автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород – Йошкар-Ола на участке км 85+490 – км 186+524, Нижегородская область (первый этап км 85+490 – км 118+654).

Организатором конкурса и государственным заказчиком выступало Учреждение.

Начальная максимальная цена контракта составила 569 204 000 рублей. 

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронном формате от 04.10.2021 № ПП1 Общество являлось участником конкурса (заявка № ОК-19324), заявке истца присвоен второй порядковый номер, полученный по результатам рассмотрения заявки. 

Протокол размещен на электронной площадке 04.10.2021.

Первый победитель открытого конкурса общество с ограниченной ответственностью «Союз Автодор» (далее – ООО «Союз Автодор») получило от заказчика 07.10.2021 проект контракта. 

ООО «Союз Автодор» 12.10.2021 направило заказчику подписанный проект контакта. 

Согласно протоколу от 15.10.2021 № ПП1 заказчик признал ООО «Союз Автодор» уклонившимся участником от заключения контракта. 

В связи с признанием ООО «Союз Автодор» уклонившимся участником от заключения контракта, заказчик 19.10.2021 направил проект контракта участнику конкурса, которому присвоен второй номер, – Обществу. 

Общество (принципал) после получения проекта контракта заключило с акционерным обществом АКБ «Алеф-Банк» (гарант) договор от 22.10.2021 № КР-ГЮР-21-031 о выдаче банковской гарантии, согласно которому, гарант принял на себя обязательство предоставить на основании письменного заявления принципала гарантию исполнения последним обязательств перед Учреждением (бенефициар), предусмотренных закупкой № 0348100006021000040, на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород-Йошкар-Ола на участке км 85+490 – км 186+524, Нижегородская область (1 этап км 85+490 – км 118+654. 

Общество по банковскому ордеру от 22.10.2021 № 7608 перечислило Банку комиссионное вознаграждение в размере 5 673 729 рублей 40 копеек за предоставление банковской гарантии.

Общество разместило 25.10.2021 на электронной площадке подписанный со своей стороны проект контракта, а также документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта (банковскую гарантию). 

В период подписания контракта ответчика с истцом, ООО «Союз Автодор», который был признан заказчиком уклонившимся участником от заключения контракта, обжаловал такое решение в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление). 

Процедура подписания контракта заказчиком была приостановлена в связи с рассмотрением жалобы. 

Согласно предписанию Управления от 27.10.2021 № РНП 52-218-ДБ принято решение об отмене протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 15.10.2021 № 11111 и предписано заключить контракт с ООО «Союз Автодор». 

Извещение об отмене протокола размещено на сайте госзакупок 03.11.2021. 

В соответствии с извещением об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 10.11.2021 № И01 закупка № 0348100006021000040 автоматически переведена на этап «Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) отменено».

Поскольку договор о выдаче банковской гарантии истцом уже был заключен и вознаграждение по нему оплачено, Общество направило в адрес Банка письмо от 18.11.2021 № 734, в котором просило рассмотреть вопрос о возврате комиссии в размере 5 673 729 рублей 40 копеек за предоставление банковской гарантии от 22.10.2021 № КР-ГЮР-21-031, а также о расторжении договора от 22.10.2021 № КР-ГЮР21-031 о выдаче банковской гарантии с последующим расторжением обеспечительных договоров

В ответном письме Банк сообщил, что со своей стороны надлежащим образом оказал услугу по предоставлению банковской гарантии в соответствии с заключенным договором; сославшись на положения пункта 2.7 договора, согласно которому в случае досрочного прекращения действия гарантии или в случае отказа бенефициара в принятии гарантии уплаченное принципалом вознаграждение возврату не подлежит, оставил требование принципала без удовлетворения.

Общество направило Учреждению претензию от 30.06.2022 № 447 с требованием в течение 7 календарных дней с даты получения претензии возместить убытки в размере 5 673 729 рублей 40 копеек. 

В ответ на претензию Учреждение отказало в удовлетворении требования истца.

Повторная претензия Общества от 14.07.2022 № 505 с требованием возмещения убытков осталась без ответа и удовлетворения, что послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), Арбитражный суд Нижегородской области признал обоснованным требование Общества о взыскании убытков в сумме 5 673 729 рублей 40 копеек, составляющих комиссионное вознаграждение Банка за предоставление банковской гарантии, и удовлетворил иск.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). 

Таким образом, исходя из требований Закона № 44-ФЗ и условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения в виде банковской гарантии являлось необходимым условием на этапе заключения контракта. 

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

В соответствии с пунктом 1 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 3 Закона № 44-ФЗ). 

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 Постановления № 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер убытков, противоправность поведения ответчика, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Как видно из материалов дела и установили суды, Управлением выявлены нарушения в действиях заказчика. Решение антимонопольного органа Учреждением не оспорено. Следовательно, имеются доказательства недобросовестного поведения ответчика. 

Отмена торгов произошла по вине заказчика, что в свою очередь, повлекло возникновение у истца убытков в виде уплаченного банку вознаграждения по договору о предоставлении гарантии. 

Согласно пункту 2.7 договора, регулирующего порядок выдачи банковской гарантии банком истцу, в случае досрочного прекращения действия гарантии или в случае отказа бенефициара в принятии гарантии уплаченное принципалом вознаграждение возврату не подлежит. 

Таким образом, действительность банковской гарантии в силу прямого указания закона не зависит от факта заключения контракта между истцом и ответчиком. 

Выданная банковская гарантия является безотзывной, что в силу статей 371, 378 ГК РФ лишает истца возможности, несмотря на не заключение контракта, самостоятельно ее отозвать или осуществить иные действия, направленные на прекращение банковской гарантии. 

В пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019, Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что расходы на оплату независимой гарантии, понесенные принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением Общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако, будучи некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда, такие расходы принципала являются его прямыми убытками, возникшими в результате неправомерного поведения бенефициара.

Таким образом, Общество не могло воспользоваться предусмотренными статьей 378 ГК РФ основаниями в целях прекращения обязательств Банка перед Обществом и сократить расходы на комиссионное вознаграждение, поскольку основания, перечисленные в названной статье, не допускают прекращения независимой гарантии по волеизъявлению принципала. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что у Общества не имелось возможности исполнить контракт в полном объеме по вине Учреждения, суды пришли к правильному выводу о том, что комиссионное вознаграждение по договору банковской гарантии в размере 5 673 729 рублей 40 копеек, выплаченное Обществом Банку, являлось убытками истца, причиненными неправомерными действиями ответчика, в связи с чем подлежали возмещению за счет последнего.

При таких обстоятельствах, установив совокупность условий, влекущих применение к ответчику ответственности в виде взыскания убытков, суды правомерно удовлетворили иск.

Выводы судов соответствуют материалам дела и им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы заявителя жалобы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и правомерно отклонены с приведением надлежащего обоснования. 

С учетом изложенного основания для отмены принятых судебных актов у суда округа отсутствуют. 

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Судом кассационной инстанции не установлены нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов. 

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2022 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 по делу № А43-23916/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва – Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

 

Судьи

 

Н.Н. Домрачева

Н.Ш. Радченкова