478/2023-317931(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

 № 09АП-70584/2023

Дело № А40-12789/23

г. Москва

15 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Тетюка В.И., судей: Новиковой Е.М., Семёновой А.Б., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО  "ПРЕДПРИЯТИЕ "ПОТОК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2023 по  делу № А40-12789/23  

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Предприятие "Поток» к Публичное акционерное общество «Ростелеком» 

о взыскании долга за выполненные работы по Заказу № 4 от 27 мая 2021 года к  Договору подряда № 3540734 от 06.11.2020 в размере 7 388 698 руб. 38 коп., долга за  выполненные работы по Заказу № 5 от 21 июня 2021 года к Договору подряда №  3540734 от 06.11.2020 в размере 8 757 700 руб. 74 коп.  

по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 226 900  руб. 14 коп., неустойки в размере 6 340 350 руб. 22 коп.  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 23.01.2023 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 21.12.2020, ФИО4 по  доверенности от 20.02.2023, ФИО5 по доверенности от 15.06.2021  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Предприятие «Поток» обратилось в суд с иском к ПАО «Ростелеком» о  взыскании задолженности за выполненные работы по заказу № 4 от 27.05.2021 к  договору подряда № 3540734 от 06.11.2020 в размере 7 388 698 руб. 38 коп.,  задолженности за выполненные работы по заказу № 5 от 21.06.2021 по договору  подряда № 3540734 от 06.11.2020 в размере 8 757 700 руб. 74 коп.  

Определением суда от 20.04.2023 в порядке ст. 132 АПК РФ для рассмотрения  совместно с первоначальным принято встречное исковое заявление Публичного  акционерного общества «Ростелеком» к Обществу с ограниченной ответственностью  «Предприятие «Поток» о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 226 900  руб. 14 коп., неустойки в размере 6 340 350 руб. 22 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 в удовлетворении  первоначальных исковых требований отказано.  

Встречный иск удовлетворен частично. 

С Общества с ограниченной ответственностью «Предприятие «Поток» (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу Публичного акционерного общества  «Ростелеком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) взыскано - неосновательное  обогащение 4 226 900 (четыре миллиона двести двадцать шесть тысяч девятьсот) руб.  14 коп., неустойку 1 056 725 (один миллион пятьдесят шесть тысяч семьсот двадцать  пять) руб. 04 коп., а также 75 836 (семьдесят пять тысяч восемьсот тридцать шесть) руб.  00 коп. расходов по уплате госпошлины.  

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. 

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ПРЕДПРИЯТИЕ  "ПОТОК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и  необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела,  принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном  выяснении обстоятельств дела, просит отменить решение суда и принять новый  судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований.  

В своей жалобе заявитель указывает, что истцом в суде первой инстанции  заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, заключение экспертов,  представленное ответчиком, содержит противоречия, мотивированного отказа в адрес  истца не направлено.  

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы  поддержал в полном объеме.  

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и  обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей  сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная  коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.  

Как установлено судом первой инстанции, 06 ноября 2020 года между  Публичным акционерным обществом «Ростелеком» (ПАО «Ростелеком») (заказчик) и  ООО «Предприятие «Поток» (подрядчик) заключен Договор на выполнение ремонтно-строительных работ по реконструкции гидроизоляции и дренажной системы  технического здания в Пушкинском районе Московской области № 3540734, в  соответствии с п. 1.1. которого, подрядчик обязуется по заданию Заказчика в объеме,  предусмотренном Техническим заданием, на основании согласованных и подписанных  Сторонами Заказов, составленных по форме, согласованной Сторонами в Приложении   № 3, выполнить Работы по проектированию, Строительно-монтажные работы, включая  обеспечение Материалами и Оборудованием с доставкой на Площадку, необходимыми  для выполнения Работ на Объекте, а заказчик обязуется принять и оплатить  выполненные Работы по соответствующему Заказу в порядке, определенном в  настоящем Договоре.  

Согласно п. 1.3. Договора - Работы по соответствующему Заказу выполняются в  объеме, предусмотренном в данном Заказе, в соответствии с Техническим заданием,  согласованном Сторонами в приложении № 2 к Договору.  

В соответствии с п. 1.4. Договора - Работы, указанные в п. 1.1 Договора,  выполняются на Площадках, указанных в Техническом задании.  

Подрядчик от своего имени обязуется заключить договор с Экспертной  организацией, предварительно письменно согласовав её выбор с Заказчиком, а также  совершить иные необходимые действия для организации проведения экспертизы и  получения положительного экспертного заключения по разработанной проектно-сметной документации (п. 1.6 договора).  

Работы выполняются поэтапно. Этапы и сроки их выполнения указаны в  Приложении № 6 - график выполнения работ (п. 1.9 договора).  

Согласно п. 3.7.1. Договора - Заказчик, в течение 20 календарных дней  перечисляет Подрядчику авансовый платеж в размере 20% от стоимости Заказа на  основании выставленного Подрядчиком Счета. Окончательная оплата фактически  выполненных работ по Заказу осуществляется в течение 30 календарных дней с даты  выставления счета на оплату (п. 3.7.2 договора).  

Обмен Электронными документами, подписанными ЭП, Стороны признаются  равнозначным документам на бумажном носителе, подписанными собственноручной  подписью и скреплённой печатью (в случаях, установленных законодательством)  уполномоченным представителем каждой и Сторон (п.3.10.2 договора).  

Получение документов в электронном виде и подписанных АП эквивалентно  получению документов на бумажном носителе и является необходимым достаточным  условием, позволяющим установить, что ЭД исходит от Стороны, его направившей  (п.3.10.3. Договора).  

Согласно п.5.1.6. Договора, сдаче-приемке по соответствующему Заказу  подлежат результаты всех СМР, в том числе Скрытых работ. Подрядчик вправе  приступать к выполнению последующих СМР по соответствующему Заказу только  после приемки заказчиком Скрытых работ по акту освидетельствования.  

После завершения выполнения всего объёма Работ по советующему Заказу,  Подрядчик направляет заказчику письменное уведомление о готовности к сдаче  результата всего объекта Работ по соответствующему Заказу за подписью  уполномоченного представителя на электронный адрес Заказчика mrfad@rt.ru с  приложением подписанного со своей стороны акт приемки Объекта. Заказчик в течение  10 рабочих дней со дня получения указанного Акта подписывает его, либо в тот же  срок направляет Подрядчику письменный мотивированный отказ от подписания Акта с  указанием перечня замечаний к выполненным работам по соответствующему Заказу и  сроком их устранения. В случае направления Подрядчику письменного  мотивированного отказа, Подрядчик своими силами и за свой счет в сроки,  определённые заказчиком. Устраняет замечания Заказчика. После устранения  Подрядчиком замечаний Заказчик в течении 10 рабочих дней подписывает Акт  приемки Объекта.  

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что 10 марта 2021  года между истцом и ответчиком подписан Заказ № 1 к Договору подряда № 3540734 от  06 ноября 2020 года.  

Согласно п.2 Заказа № 1 - Заказчик поручает Подрядчику на условиях Договора  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года выполнить работы 1-го и 2-го этапа в  соответствии с техническим заданием.  

Согласно п. 3 Заказа № 1 - Цена работ по настоящему Заказу составляет  1 048 255,71 руб. 71 коп., в том числе НДС 20% - 174 709,28 руб.  

В соответствии с п. 5 Заказа № 1 - Срок начал Работ: день, следующий за датой  подписания Сторонами настоящего Заказа. Срок окончания Работ: не позднее 60  календарных дней с даты заключения Заказа.  

Срок исполнения заказа не позднее 11 мая 2021 года. 

11 мая 2021 года между Сторона подписан Акт сдачи-приемки выполненных  проектно-изыскательных работ по заказу № 1 к Договору подряда № 3540734 от  06.11.2020 года, согласно которому работы по Заказу № 1 выполнены в полном объеме,  

удовлетворяют условиям договора, требованиям Задания на проектирование и  оформлены в надлежащем порядке.  

Заказчиком осуществлена оплата по Заказу № 1: платежным поручение № 5623  от 01.04.2021 года на сумму 209 651,14 руб.; платежным поручением № 429201 от  17.06.2021 года на сумму 838 604,57 руб.  

27 мая 2021 года между истцом и ответчиком подписан Заказ № 2 к договору  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года.  

Согласно п.2 заказа № 2 - Заказчик поручает Подрядчику на условиях Договора  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года выполнить работы в соответствии с  техническим заданием.  

Согласно п. 3 Заказа № 2 - цена работ по настоящему Заказу составляет 9 312  950,17 руб., в том числе НДС 20% - 1 552 158,36 руб. Срок начала Работ: 17 мая 2021  года (п. 5 заказа № 2).  

Срок окончания Работ: не позднее 06 сентября 2021 года. 

03 августа 2021 года между Сторона подписан Акт о приемке выполненных  работ по форме КС-2 и КС-3 по заказу № 2 к Договору подряда № 3540734 от  06.11.2020 года, согласно которому работы по Заказу № 2 выполнены в полном объеме.  Удовлетворяют условиям договора, требованиям Задания на проектирование и  оформлены в надлежащем порядке.  

Заказчиком осуществлена оплата по Заказу № 2: Платежным поручение №  350593 от 02.06.2021 года на сумму 1 862 590,03 руб.; платежным поручение № 165539  от 10.09.2021 года на сумму 7 138 984,83 руб.  

27 мая 2021 года между истцом и ответчиком подписан Заказ № 3 к Договору  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года.  

Согласно п.2 Заказа № 3 - Заказчик поручает Подрядчику на условиях Договора  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года выполнить работы в соответствии с  техническим заданием.  

Согласно п.3 Заказа № 3 - Цена работ по настоящему Заказу составляет 7 905  216,17 руб., в том числе НДС 20% - 1 317 536,03 руб.  

Согласно п.5 Заказа № 3 - Срок начала Работ: 18 мая 2021 года. 

Срок окончания Работ: не позднее 01 октября 2021 года.  

23 сентября 2021 года между Сторона подписан Акт о приемке выполненных  работ по форме КС-2 и КС-3 по Заказу № 3 к Договору подряда № 3540734 от  06.11.2020 года, согласно которому работы по Заказу № 3 выложены в полном объеме,  удовлетворяют условиям договора, требованиям Задания на проектирование и  оформлены в надлежащем порядке.  

Заказчиком осуществлена оплата по Заказу № 3: платежным поручение №  350502 от 02.06.2021 года на сумму 1 885 717,86 руб.; платежным поручение № 56953  от 12.10.2021 года на сумму 5 871 870,50 руб.  

27 мая 2021 года между истцом и ответчиком подписан Заказ № 4 к Договору  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 г.  

Согласно п.2 Заказа № 4 - Заказчик поручает Подрядчику на условиях Договора  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года выполнить работы в соответствии с  техническим заданием.  

Согласно п.3 Заказа № 4 - Цена работ по настоящему Заказу составляет 9 428  589,31 руб., в том числе НЛС 20% - 1 571 431,55 руб. Согласно п.5 Заказа № 4 - Срок  начала Работ: 24 мая 2021 года.  

Срок окончания Работ: не позднее 01 октября 2021 года.  

Заказчиком осуществлена оплата по Заказу № 4: платежным поручение №  350502 от 02.06.2021 года на сумму 1 885 717,86 руб.  

21 июня 2021 года между истцом и ответчиком подписан Заказ № 5 к Договору  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года.  

Согласно п.2 Заказа № 5 - Заказчик поручает Подрядчику на условиях Договора  подряда № 3540734 от 06 ноября 2020 года выполнить работы в соответствии с  техническим заданием.  

Согласно п.3 Заказа № 5 - Цена работ по настоящему Заказу составляет 11 705  911,42 руб., в том числе НДС 20% - 1 950 985,24 руб.  

Согласно п.5 Заказа № 5 - Срок начала Работ: 01 июля 2021 года. Срок окончания Работ: не позднее 11 октября 2021 года. 

Заказчиком осуществлен оплата по Заказу № 5: платежным поручение № 4139 от  01.07.2021 года на сумму 2 341 182,28 руб.  

Как указывает истец, им все работы, предусмотренные Заказом № 4 и Заказов   № 5 были выполнены в полном объеме в сроки, установленные сторонами, при этом в  ходе выполнения работ истцом были выявлены дополнительные работы, о которых  было сообщено Заказчику и которые заказчик к выполнению Подрядчику не поручал, в  связи чем, указанные работы Подрядчиком не выполнялись.  

При этом, ответчик выполнение дополнительных работ возлагал на истца, путем  заявления о наличии недостатков, которые таковыми не являлись.  

В дальнейшем ответчик заключил договора на выполнения работ, которые  являлись дополнительными к работам, порученным истцу с иными подрядчиками.  

29 октября 2021 года представителями Заказчика и Подрядчика был составлен  Акт осмотра объекта реконструкции дренажных систем, в ходе которого был  произведен осмотр объекта по Заказу № 3 и Заказу № 4. В ходе осмотра был  зафиксирован объем выполненных работ, а так же определен перечень замечаний  необходимых к устранению.  

При этом, на 29 октября 2021 года ответчиком был подтвержден весь объем  выполненных истцом работ по Заказу № 4 и Заказу № 5 с установлением наличия  незначительных недостатков, которые на эксплуатационные свойства выполненных  работ не влияли.  

Так в Акте указано, что по состоянию на 29 октября 2021 года остались не  выполнены работы:  

1) Торец в осях А-Д-21 - не выполнена вертикальная гидроизоляция и участок  дренажа и обратная засыпка грунтом; 2) не выполнена гидроизоляция вентиляционных  труб в количестве 08 шт.; 3) не засыпаны грунтом уголки возле входных групп; 4) не  установлены кольца дренажных колодцев; 5) не восстановлена труба канализации на  участке А-Д-21; 6) Не восстановлен Электрокабель.  

В Акте также отмечено, что: 1) для завершения работ по торцу в осях А-Д-21  необходимо выполнить замену трубопровода ГСМ. Замена трубопровода оформляется  отдельным заказом. Так как не входит в состав проекта и Заказов. 2) Работы по  входным группам оформляются отдельным Заказом.  

То есть указанные работы являются дополнительными к перечню объема работ  по Заказу № 4 и Заказу № 5 не имеют отношения.  

17 декабря 2021 года в адрес Заказчика было направлено уведомление о  завершении работ на Объекте ПАО «Ростелеком» по адресу: Московская область,  Пушкинский район, п. Софрино с приложением Актов по форме КС-2 и КС-3, которые  были подписаны в одностороннем порядке.  

24 декабря 2021 года Заказчик направил в адрес подрядчика мотивированный  отказ от приемки работ, в котором Заказчик, ссылаясь на незначительные замечания, не  влияющие на эксплуатационные свойства работ, указал на отсутствие оснований к  оплате работ.  

20 декабря 2021 года между представителями истца и ответчика был составлен  Акт осмотра выполняемых работ в п. Софрино по устройству гидроизоляции в котором  были перечислены недостатки выявленные в ходе осмотра выполненных работ,  которые так же не влияли на эксплуатационные свойства выполненных работ и  

которые ранее не заявлялись со стороны ответчика в ходе неоднократных выходов на  объект строительства.  

Подрядчик, преследуя цели урегулирования спора с Заказчиком, провел работы  направленные на устранение незначительных замечаний, выявленных Заказчиком,  выполнил дополнительные работы, порученные Заказчиком, со смещением сроков  выполнения работ с согласия Заказчика, так как Заказчику требовалось выполнение  дополнительных работ, которые планировались к поручению к исполнению  Подрядчику, но как указано выше к исполнению Подрядчику поручены не были.  

14 сентября 2022 года между представителями сторон был составлен Акт  осмотра выполняемых работ в п. Софрино по устройству гидроизоляции в котором  были перечислены недостатки выявленные в ходе осмотра выполненных работ, при  этом истец указывает, что недостатки, которые ранее были перечислены в акте от 20  декабря 2021 года в акте от 14 сентября 2022 года отсутствуют, что свидетельствует о  добросовестном исполнении со стороны истца своих обязательств в рамках Договора и  заказов к нему и непоследовательных действий со стороны ответчика направленных на  уклонение от осуществления приемки выполненных работ.  

19 сентября 2021 года в адрес ответчика были направлены на документальному  проверку исполнительная документация к актам КС-2 и КС-3 и проекты Актов  выполненных работ по форме КС-2, а так же Акты стоимости выполненных работ по  форме КС-3 по Заказу № 4 и Заказу № 3.  

20 декабря 2022 года в адрес Заказчика были направлены Акты выполненных  работ, подписанные в одностороннем порядке по форме КС-2, КС-3 Заказ № 4 на сумму  9 274 416,24 руб.; КС-2, КС-3 заказ № 5 на сумму 11 098 883,02 руб., которые были  получены Заказчиком 27 декабря 2022 года.  

30 декабря 2022 года в адрес истца поступил ответ № 03/05/36990/22 от  ответчика, в котором последний сослался на то, что подписание Актов выполненных  работ в одностороннем порядке не предусмотрено условиями договора и подписание  Актов выполненных работ не представляется возможным.  

30 декабря 2022 года в адрес ответчика была направлена претензия о  досудебном урегулировании спора, возникшего между сторонами. Ответчик отказался  урегулировать спор в досудебном порядке.  

18 января 2023 года ответчик направил в адрес истца Уведомление   № 03/05/921/23 об одностороннем расторжении Заказов № 4 от 27 мая 2021 года, № 5 от  21 июня 2021 года к Договору № 3540734 от 06 ноября 2020 года и возврате авансов, об  уплате неустойки.  

Однако, до настоящего времени, акты приемки (форма КС-2) ответчиком не  подписаны, не возвращены, мотивированного отказа и возражений по видам, объемам,  стоимости выполненных работ не заявлено. Ответчик на протяжении длительного  времени уклоняется от приемки работ и необоснованно не оплачивает их. Всего  работы, как указывает истец выполнены на общую сумму 20 373 299 руб. 26 коп. по  заказу № 4 с учетом выплаченного аванса 7 388 698 руб. 38 коп., по заказу № 5  стоимость работ с учетом авансовых платежей составила 8 757 700 руб. 74 коп.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящими  требованиями о взыскании долга.  

В свою очередь, возражая против удовлетворения заявленных требований,  ответчик заявил встречный иск, ссылаясь на то, что работы по Заказам № 4 и № 5  Подрядчиком не выполнены и не сданы Заказчику в порядке, установленном  Договором. Ввиду изложенного обязанности по оплате работ по Заказам № 4 и № 5 на  стороне Заказчика не возникло.  

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  

правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускается.  

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное  правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных  обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить  в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика  уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья  328 ГК РФ).  

Так, в силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов,  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок.  

Из встречного характера таких обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи  328 ГК РФ следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком  основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог  рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом (в том числе с  соблюдением установленных сроков).  

Из обстоятельств рассматриваемого дела следует, что порядок сдачи-приемки  работ был согласован сторонами в разделе 5 Договора.  

В соответствии с пунктами 5.1.3.и 5.1.4 Договора Подрядчик был обязан в день  завершения строительно-монтажных работ (далее по тексту - СМР) по  соответствующему Заказу отправить Заказчику на электронный адрес и письменное  Уведомление о готовности к сдаче результата Работ.  

Одновременно с направлением указанного Уведомления Подрядчик был обязан  представить Заказчику (пункт 5.1.4 Договора):  

- подписанный со своей стороны Акт приемки выполненных работ но  унифицированной форме № КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат  по унифицированной форме № КС-3,  

- 3 (три) экземпляра Исполнительной документации с согласующей подписью  представителя Заказчика, осуществляющего строительный контроль, что данные  комплекты документации полностью соответствуют фактически выполненным СМР.  

Таким образом, согласно пункт 5.1.5 договора, обязанность Заказчика по  созданию приемочной комиссии и проведению приемки СМР возникала только при  условии предоставления Подрядчиком полного пакета Сдаточной, в том числе  Исполнительной документации.  

Согласованный Сторонами срок выполнения работ по Заказу № 4 - 01.10.2021.  по Заказу № 5 - 11.10.2021  

Однако Подрядчик результат Работ в определенном Договором порядке  Заказчику к приемке не представил ни в период срока выполнения Работ,  установленного Заказами.  

При этом, подрядчик направил документы, уже за пределами срока выполнения  работ.  

13.10.2021 письмом по электронной почте Подрядчиком был предоставлен  черновик сметы (без надлежащего оформления, без подписи) на работы общей  стоимостью 40 357 968,25 руб. Исполнительной или сдаточной документации  Подрядчиком при этом предоставлено не было.  

В ответ письмами по электронной почте 14.10.2021 и 15.10.2021 Заказчиком в  адрес Подрядчика были направлены замечания к указанной смете.  

07.12.2021 по Акту о передаче документов Подрядчиком в адрес Заказчика была  предоставлена для проверки часть Исполнительной документации в следующем  составе: односторонне составленные Акты освидетельствования скрытых работ (без  

обязательной согласующей подписи представителя Заказчика, осуществляющего  технический надзор за СМР), графическая часть, сертификаты качества.  

Замечания от 13.12.2021 к указанной части Исполнительной документации были  направлены Заказчиком в адрес Подрядчика по электронной почте письмом от  15.12.2021.  

14.12.2021 Подрядчиком по электронной почте в адрес Заказчика на часть работ  были направлены для проверки Акты о приемке выполненных работ по  унифицированной форме № КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат  по унифицированной форме № КС-3 (не подписанные, черновики): по заказу № 4 на  сумму 8 856 500,05 руб., по заказу № 5 на сумму 10 580 530,52 руб.  

Замечания к указанным Актам были направлены Заказчиком в адрес  Подрядчика по электронной почте письмом от 15.12.2021.  

17.12.2021 Подрядчиком по электронной почте в адрес Заказчика вместе с  сопроводительным Письмом исх. от 17.12.2021 № 385 были направлены для проверки  Акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 (не  подписанные, черновики): по Заказу № 4 на сумму 4 270 126,74 руб., по Заказу № 5 на  сумму 6 474 693,00 руб.  

При этом Справок о стоимости выполненных работ и затрат по  унифицированной форме № КС-3 предоставлено не было. Полного комплекта  сполнительной и сдаточной документации, предусмотренного Договором,  Подрядчиком предоставлено Заказчику не было.  

20.12.2021 Сторонами была осуществлена совместная комиссионная проверка  выполняемых работ, составлен «Акт осмотра выполняемых работ в п. Софрино по  устройству гидроизоляции» от 20.12.2021 с фиксацией перечня не выполненных работ  и допущенных Подрядчиком нарушений, а также Акт фиксации нарушений от  20.12.2021.  

По результатам проведенной сторонами комиссионной проверки, а также  проверки Заказчиком частично предоставленной документации, в ответ на письмо  Подрядчика исх. от 17.12.2021 № 385, Заказчиком в адрес Подрядчика 24.12.2021  письмом исх. от 24.12.2021 № 03/05/57571/21 был направлен мотивированный отказ от  приемки Работ.  

Мотивированный отказ от приемки работ был обусловлен отсутствием  завершенного результата Работ, наличием многочисленных замечаний к качеству и  объему Работ.  

За период февраль-март 2022 года Подрядчиком были направлены документы  для сдачи части Работ, а именно: 04.02.2022 Подрядчиком в адрес Заказчика почтовым  отправлением через АО «Почта России» вместе с сопроводительным Письмом исх. от  04.02.2022 № 43 и Актом о передаче документов от 04.02.2022 были направлены для  проверки следующие документы (получены ПАО «Ростелеком» 25.02.2022): Акты о  приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС -2. Справки о  стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3 по Заказу   № 4 на сумму 8 856 500.05 руб., по Заказу № 5 - на сумму 10 580 530.52 руб.; часть  Исполнительной документации в виде Актов освидетельствования скрытых работ по  Заказу № 4 - Акты от 21.10.21 № 32, № 33, № 34. № 38. от 25.10.2021 № 44/Г. № -5. №  46/В, № 47/Г. № 48/В, № 49/Г, № 50В, № 51. № 52/Г, № 53/В. № 55В. № 54; по Заказу   № 5 - Акты от 19.10.2021 № 1.1. № 1.2. № 1.4. № 1.6. № 1.7. № 1.8. № 1.9. Л» 1.10, от  21.10.2021 № 42, № 57. № 58, № 59. от 25.10.2021 № 62. № 63/Г. № 64. № 65/В. -V 66/Г.   № 69/В, № 70/Г, № 71 /В. № 72. № 73/Г, № 74/В. № 75. № 76/В. № 85. от 10.11.2021 №  80.  

При этом Подрядчиком были предоставлены в том числе односторонне  составленные им Акты освидетельствования скрытых работ (по Заказу № 4 - это Акты   № 56.78,79, по Заказу № 5 - Акты № 77. 82, 89), которые ранее представители  

Заказчика, осуществляющие технический надзор за СМР, отказались подписывать  ввиду того, что: либо перечисленные в Актах работы фактически не были выполнены  подрядчиком; либо перечисленные в Актах работы выполнены некачественно и с  нарушениями Акты оформлены некорректно/ сведения, изложенные в Актах, не  соответствуют действительности; либо документы, отраженные в Актах (сертификаты,  схемы и тд.) не предоставлены.  

В связи с тем, что работы на Объекте фактически остановлены подрядчиком с  20.12.2021, документация для проверки была предоставлена лишь частично, а  замечания Заказчика к исполнительной и сдаточной документациям, направленные  ранее в декабре 2021 года. Подрядчиком не были исправлены, Заказчиком в адрес  Подрядчика 10.03.2022 по электронной почте был направлен повторный  мотивированный отказ от приемки результата Работ.  

Вместе с указанным Письмом от 10.03.2022 в адрес Подрядчика был направлен  ряд документов: письмо исх. от 24.12.2021 № 03/05/57571/21 «О направлении  мотивированного отката от приемки работ» (первоначально направлено Подрядчику  24.12.2021); замечания к Актам по форме № КС-2, поступившим от Подрядчика  25.02.2022 с Письмом исх. от 04.02.2022 № 43; акт осмотра выполняемых работ в п.  Софрино по устройству гидроизоляции» от 20.12.2021. Указанный Акт направлен  повторно, поскольку ни одно из перечисленных в нем замечаний не было устранено  Подрядчиком (первоначально Акт был направлен Подрядчику 24.12.2021); замечания  от 13.12.2021 к Исполнительной документации. Указанные замечания направлены  повторно, поскольку не были устранены (первоначально направлены Подрядчику  15.12.2021).  

Также приложением к Письму исх. от 10.03.2022 № 03/05/7696/22 Заказчиком в  адрес Подрядчика было направлено Заключение специалиста ООО «Научный Центр  «Мосэкспертстрой» от 29.11.2021, подготовленное по итогам обследования фактически  смонтированной на тот момент части дренажной системы Объекта.  

Согласно выводам, изложенным в указанном Заключении, нормальная  эксплуатация дренажной системы Объекта невозможна; устранение недостатков и  дефектов, допущенных в ходе проведения строительно-монтажных работ, необходимо  выполнить на 100% протяженности трассы дренажной системы; требуется проведение  комплекса работ по демонтажу с последующим монтажом в соответствии с  требованиями рабочей документации и действующей нормативно-технической  документацией; категория технического состояния дренажной системы оценивается  как аварийная.  

При этом, предметом Заказов № 4 и № 5 являлось выполнение Подрядчиком  работ но восстановлению гидроизоляции и дренажной системы Технического здания №  1. расположенного в п. Софрино Пушкинского района Московской области. Согласно  представленным в материалы дела документам, следует, что сам объект находится под  землей и имеет важное значение для оказания услуг связи спецпользователям, в том  числе для оказания услуг связи в интересах безопасности и обороноспособности.  

01.09.2022 по Акту передачи документов от 01.09.2022 б/н Подрядчиком были  представлены следующие документы, относящиеся к выполнению работ по Заказу № 4:  акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 на сумму 7 306 670.70 руб.  Указанный Акт предоставлен Подрядчиком в черновом варианте, без подписи, с  рукописными пометками и исправлениями по тексту; часть Исполнительной  документации (исполнительные схемы, сертификаты соответствия, декларации о  соответствии и т.д.).  

В ответ 13.09.2022 по Акту передачи документов от 13.09.2022 б/н Заказчиком в  адрес Подрядчика были направлены: письмо ПАО «Ростелеком» исх. от 09.09.2022 №  03/05/26112/22 «О направлении замечаний к ИД Заказа № 4 и разделам проекта  

перечень замечаний от 08.09.2022 по результатам документальной проверки ИД и  разделы проекта ВО, АР, КР.  

Подрядчику по Акту от 13.09.2022 была возвращена для доработки/исправления  вся исполнительная документация, ранее переданная Подрядчиком по Акту передачи  документов от 01.09.2022.  

19.09.2022 по Акту передачи документов Подрядчиком вновь были повторно  представлены документы, относящиеся к выполнению работ по Заказу № 4, в  частности: акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 на сумму 7 306 670,70  руб. Указанный Акт был предоставлен Подрядчиком в черновом варианте, без подписи,  с рукописными пометками и исправлениями по тексту; часть исполнительной  документации (исполнительные схемы, сертификаты соответствия, декларации о  соответствии и т.д.).  

В ответ 05.10.2022 по электронной почте Заказчик направил в адрес подрядчика:  письмо исх. от 03.10.2022 № 03/05/27834/22 «О повторном направлении замечаний к  ИД Заказа № 4 и разделам проекта»; перечень замечаний от 30.09.2022 по результатам  документальной проверки ИД к КС-2 и разделы проекта ВО, АР. КР.  

19.09.2022 по Акту передачи документов от 19.09.2022 б/н Подрядчиком были  представлены для проверки документы, относящиеся к выполнению работ по Заказу №  5, в частности: акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 на сумму 5 682  812.93 руб. Указанный Акт был предоставлен Подрядчиком в черновом варианте, без  подписи, с рукописными пометками и исправлениями по тексту; часть Исполнительной  документации (исполнительные схемы, сертификаты соответствия, декларации о  соответствии и т.д.).  

В ответ 05.10.2022 по электронной почте Заказчик направил в адрес  Подрядчика: письмо исх. от 03.10.2022 № 03/05/28046/22 «О направлении замечаний к  ПД Заказа № 5», перечень замечаний от 30.09.2022 по результатам документальной  проверки ИД к КС-2 Заказа № 5.  

20.12.2022 Уведомлением исх. от 20.12.2022 б/н Подрядчиком в адрес Заказчика  почтовым отправлением АО «Почта России» были направлены документы, касающиеся  выполнения Работ по Заказам № 4 и № 5. в частности: Акт по форме КС-2, Справка по  форме КС-3 на сумму 9 274 416.24 руб. по Заказу № 4, акт по форме КС-2. Справка по  форме КС-3 на сумму 11 098 883.02 руб. по Заказу № 5, копия реестра передачи  исполнительной документации по Заказу № 4; копия реестра передачи исполнительной  документации но Заказу № 5.  

В ответ ПАО «Ростелеком» 30.12.2022 по электронной почте в адрес  Подрядчика было направлено Письмо исх. № 03/05/36990/22 «О неисполнении  обязательств но Договору от 06.11.2020 № 3540734». В связи с тем, что Замечания от  30.09.2022 к исполнительной документации и актам по форме № КС-2, ранее  направленные. Подрядчиком были не устранены, приложением к указанному Письму  данные Замечания были направлены повторно.  

Приложением к указанному Письму в адрес Подрядчика было направлено  Заключение специалиста ООО «Научно-исследовательское объединение  Стройэкспертиза» от 02.09.2022, подготовленное по итогам обследования участка  дренажной системы в осях А-Д/21 Объекта.  

Согласно выводам, изложенным в указанном Заключении, нормальная  эксплуатация участка дренажной системы Объекта невозможна; устранение  недостатков и дефектов, допущенных в ходе проведения строительно- монтажных  работ, необходимо выполнить на 100% протяженности исследуемой трассы важной  системы; требуется проведение комплекса работ по демонтажу с последующим  обратным монтажом в соответствии с требованиями рабочей документации и  действующей технической документацией; категория технического состояния участка  дренажной системы оценивается как аварийная.  

Мотивированные отказы Заказчика от приемки Работ направлялись подрядчику  неоднократно и содержались в письмах: исх. от 24.12.2021 № 03/05/57571/21 «О  направлении мотивированного отказа от «емки работ»; исх. от 10.03.2022 №  03/05/7696/22 «О повторном направлении мотивированного отказа от приемки работ»;  исх. от 09.09.2022 № 03/05/26112/22 «О направлении замечаний к ИД Заказа № 4 и  делам проекта»; исх. от 03.10.2022 № 03/05/27834/22 «О повторном направлении  замечаний к ИД аза № 4 и разделам проекта»; исх. от 03.10.2022 № 03/05/28046/22 «О  направлении замечаний к ИД Заказа № 5»; исх. от 30.12.2022 № 03/05/36990/22 «О  неисполнении обязательств по Договору от .11.2020 № 3540734».  

При этом заказчик был готов осуществлять промежуточную сдачу-приемку  надлежаще выполненных и завершенных работ в случае их наличия, что  подтверждается подписанием сторонами 22.07.2022 Дополнительного соглашения № 2  к договору, а также предоставленной в материалы дела перепиской сторон (письмо  Заказчика исх. от 31.08.2022 № 03/05/25307/22).  

Однако, со своей стороны, подрядчик не приступал к сдаче-приемке работ в  порядке, предусмотренном разделом 5 договора, уклонялся от выхода на Объект для  проверки соответствия объема фактически выполненных строительно-монтажных  работ и предоставленной части исполнительной и сдаточной документации, с  20.12.2021 фактически остановил работы на объекте, не приступал к исправлению  выданных Заказчиком замечаний и допущенных нарушений.  

При этом мотивированные отказы Заказчика от приемки Работ были  обусловлены не только явным фактическим отсутствием конечного надлежащего  результата Работ и отсутствием соответствующего результату Работ полного  исправленного пакета Исполнительной и Сдаточной документации, но и заключениями  специалиста ООО «Научный Центр «Мосэкспертсрой» от 29.11.2021, и ООО «Научно-исследовательское объединение «Стройэкспертиза» от 02.09.2022 (по итогам  обследования участка дренажной системы в осях А-Д/21 объекта от 23.10.2022) по  проведению экспертных мероприятий для определения качества, объемов, стоимости  выполненных/не завершенных работ, ущерба, причиненною в ходе проведения  строительно-монтажных работ на Объекте.  

В силу статьи 720 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ  и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку  выполненных работ. Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик  обязан доказан, выполнения работ и их стоимость.  

Согласно части 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение  подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного  подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ,  обязан немедленно приступить к его приемке.  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).  

При этом, в силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе  с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного  использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо  характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы  для целей, указанных в договоре.  

Частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать  ведение исполнительной документации.  

Обязанность Подрядчика по оформлению и передаче Заказчику исполнительной  и сдаточной документации была также установлена пунктами 3.7.2, 3.10.5, 4.17, 4.24,  5.1.2, 5.1.4, 5.1.6 подписанного Сторонами Договора.  

Из совокупности норм, изложенных в статье 726 ГК РФ и части 6 статьи 52  Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также из условий заключенного  Сторонами Договора, следует, что обязанность Подрядчика по оформлению и  предоставлению Заказчику Исполнительной/Сдаточной документации является частью  общего обязательства по выполнению Работ.  

Исполнительная и сдаточная документация является частью результата  действий Подрядчика по Договору и указанный результат подлежит передаче  Заказчику в срок, установленный для выполнения Работ.  

Таким образом, заказчик вправе требовать от Подрядчика в срок, установленный  для выполнения Работ, передачи исполнительной и сдаточной документации,  обязанность по оформлению которой входит в предмет Договора подряда.  

Довод Подрядчика об устранении полученных замечаний и завершении  проведения работ в 2022 году опровергается данными Журнала учета обхода  территории.  

В соответствии со ст. 7 Федерального закона № 126-ФЗ «О связи», операторы  связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту  средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.  

Объект в п. Софрино охраняется ЧОП и на нем соблюдается пропускной режим.  

В соответствии с Журналом учета обхода территории Объекта, работники ООО  «Предприятие Поток» в 2022 году посещали Объект лишь в отдельные дни в некоторые  месяцы, на непродолжительный период и, как правило, в составе 1-3 человек.  

Соотношение количества работников и времени их нахождения на Объекте  свидетельствует о том, что строительно-монтажные работы не проводились.  

Ссылка Подрядчика на проведение на Объекте ремонта магистралей ГСМ  (топливопроводов) сторонней организацией как на обоснование невозможности  проведения Подрядчиком работ по Договору и как на просрочку со стороны ПАО  «Ростелеком», также не обоснована.  

Актом обследования мест пересечения вводов в Техническое здание № 1 от  25.11.2021, составленным комиссией с участием Подрядчика, установлено, что вводы  технической канализации и топливопроводов ГСМ не препятствуют дальнейшему  производству Подрядчиком работ по устройству дренажной канализации.  

Таким образом, Подрядчик не был лишен возможности осуществлять работы на  Объекте, в том числе работы, связанные с устранением ранее выявленных недостатков,  оформленных многочисленными Актами фиксации нарушений, составленными в  порядке пункта 7.4. Договора.  

Кроме того, аварийные работы по ремонту трубопроводов ГСМ были завершены  к декабрю 2021 года, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ № 34  по форме № КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 34 по форме   № КС-3, подписанной ПАО «Ростелеком» и привлеченным подрядчиком (ООО «НГЩ  СпецИнжиниринг»).  

Согласно п.1 Акта осмотра объекта от 29.10.2021 (л.д. 16-18 т. 2) Подрядчик  обязался завершить работы по гидроизоляции, дренажу и обратной засыпке в течение 7  дней с даты завершения работ по ремонту трубопровода ГСМ, однако свои  обязательства Подрядчик не выполнил.  

Представленная Подрядчиком в материалы судебного дела переписка, связанная  с обсуждением Сторонами заключения иных заказов (письма исх. № 132 от 13.04.2022,   № 19 от 19.01.2022, № 157 от 27.05.2022, № 273 от 16.08.2022) не относится к предмету  рассмотрения данного дела.  

Поскольку Работы по реконструкции гидроизоляции и дренажной системы  Объекта, предусмотренные Заказом № 4 и Заказом № 5, Подрядчиком не выполнены,  надлежащий исправленный пакет исполнительной и сдаточной документации  Заказчику не передан, то какие-либо правовые основания для удовлетворения искового  

требования Подрядчика о взыскании задолженности по оплате Работ в общем размере  16 146 399,12 руб. у суда отсутствуют.  

С учетом изложенного, отсутствуют основания для удовлетворения требований  по первоначальному иску.  

В настоящем случае отказ удовлетворение первоначальных исковых требований  ООО «Предприятие «Поток» о взыскании задолженности по договору № 3540734 от  06.11.2020 обуславливает удовлетворение встречного иска ПАО "Ростелеком" о  взыскании неотработанного аванса по договору в сумме 4 226 900 руб. 14 коп. и  неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 6 340 350 руб. 22 коп.  

Для выполнения работ по Заказам № 4 от 27.05.2021, № 5 от 21.06.2021 к  Договору № 3540734 от 06.11.2020г. Заказчик перечислил Подрядчику в качестве  авансов денежные средства: по Заказу № 4 от 27.05.2021-1 885 717,86 руб. по счету №  14 от 27.05.2021, платежное поручение № 350502 от 02.06.2021; по Заказу № 5 от  21.06.2021 - 2 341 182,28 руб. по счету № 17 от 21.06.2021, платежное поручение №  4139 от 01.07.2021.  

Судом первой инстанции установлено, что уведомлением Ns 03/05/1208/23 ПАО  «Ростелеком» в одностороннем порядке заявило об одностороннем расторжении  Заказов № 4 и № 5 в связи с нарушением сроков выполнения работ Подрядчиком и  потребовало возвратить сумму неотработанных авансов по заказам № 4, № 5.  

В соответствии с частью 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на  односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено  управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора  (исполнения договора).  

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не  предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или  договором.  

Статья 715 ГК РФ устанавливает возможность отказа от исполнения договора в  связи с его ненадлежащим исполнением подрядчиком в случае, когда подрядчик не  приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу  настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным либо  становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом.  

Доказательств выполнения работ по вышеуказанному договору ответчиком  арбитражному суду не представлено (статья 65 АПК РФ).  

С учетом изложенного, требование истца о взыскании с ответчика 4.226.900,14  руб. неосновательного обогащения, в порядке, предусмотренном статьями 1102, 1103  ГК РФ подлежит удовлетворению, поскольку при отказе истца от исполнения договора  у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания суммы полученной  предварительной оплаты.  

Истцом по встречному иску также заявлено о взыскании с ответчика по  встречному иску неустойки за нарушение сроков выполнения работ.  

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.  

Пунктом 7.1. Договора предусмотрена неустойка за нарушение Подрядчиком  ков выполнения работ по Заказу в форме штрафа в размере 30% (тридцати процентов)  от цены, указанной в соответствующем проекте Заказа.  

Размер неустойки по Заказу № 4 от 27.05.2021 составляет 2 828 576,79 руб. в  соответствии со следующим расчетом: 9 428 589,31 руб. * 30% = 2 828 576,79 руб.  

Размер неустойки по Заказу № 5 от 21.06.2021 составляет 3 511 773,43 руб. в  соответствии со следующим расчетом: 11 705 911,42 руб. * 30% = 3 511 773,43 руб.  

Общая сумма неустойки составляет 2 828 576,79 + 3 511 773,43 = 6 340 350,22  руб.  

Согласно пункту 10.6.1. Общих условий исполнения договора неустойка  подлежит выплате нарушившей Стороной в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты  доставки уведомления.  

С учетом представленных доказательств имеются основания для начисления  пени за ненадлежащее исполнение обязательств.  

Расчет пени судом проверен и признан правильным. 

Ответчик заявил ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ, в котором он просит  уменьшить размер неустойки до разумных пределов ввиду ее явной несоразмерности  последствиям нарушения обязательств.  

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса РФ может служить  явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями  для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий  процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером  возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения  обязательств и др.  

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. № 81 "О некоторых  вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя  из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1  Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом  на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со  стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в  целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств  независимо от того, является неустойка законной или договорной. В п.2 этого же  Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал,  что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного  обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации  потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка  России, существовавшей в период такого нарушения.  

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 №  263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в  случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств  является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены  против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть,  по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской  Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не  должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, суд должен установить  баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой  действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате  конкретного правонарушения.  

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной  несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить  размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной,  причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по  своему внутреннему убеждению.  

В данном случае, предусмотренная вышеуказанным договором неустойка в  заявленной сумме является явно чрезмерной (30%).  

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции, исходя из  фактических обстоятельств дела, оценивая соразмерность заявленной к взысканию  

суммы возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, пришел к выводу  о наличии оснований для снижения неустойки до 5%.  

В данном случае суд первой инстанции, основываясь на том, что степень  соразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства  является оценочной категорией, оценив указанный критерий исходя из своего  внутреннего убеждения и обстоятельств настоящего дела, пришел к выводу о наличии  правовых оснований для снижения заявленного размера неустойки.  

Снижение размера неустойки до 5% обеспечит баланс интересов сторон и  позволит истцу в должной мере компенсировать имущественные потери в результате  нарушения ответчиком своих обязательств по договору.  

Поскольку факт несвоевременного исполнения ответчиком по встречному иску  обязательства судом установлен, в соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса  Российской Федерации, требование истца о взыскании с ответчика неустойки подлежит  удовлетворению частично в общей сумме 1 056 725 руб. 04 коп., полученной в  результате перерасчета неустойки судом. В удовлетворении остальной части неустойки  надлежит отказать.  

При таких обстоятельствах, встречный иск подлежит частичному  удовлетворению.  

Доводы жалобы отклоняются апелляционной коллегией по следующим  основаниям.  

Судом первой инстанции были верно установлены фактические обстоятельства  и обосновано отказано в удовлетворении первоначальных исковых требований о  взыскании задолженности по Договору.  

Порядок сдачи-приемки Работ был согласован Сторонами в разделе 5 Договора.  

Так, в соответствии с пунктами 5.1.3. и 5.1.4 Договора Подрядчик был обязан в  день завершения строительно-монтажных работ (далее по тексту - СМР) по  соответствующему Заказу отправить Заказчику на электронный адрес письменное  Уведомление о готовности к сдаче результата Работ.  

Одновременно с направлением указанного Уведомления Подрядчик был обязан  представить Заказчику (пункт 5.1.4 Договора):  

-подписанный со своей стороны Акт приемки выполненных работ по  унифицированной форме № КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат  по унифицированной форме № КС-3,  

- 3 (три) экземпляра Исполнительной документации с согласующей подписью  представителя Заказчика, осуществляющего строительный контроль, что данные  комплекты документации полностью соответствуют фактически выполненным СМР.  

Судом первой инстанции на основании представленных Сторонами в дело  письменных доказательств было обоснованно установлено, что Подрядчиком работы  не были выполнены и не были предъявлены к приемке в порядке, установленном  Договором.  

Довод Истца о выполнении им работ в полном объеме и о представлении их к  приемке в период срока, установленного Договором, - не обоснован и опровергается  доказательствами, представленными в материалы дела.  

Согласованный Сторонами срок выполнения работ по Заказу № 4 и по Заказу №  5 -29.10.2021.  

Однако в указанные сроки работы выполнены и сданы Заказчику не были.  Доказательств направления Заказчику полного комплекта Исполнительной и  Сдаточной документации в установленный Договором срок в материалы дела  Подрядчиком не представлено.  

Ссылка Истца на Акт осмотра объекта реконструкции дренажных систем от  29.10.2021, как на доказательство выполнения полного спектра работ по Договору и  предъявление их к приемке, не обоснована по следующим основаниям.  

В соответствии с пунктом 2.1.1. Договора Заказчик вправе в любое время  проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком. Аналогичное право  Заказчика предусмотрено ч.1 ст.715 и ч.1 ст.748 ГК РФ.  

Выход Сторон на Объект для его промежуточного осмотра (в отсутствие  уведомления о готовности к сдаче результата работ в порядке, установленном пунктом  5.1.3. Договора, а также в отсутствие направленных оригиналов Исполнительной и  Сдаточной документации в полном объеме) не является приемкой результата работ в  порядке, установленном Договором.  

Соответственно, Акт осмотра от 29.10.2021, как и иные акты осмотра, на  которые ссылается Истец, не являются Актами приемки выполненных работ,  подписываемыми Сторонами в порядке, предусмотренном разделом 5 Договора, и по  форме, предусмотренной Приложением № 7 к Договору.  

Кроме того, несостоятельным является утверждение Подрядчика о том, что  Актом осмотра от 29.10.2021 подтверждается выполнение всего объема работ только  лишь с незначительными недостатками. Указанный довод Подрядчика не обоснован и  опровергается доказательствами, представленными в материалы дела.  

Выявленные в ходе промежуточного осмотра 29.10.2021 замечания являлись  критичными и свидетельствовали как о невыполнении работ по гидроизоляции и  дренажной системе на момент осмотра (гидроизоляция не выполнена, отсутствуют  кольца дренажных колодцев), так и о неустранении допущенных нарушений (в т.ч. не  восстановлены канализация и электрокабель).  

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно не был  принят Акт осмотра от 29.10.2021 в качестве доказательства выполнения Истцом работ  в полном объеме и представления их к приемке в период срока, установленного  Договором.  

Замечания, содержащиеся в Актах осмотра от 20.12.2021 и от 14.09.2022, также  подтверждают факт выполнения работ не в полном объеме и с ненадлежащим  качеством, в связи с чем указанные Акты осмотра обоснованно не были приняты судом  в качестве доказательства выполнения работ в полном объеме за пределами сроков,  установленных Договором.  

При этом, довод Подрядчика о том, что редкая кратковременная явка в 2022  году на Объект всего 1-3 сотрудников была достаточной для устранения выявленных  недостатков, не обоснован. Реконструкция гидроизоляции и дренажной системы не  была выполнена, обратная засыпка (заглубление) не выполнена, Заказчик при этом с  декабря 2021 года Подрядчик фактически приостановил выполнение работ, что  подтверждается представленными ПАО «Ростелеком» данными пропускного режима.  Ненадлежащее состояние Объекта как в конце 2021, так и в конце 2022 годов  подтверждается фотографиями, выполненными приглашенными специализированными  организациями.  

Довод Истца о том, что после 29.10.2021 ПАО «Ростелеком» отказывалось от  проведения приемки работ и не заявляло мотивированных отказов и возражений по  видам, объемам, стоимости выполненных работ, не обоснован и опровергается  письменными доказательствами, представленными в материалы дела.  

За пределами срока выполнения работ по договору Истец предпринял несколько  попыток сдачи работ.  

Однако, ПАО «Ростелеком» в порядке, предусмотренном пунктами 5.1.5 и 5.1.6  Договора, каждый раз направлялись мотивированные отказы от приемки, что  подтверждается представленными в материалы судебного дела письмами:  

исх. от 24.12.2021 № 03/05/57571/21 «О направлении мотивированного отказа от  приемки работ»;  

исх. от 10.03.2022 № 03/05/7696/22 «О повторном направлении мотивированного  отказа от приемки работ»;  

исх. от 09.09.2022 № 03/05/26112/22 «О направлении замечаний к ИД Заказа № 4  и разделам проекта»;  

исх. от 03.10.2022 № 03/05/27834/22 «О повторном направлении замечаний к ИД  Заказа № 4 и разделам проекта»);  

исх. от 03.10.2022 № 03/05/28046/22 «О направлении замечаний к ИД Заказа №  5»;  

исх. от 30.12.2022 № 03/05/36990/22 «О неисполнении обязательств по Договору  от 06.11.2020 № 3540734».  

Таким образом, утверждение Подрядчика о том, что ПАО «Ростелеком»  уклонялось от приемки и явным образом не заявляло мотивированных отказов от  подписания актов, не состоятелен.  

Довод Истца о предоставлении им Заказчику к приемке полного объема  Исполнительной и Сдаточной документации, не обоснован и опровергается  доказательствами, представленными в материалы дела.  

Мотивированные отказы Заказчика от приемки Работ были обусловлены не  только явным фактическим отсутствием конечного надлежащего результата Работ, но и  отсутствием соответствующего результату Работ пакета Исполнительной и Сдаточной  документации.  

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с  результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования  предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер  информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для  целей, указанных в договоре.  

Обязанность Подрядчика по оформлению и передаче Заказчику Исполнительной  и Сдаточной документации установлена ч.6 статьи 52 Градостроительного кодекса  Российской Федерации, а также прямо предусмотрена пунктами 3.7.2, 3.10.5,4.17,4.24,  5.1.2, 5.1.4, 5.1.6 подписанного Сторонами Договора.  

Таким образом, обязанность Подрядчика по оформлению и предоставлению  Заказчику Исполнительной и Сдаточной документации являлась частью общего  обязательства по выполнению Работ.  

Утверждение Истца о том, что не предоставление Подрядчиком документации  не является основанием для отказа в оплате выполненных работ, не обосновано.  

Учитывая перечисленные выше нормы права и согласованные Сторонами  условия Договора, суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте сделал  обоснованный вывод о том, что Исполнительная и Сдаточная документация является  частью результата действий Подрядчика по Договору и указанный результат подлежал  передаче Заказчику в срок, установленный для выполнения Работ.  

Судом была исследована вся направленная Подрядчиком Исполнительная и  Сдаточная документация, дана надлежащая оценка ее полноты и формы по каждому  случаю ее направления Заказчику в период с октября 2021 года по декабрь 2022 года.  

Судом первой инстанции были установлены факты направления документации  не в полном составе, без согласующих подписей, в виде черновиков, с рукописными  пометками и исправлениями по тексту.  

В апелляционной жалобе Истец ссылается на направление Заказчику полного  комплекта документации 19.09.2022 и 22.12.2022, указывая при этом, что несмотря на  ее получение, Заказчик Акты по форме № КС-2 не подписал, не возвратил,  мотивированного отказа и возражений по видам, объемам и стоимости выполненных  работ не заявил.  

Однако, как следует из материалов дела, 19.09.2022 Подрядчиком по Акту  передачи документов были переданы: акты по форме № КС-2 в черновом варианте, без  подписи, с рукописными пометками и исправлениями по тексту, не на полную сумму;  исполнительная документация не в полном объеме.  

При этом Справки о стоимости выполненных работ и затрат по  унифицированной форме № КС - 3 Подрядчиком ни по одному из Заказов  предоставлены Заказчику не были.  

В ответ ПАО «Ростелеком» в адрес Подрядчика были направлены: 

письмо исх. от 03.10.2022 № 03/05/27834/22 «О повторном направлении  замечаний к ИД Заказа № 4 и разделам проекта»;  

перечень замечаний от 30.09.2022 по результатам документальной проверки ИД  к КС-2 и разделы проекта ВО, АР, КР;  

письмо исх. от 03.10.2022 № 03/05/28046/22 «О направлении замечаний к ПД  Заказа № 5»;  

перечень замечаний от 30.09.2022 по результатам документальной проверки ИД  к КС-2 Заказа № 5.  

Однако, несмотря на полученные замечания, не завершив выполнение работ и не  осуществив устранение недостатков, Подрядчик повторно направил документы  письмом исх. от 20.12.2022, ссылаясь на отсутствие возражений со стороны Заказчика к  документам от 19.09.2022 и, как следствие, на их одностороннее подписание со своей  стороны.  

Так, 20.12.2022 Подрядчиком в адрес Заказчика Уведомлением исх. б/н  почтовым отправлением АО «Почта России» были направлены:  

Акт по форме № КС-2, Справка по форме № КС-3 на сумму 9 274 416,24 руб. по  Заказу № 4,  

Акт по форме № КС-2, Справка по форме № КС-3 на сумму 11 098 883,02 руб.  по Заказу № 5,  

копия реестра передачи исполнительной документации по Заказу № 4;  копия реестра передачи исполнительной документации по Заказу № 5.  

В ответ ПАО «Ростелеком» 30.12.2022 в адрес Подрядчика было направлено  Письмо исх. № 03/05/36990/22 «О неисполнении обязательств по Договору от  06.11.2020 № 3540734», с указанием на то, что работы не завершены, выполнены  некачественно, с грубейшими нарушениями технологии, ранее направленные  Замечания от 30.09.2022 к Исполнительной документации и Актам по форме № КС-2  Подрядчиком не устранены, исправленная Исполнительная и Сдаточная документация  в полном объеме не предоставлена, в связи с чем приемка работ Заказчиком не  представляется возможной.  

На основании изложенного судом первой инстанции был сделан обоснованный  вывод о том, что надлежащий пакет Исполнительной и Сдаточной документации  Подрядчиком Заказчику передан не был. При этом, Заказчиком направлялись  замечания к документации и мотивированные отказы от приемки.  

Утверждение Истца о том, что при отказе Заказчика от приемки односторонне  подписанные Акты по форме № КС-2 являются основанием для оплаты работ, не  обосновано.  

Акты по форме № КС-2, Справки по форме № КС-3, подписанные Подрядчиком  в одностороннем порядке при наличии мотивированных отказов ПАО «Ростелеком» от  приемки, не являются доказательством надлежащего выполнения работ в полном  объеме и основанием для оплаты.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, работы  по реконструкции гидроизоляции и дренажной системы Объекта, предусмотренные  Заказом № 4 и Заказом № 5, Подрядчиком не выполнены, надлежащий исправленный  пакет Исполнительной и Сдаточной документации Заказчику не передан. Заказчиком  неоднократно заявлялись мотивированные отказы от приемки работ.  

Одностороннее подписание Подрядчиком актов при наличии многочисленных  мотивированных возражений Заказчика недопустимо. Ссылка Подрядчика на ч. 6 ст.  753 ГК РФ не обоснована и опровергается представленными в материалы дела  

доказательствами, подтверждающими, что ПАО «Ростелеком» участвовало в приемке и  направляло Подрядчику замечания в порядке ч.1 ст.723 ГК РФ.  

Факт ненадлежащего выполнения Подрядчиком Работ подтвержден  представленными в материалы дела Заключениями специалистов. Довод Истца о  ничтожности данных Заключений в качестве доказательств, не обоснован.  

ПАО «Ростелеком» в материалы дела были представлены три Заключения: 

- Заключение специалиста ООО «Научный Центр «Мосэкспертстрой» от  29.11.2021 по итогам обследования дренажной системы Объекта;  

Заключение специалиста ООО «Научно-исследовательское объединение  «Стройэкспертиза» от 02.09.2022 по итогам обследования участка дренажной системы  в осях А-Д/21 Объекта;  

- Заключение специалиста ООО «Научный Центр «Мосэкспертстрой» от  23.10.2022 по проведению экспертных мероприятий для определения качества,  объемов, стоимости выполненных/не завершенных работ, ущерба, причиненного в ходе  проведения строительно-монтажных работ на Объекте.  

Проведение ПАО «Ростелеком» обследований Объекта с привлечением  специализированных организаций, обладающих специальными познаниями, для  контроля хода и качества выполняемых работ, является его правом как Заказчика работ  согласно ч. 1 ст.715, ч.1 ст.748 ГК РФ и п.2.1.1. Договора.  

Довод Истца о ничтожности Заключений от 29.11.2021 и 02.09.2022 и о  невозможности их использования судом в качестве доказательств, поскольку они якобы  противоречат друг другу, опровергается содержанием данных заключений:  

Заключения сделаны с разницей в 9 месяцев в рамках обследования различных  участков дренажной системы: Заключение от 29.11.2021 - по итогам обследования  фактически смонтированной на тот момент времени части дренажной системы  Объекта; Заключение от 02.09.2022 - по итогам обследования участка дренажной  системы в осях А-Д/21 Объекта;  

оба Заключения содержат абсолютно идентичные выводы:  

- нормальная эксплуатация дренажной системы/участка дренажной системы  невозможна;  

устранение недостатков и дефектов, допущенных в ходе проведения  строительно-монтажных работ, необходимо выполнить на 100% трассы;  

требуется проведение комплекса работ по демонтажу с последующим обратным  монтажом в соответствии с требованиями РД и действующей нормативно-технической  документацией;  

категория технического состояния данной дренажной системы оценивается как  аварийная.  

Кроме того, согласно третьему заключению - Заключению специалиста ООО  «Научный Центр «Мосэкспертстрой» от 23.10.2022 по проведению экспертных  мероприятий для определения качества, объемов, стоимости выполненных/не  завершенных работ, ущерба, причиненного в ходе проведения строительно-монтажных  работ на Объекте, также сделаны выводы о том, что работы в объеме и качестве,  предусмотренном Договором и Заказами № 4 и № 5, Подрядчиком выполнены не были.  

В рамках данного обследования были исследованы как дренажная система, так и  проведенная Подрядчиком гидроизоляция Объекта, дана оценка представленной  Подрядчиком исполнительной документации.  

Согласно Заключению от 23.10.2022 проектные работы были выполнены  Подрядчиком с грубыми нарушениями действующих норм, строительно-монтажные  работы по Договору имеют многочисленные критические дефекты, вследствие которых  нормальная эксплуатация сооружения невозможна, категория технического состояния  Объекта оценивается как аварийная.  

Формулировки «невозможность нормальной эксплуатации дренажной системы»  и «невозможность нормальной эксплуатации сооружения» относятся к разным  объектам (дренажная система либо здание в целом), тем не менее имеют одно  смысловое значение и не свидетельствуют о противоречии заключений друг другу.  

Довод Истца о том, что доказательством выполнения работ по Заказам № 4 и №  5 в полном объеме и с надлежащим качеством являются представленные им Акты  осмотра подземной гидроизоляции из полимерной мембраны на стадии монтажа от  26.10.2021 и от 13.07.2022 Корпорации «ТехноНиколь», не обоснован.  

Работы по ремонту дренажной системы не являлись предметом исследования  Корпорации «ТехноНиколь» при составлении указанных Актов осмотра.  

 Работы по гидроизоляции были исследованы лишь частично: 

Исследована лишь та часть слоев гидроизоляции, которая связана с  применением/укладкой гидроизоляционной мембраны, разработчиком которой  является Корпорация «ТехноНиколь». Иные слои «пирога» гидроизоляции не  исследовались.  

Объект осмотрен лишь частично. Осмотрена только небольшая часть (около %)  вертикальных и горизонтальных поверхностей Объекта, что подтверждается листом 5  Акта от 13.07.2022.  

Даже на малой части Объекта и при исследовании только отдельных слоев  гидроизоляции, выводы по 70% критериев сделать не удалось, поскольку работы либо  еще в принципе не были выполнены, либо их результат уже был закрыт другими  слоями или грунтом.  

При этом, в актах не отражено, какой объем каждого вида работ выполнен/не  выполнен на дату проверки.  

Испытания герметичности уложенной гидроизоляции не проводились. 

Квалификация лица, проводившего осмотр, не подтверждена. В актах  отсутствует данные об образовании представителя Корпорации «ТехноНиколь»,  проводившего осмотры.  

Довод Подрядчика о том, что в ходе составления Корпорацией «ТехноНиколь»  Акта от 26.10.2021 было выявлено лишь одно замечание (наличие непровар), которое  было позднее устранено Подрядчиком, и в Акте от 13.07.2022 замечания уже якобы  отсутствовали, не соответствует действительности.  

В Акте от 26.10.2021 среди критериев, которые удалось обследовать, было  выявлено два замечания:  

- п.1 Акта - Подрядчик не является обладателем действующего Сертификата  Мастерства;  

- п.11 Акта - Устройство Т-образных швов. 

В Акте от 13.07.2022 замечание об отсутствии сертификата мастерства у  Подрядчика сохранилось (п.1 Акта).  

При этом устранение замечания по п.11 проверить специалисту Корпорации  «ТехноНиколь» не удалось, поскольку данные участки уже были закрыты  гидроизоляционным экраном/защитными слоями.  

Кроме того, добавилось еще одно замечание по качеству - п.11 - наличие  проходных узлов. Устранение данного недостатка также ничем не подтверждено.  

Представители ПАО «Ростелеком» при осмотре не присутствовали. При этом,  Акты осмотра от 26.10.2021 и от 13.07.2022, составленные в разное время года с  разницей в 9 месяцев, содержат абсолютно идентичные фотографии, например,: план  участка, п. 8, п. 9, п. 10, п. 19, п. 26, п. 33, п. 35, п. 36.  

Выводы ПАО «Ростелеком» подтверждаются также позицией ООО «Научный  Центр «Мосэкспертстрой», изложенной в письме исх. № 1059/А от 09.08.2023,  предоставленном в материалы судебного дела.  

Необходимо также отметить, что выполнение лишь части слоев «пирога»  гидроизоляции, даже если бы они были выполнены надлежащим образом, не  свидетельствует о выполнении работ по гидроизоляции Объекта качественно и в полном  объеме. В отсутствие иных слоев «пирога» гидроизоляции результат работ,  исследованный Корпорацией «ТехноНиколь», не может быть использован. Тем более,  что даже к исследованным слоям гидроизоляции есть замечания. В рамках обследования,  выполненного 23.10.2022 ООО «Научный Центр «Мосэкспертстрой», также было  установлено, что частично выполненные Подрядчиком работы по гидроизоляции имеют  критические дефекты, что, в свою очередь, приводит к замоканию стен Объекта.  

Соответственно, судом первой инстанций Акты Корпорации «ТехноНиколь» от  26.10.2021 и от 13.07.2022 обоснованно не были приняты в качестве доказательств  выполнения работ по Заказам № 4 и № 5 в полном объеме и с надлежащим качеством.  

На основании изложенного, в отсутствие доказательств факта выполнения  Подрядчиком работ по Заказам № 4 и № 5, а также факта направления Заказчику полного  и надлежащим образом оформленного пакета Исполнительной и Сдаточной  документации, судом первой инстанции было обоснованно отказано в удовлетворении  первоначальных исковых требований ООО Предприятие «Поток».  

Судом первой инстанции были обоснованно удовлетворены встречные исковые  требования ПАО «Ростелеком».  

Как правомерно отметил суд первой инстанции, отказ в удовлетворении  первоначальных исковых требований о взыскании задолженности по договору  обуславливает удовлетворение встречного иска ПАО «Ростелеком» о взыскании  неотработанного аванса и неустойки за нарушение сроков выполнения работ.  

Так, в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком договорных  обязательств и несоблюдением сроков выполнения работ, руководствуясь пунктом 2  статьи 715 ГК РФ и пунктом 7.12 Договора, Заказы № 4 и № 5 были расторгнуты в  одностороннем порядке по инициативе ПАО «Ростелеком» путем направления  Подрядчику соответствующего Уведомления исх. от 19.01.2023 № 03/05/1208/23.  

Указанное Уведомление содержало также следующие требования ПАО  «Ростелеком» к ООО «Предприятие «Поток»:  

о возврате авансов в общем размере 4 226 900,14 руб., уплаченных по Заказу №  4 и Заказу № 5 платежными поручениями № 350502 от 02.06.2021 и № 4139 от  01.07.2021;  

об уплате неустойки в общем размере 6 340 350,22 руб. за нарушение сроков  выполнения работ по Заказу № 4 и Заказу № 5.  

• Согласно пункту 10.2. Общих условий исполнения договора (Приложение № 1  к Договору) Подрядчик обязан вернуть полученный аванс в течение 30 (тридцати)  рабочих дней с даты получения требования/письменной претензии от Заказчика в  случае полного неисполнения своих обязательств по Договору.  

Учитывая, что работы Подрядчиком фактически не выполнены и Заказчику не  сданы, а Заказы № 4 и № 5 расторгнуты, сумма перечисленных Заказчиком в качестве  авансов денежных средств в общем размере 4 226 900,14 руб. подлежала взысканию с  Подрядчика в пользу Заказчика на основании ст.ст. 1102, 1103 ГК РФ.  

Как обоснованно указал суд первой инстанции, при таких обстоятельствах у  ООО «Предприятие «Поток» отсутствовали правовые основания для удержания  полученной суммы аванса.  

Поскольку работы Подрядчиком не были своевременно выполнены и сданы  Заказчику, судом обоснованно установлено, что согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ,  основания для исчисления пени за ненадлежащее исполнение обязательств имеются.  

Пунктом 7.1. Договора предусмотрена неустойка за нарушение Подрядчиком  сроков выполнения работ по Заказу в форме штрафа в размере 30% (тридцати  процентов) от цены, указанной в соответствующем Заказе.  

Соответственно размер неустойки составил 6 340 350,22 руб., в т.ч.: 

по Заказу № 4: 9 428 589,31 руб. * 30% = 2 828 576,79 руб.  по Заказу № 5:11 705 911,42 руб. * 30% =3 511 773,43 руб.  

Размер неустойки был проверен судом первой инстанции и признан  правильным.  

Вместе с тем, судом было удовлетворено ходатайство ООО «Предприятие  «Поток» о применении ст. 333 ГК РФ, размер неустойки снижен.  

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены встречные  исковые требования о взыскании авансов и неустойки (в части).  

Довод Истца о том, что суд первой инстанции не предоставил ему время для  ознакомления с представленными ПАО «Ростелеком» в судебное заседание 22.08.2023  письменными пояснениями по делу, что якобы привело к существенному нарушению  прав Истца и принятию неправильного судебного решения, не обоснован.  

Письменные пояснения были предоставлены ПАО «Ростелеком» в порядке ст.81  АПК РФ.  

Согласно ст. 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, может представить свои  объяснения как в устной, так и письменной форме. Объяснения, изложенные в  письменной форме, оглашаются в судебном заседании.  

В соответствии с указанными положениями, суд первой инстанции обязал ПАО  «Ростелеком» озвучить представленные письменные пояснения. Таким образом, Истец  был ознакомлен с доводами ПАО «Ростелеком» и озвучил в судебном заседании  возражения по ним.  

При этом, документы и факты, на которые сослалось ПАО «Ростелеком», были  заблаговременно известны Истцу, поскольку он участвовал при их  составлении/подписании.  

Дело рассматривалось судом первой инстанции около 7 месяцев,  соответственно, Истец не мог не знать все фактические обстоятельства, связанные с  исполнением договора, стороной которого он является.  

В частности, Истец не мог не знать о периодичности посещения Объекта своими  работниками в 2021 году, не только потому, что они лично расписывались в Журнале  учета обхода территории, но и поскольку учет рабочего времени и направление  сотрудников на тот или иной объект осуществляется именно работодателем.  

Довод Истца о том, что суд в нарушение норм процессуального права не  назначил строительную экспертизу по определению объемов и качества работ, а также  не ставил вопрос об этом перед Сторонами, не обоснован.  

Суд первой инстанции неоднократно, в том числе в судебном заседании  22.08.2023 уточнял у Сторон, в том числе у Истца, будет ли он заявлять ходатайство о  проведении экспертизы.  

Однако Истец от заявления ходатайства о проведения экспертизы отказался,  просил суд назначить экспертизу по собственной инициативе, на что суд разъяснил, что  у суда отсутствуют полномочия принять такое решение в отсутствие ходатайств или  согласия лиц, участвующих в деле.  

Согласно ч.1 ст. 82 АПК РФ суд вправе назначить экспертизу по собственной  инициативе исключительно в случаях, если назначение экспертизы предписано  законом, или договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации  предоставленного доказательства либо требуется проведение дополнительной или  повторной экспертизы.  

На основании изложенного, судом первой инстанции не было допущено  нарушения норм процессуального права.  

Судом первой инстанции были исследованы все представленные в материалы  дела доказательства и им дана надлежащая оценка.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы  проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Принимая во внимание изложенное, усматривается, что решение арбитражного  суда первой инстанции является законным и обоснованным, принятым по всесторонне  и полно исследованным обстоятельствам дела. Нормы материального и  процессуального права применены судом правильно, оснований к отмене решения по  приведенным в жалобе доводам не имеется.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 по делу № А4012789/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья В.И. Тетюк  

Судьи Е.М. Новикова  

 А.Б. Семёнова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.