ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-33133/2019

город Ростов-на-Дону

18 мая 2020 года

15АП-5651/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2020 года 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Стрекачёва А.Н., Шимбаревой Н.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "З Прогресс" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 по делу № А32-33133/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "З Прогресс",

заинтересованное лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "З Прогресс" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края (далее – заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 31.01.2019 №3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 в удовлетворении вышеназванных требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права. Податель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции не учел многофункциональность налогоплательщика (инвестор-заказчик-застройщик), не принял во внимание одномоментность выполнения налогоплательщиком условий реализации права на вычет по налогу на добавочную стоимость (далее – НДС) с учетом многофункциональности заявителя и наличия договоров долевого участия, не выяснил, сформирован ли объект налогообложения на дату вынесения решения о ввода объекта в эксплуатацию с учетом представленных налогоплательщиком доводов и документов, подтверждающих момент начала течения трехлетнего срока реализации права на вычет по НДС, а также не применил (неправильно применил) нормы Налогового кодекса Российской Федерации. Общество отмечает, что при невыполнении всех условий реализации права на вычет оно не могло исходить из возникновения у него оснований для принятия к вычету НДС в момент даты ввода объекта в эксплуатацию. Податель апелляционной жалобы указывает, что только в период 2013-2014 годов были выполнены одномоментно все условия реализации права на вычет по НДС. Кроме того, общество отмечает, что судом первой инстанции не учтена позиция Конституционного Суда Российской Федерации о возможности реализовать право на вычет за пределами срока давности. Заявитель также считает, что многофункциональность налогоплательщика и наличие договоров долевого участия в строительстве объекта недвижимости являются существенными обстоятельствами, которые влияют на формирование объекта налогообложения и исчисление сроков давности реализации права на вычет по НДС.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

12 мая 2020 года от налогового органа поступило ходатайство об отложении судебного заседания разбирательства.

14 мая 2020 года аналогичное ходатайство об отложении судебного разбирательства поступило в канцелярию суда от заявителя по делу.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

В обоснование ходатайства инспекция указывает на невозможность участия в судебном заседании в связи с постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 № 808 о неотложных мерах по предупреждению распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекцией (COVID-19).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 № 808 утратил силу с 08.04.2020 в связи с изданием постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 № 821.

Абзацем 9 постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 № 821 срок действия названного постановления установлен с 08.04.2020 по 11.05.2020 (включительно). Поскольку судебное заседание в Пятнадцатом арбитражном апелляционной суде назначено на 15.05.2020 на 11 час. 50 мин., ссылка на названное в ходатайстве об отложении постановление судом апелляционной инстанции признается несостоятельной.

Более того, согласно пункту 3.1 постановления Правительства Ростовской области от 05.04.2020 № 272 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Ростовской области в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", с учетом изменений, внесенных постановлением Правительства Ростовской области от 08.05.2020 № 430 "О внесении изменения в постановление Правительства Ростовской области от 05.04.2020 № 272", Правительство Ростовской области обязало граждан, за исключением граждан, указанных в подпункте 3.2 настоящего пункта, не покидать места проживания (пребывания), за исключением случаев, следования в суд, а также в уполномоченный на рассмотрение дел об административных правонарушениях государственный орган или к уполномоченному на рассмотрение дел об административных правонарушениях должностному лицу (и обратно к месту проживания (пребывания) по находящемуся в их производстве делу (при наличии повестки (извещения) суда, государственного органа (должностного лица), уполномоченного на рассмотрение дел об административных правонарушениях).

Аналогичная норма содержится в пункте 3 постановления главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 13.03.2020 № 129 "О введении режима повышенной готовности на территории Краснодарского края и мерах по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-2019)".

Согласно пункту 7.1.2 названного постановления ограничения на посещение общественных мест и обеспечить самоизоляцию на 14 дней со дня прибытия в Ростовскую область не распространяются на граждан, прибывших в Ростовскую область из другого субъекта Российской Федерации в связи со служебной командировкой либо осуществлением деятельности, связанной с передвижением (осуществление работы в пути или работы, имеющей разъездной характер).

Таким образом, лица, участвующие в деле, не были лишены возможности обеспечения явки своего представителя в судебное заседание.

В свою очередь, отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель ходатайства должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных названным Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

В иных случаях, установленных указанной статьей, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле.

Частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Вместе с тем согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Апелляционная инстанция является второй инстанцией арбитражного суда и заявление новых доводов, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, недопустимо, а представление дополнительных доказательств возможно лишь при доказанности невозможности представления их суду первой инстанции. 

Намереваясь представить дополнительные объяснения и доказательства, лицо, участвующее в деле, в силу статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мог и должен был заблаговременно направить их суду и иным лицам, участвующим в деле. В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершение или несовершения ими процессуальных действий.

При этом явка представителя заявителя в настоящее судебное заседание обязательной не была признана. Заявитель также не обосновал, что ходатайство связано с предоставлением им доказательств, имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего дела и что это доказательство по объективным причинам невозможно было предоставить в суд первой инстанции.

Исследовав материалы дела, оценив доказательства по делу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, препятствия для рассмотрения апелляционной жалобы отсутствуют, Таким образом, в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания надлежит отказать.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекция на основании решения заместителя начальника инспекции от 29.05.2017 № 8 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

В ходе проверки инспекция сделала вывод о том, что налогоплательщиком в нарушение пунктов 1 и 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за соответствующие кварталы 2015-2016 годах, в результате заявления налогового вычета по счетам-фактурам за пределами трехлетнего срока. По результатам проверки инспекцией установлена неполная уплата НДС в сумме 41 280 768 руб.

Кроме того, налоговым органом установлено, что обществом несвоевременно совершены действия, необходимые для предъявления к вычету и возмещения НДС, а пропуск срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, не связан с объективными факторами, препятствующими реализации обществом права на вычеты.

По итогам проверки составлен акт налоговой проверки от 01.11.2018 № 13, который 09.11.2018 вручен представителю общества по доверенности от 30.10.2018 № 4 ФИО2

Инспекция известила налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается уведомлением от 09.11.2018 № 385 о вызове налогоплательщика на 14.12.2018, которое вручено представителю общества ФИО2

Налогоплательщик реализовал свое право, предоставленное пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и направил в адрес инспекции возражения по акту выездной налоговой проверки.

По результатам рассмотрения акта, материалов проверки, возражений налогоплательщика инспекцией принято решение от 31.01.2019 № 3, согласно которому налогоплательщику доначислены налоги в сумме в сумме 41280768 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 9 268 213 руб., также общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 687 518, 30 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств). Всего согласно обжалуемому решению обществу предложено уплатить в бюджет 54236499,30 руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю (далее – управление).

Решением управления от 16.04.2019 № 24-12-401 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Считая решение инспекции от 31.01.2019 недействительным, общество обжаловало его в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд первой инстанции, оценивая законность обжалованного ненормативного правового акта налогового органа правомерно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Заявитель утверждал, что инспекцией допущены нарушения норм процессуального права при оформлении результатов выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов проверки, налогоплательщик в полной мере воспользовался своим правом представлять письменные возражения по указанному акту, представив письменные возражения.

Представленные возражения рассмотрены в полном объеме до вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2019 № 3. Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что данный довод не заявлялся обществом при апелляционном обжаловании в управление.

Судом первой инстанции установлено, что инспекцией обеспечены условия для участия представителя налогоплательщика во всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки. Общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, доводов о нарушениях в процедуре не заявило.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что отсутствуют нарушения в процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции признает верным выводы суда первой инстанции о несостоятельности позиции общества относительно пропуска трехлетнего срока для предъявления к вычету НДС (работам, услугам), предусмотренного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, по счетам фактурам за период с 2007 по 2011 годы на основании следующего

Так, общество в соответствии со статьей 143 Кодекса является плательщиком НДС.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг). При этом вычетам подлежат суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" указано, что в силу пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница, образовавшаяся в результате превышения суммы налоговых вычетов над суммами налога, исчисленного по облагаемым операциям, подлежит возмещению налогоплательщику из бюджета при условии подачи им налоговой декларации до истечения установленного данным пунктом трехлетнего срока.

Таким образом, в силу прямого указания закона срок, в течение которого налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет сумм НДС, составляет три года после окончания соответствующего налогового периода, в котором у того возникло такое право.

При этом действующее налоговое законодательство не предоставляет налогоплательщику право по своему усмотрению определять налоговый период, в котором будут предъявлены к вычету суммы НДС, право на вычет, которых возникло в конкретном налоговом периоде.

Применение вычетов является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством подачи в налоговый орган налоговых деклараций и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий и в предусмотренном этой главой порядке.

Согласно правовой позиции, закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 2217/10, непременным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения сумм НДС является соблюдение установленного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации трехлетнего срока для заявления вычета, исчисляемого с момента, в котором возникло право на применение этого вычета.

Заявитель в период 2007 года по 2011 год выполнял функции заказчика-застройщика-инвестора по строительству многофункционального комплекса "Торик", включающего в себя коттеджный поселок "Торик" и "Апартамент - отель" с общекурортной набережной, расположенных по адресу: город-курорт Геленджик, улица Набережная 16/ Набережная 11. Строительство осуществлялось подрядным способом.

Декларации за периоды 2 и 4 кварталов 2015 года и 1, 2 кварталов 2016 года представлены обществом в налоговый орган по истечении трех лет после окончания налогового периода, в котором у налогоплательщика возникло право на налоговые вычеты.

Налогоплательщик в своем заявлении в суд первой инстанции указывал, что существенным при рассмотрении вопроса о получении обществом налоговых вычетов по НДС за пределами установленного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации трехлетнего срока является оценка и квалификация осуществляемых обществом функций при строительстве объекта (инвестор, застройщик, совмещение функций инвестора и заказчика-застройщика и т. д) и фактических обстоятельств, возникающих при строительстве объекта.

По мнению налогоплательщика, исчислять трехлетний срок для предъявления к вычету НДС товарам (работам, услугам), используемым при строительстве недвижимости, обществу необходимо было с момента фактической передачи объектов дольщикам.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и признает данный довод необоснованным и подлежащим отклонению на основании следующего.

Общество осуществляло реализацию инвестиционного проекта с использованием заемных денежных средств, а также посредством заключения договоров долевого участия с физическими и юридическими лицами. При строительстве налогоплательщик заключал договоры с организациями, выполняющими строительные работы и оказывающими услуги: ООО "РКК ОСКАР", ООО "Спецавтострой", ООО "СМК Реком", ООО "А-З", ООО "Тиграл Эко-Строй" и другие.

Учет полученных средств от юридических и физических лиц в соответствии инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, осуществлялся на счете 86 "целевое финансирование", расходы на строительство учитывались на отдельном субсчете к счету 08-08.03 "строительство объектов".

Таким образом, заявитель осуществлял фактическую деятельность по капитальному строительству "Апартамент-отелей", выступая в качестве заказчика-застройщика, по отношению к привлекаемым для финансирования соинвесторам - дольщикам, а также одновременно являлся инвестором, осуществляя затраты на строительство и оплату подрядных работ, закупку материалов и оплату услуг.

Учитывая положения статьи 1 Федерального закона № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", а также статьи 1 Закона № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве домов и иных объектов недвижимости", пункта 1 статьи 38, пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации денежные средства, полученные от дольщиков, не являются объектом налогообложения по НДС, а передача результатов выполненных работ по строительству нежилых объектов недвижимости не признается реализацией товаров (работ или услуг) в целях исчисления НДС в связи с тем, что такая передача имущества носит инвестиционный характер.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что инвестор, осуществляющий строительство объекта с привлечением средств дольщиков, лишен права на вычет НДС, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для операций, не являющихся объектом налогообложения налогом.

При этом суммы НДС в части нежилых помещений, оставшихся в собственности общества, операции по реализации которых облагаются налогом, могли быть приняты заявителем к вычету в порядке, установленном нормами главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Плательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Исходя из содержания данной нормы возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ и, соответственно, кто предъявил ему к уплате суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик) (пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость").

При проведении капитального строительства суммы НДС, предъявленные подрядными организациями, подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет работ, выполненных подрядными организациями, и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суммы НДС в части нежилых помещений, оставшихся в собственности общества, операции по реализации которых облагаются НДС, могут быть приняты к вычету в соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции верно указал, что представленные учетные регистры общества свидетельствуют, что учет затрат строительства объекта велся по счету 08 "вложение во внеоборотные активы". До момента окончания стройки НДС, предъявленный поставщиками и подрядчиками, аккумулировался на счете 19 "НДС по приобретенным ценностям". После принятия на учет объекта строительства обществом расчетным путем определялись суммы НДС, которые относятся на вычет. В последующем нежилые помещения, находящиеся в собственности общества отражаются в бухгалтерском учете с использованием счетов 43 "готовая продукция".

Согласно доводам общества в процессе строительства осуществлялось заключение договоров долевого участия.

Налоговым органом по существу не оспаривается, что заявитель осуществлял строительство комплекса с привлечением средств дольщиков на основании договоров долевого участия. При этом такой способ отчуждения помещений в возводимом объекте возможен только до его ввода в эксплуатацию, после ввода в эксплуатацию расположенные в построенных зданиях помещения подлежат продаже по договорам купли-продажи.

Общество было вправе исходить из возникновения у него оснований для принятия к вычету НДС с момента даты ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.10.2015 года № 2428-О, налогоплательщик вправе учесть суммы НДС, фактически уплаченные поставщиками товаров (работ, услуг), - суммы налоговых вычетов в течение установленного федеральным законодателем трехлетнего срока после окончания налогового периода, за который исчисляется к уплате налог на добавленную стоимость (статья 172 и 173 Налогового кодекса Российской Федерации).

Такое законодательное регулирование, направленное на своевременную и полную уплату НДС, в том числе фактически предусматривающее трехлетний срок для целей выявления действительной суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, основано на необходимости соблюдения разумного баланса частных и публичных интересов в процессе исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость.

Таким образом, разрешение вопроса о правомерности предоставления налогоплательщику права на применение налогового вычета по НДС с учетом предусмотренного законодателем срока на его реализацию осуществляется исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, позволяющих установить соответствующий налоговый период, с которым связано начало течения указанного срока, а также обстоятельств, препятствовавших его соблюдению.

Построенные объекты непосредственно передавались дольщикам в период с 2012 по 2014 год. По мере выполнения строительно-монтажных работ фактические расходы отражались на счетах бухгалтерского учета (счет 08 "капитальные вложения", счет 60 "расчеты с поставщиками и подрядчиками", счет 19 "налог на добавленную стоимость"), что подтверждается первичными бухгалтерскими документами общества.

Акты выполненных работ (формы КС № 2), справки о стоимости выполненных работ (формы КС № 3), акты об оказания услуг, товарные накладные на материалы и других первичные документы поступали в бухгалтерию заявителя по мере выполнения самих строительных работ, т.е. в период 2011 - 2014 годы.

При проведении контрольных мероприятий налоговым органом в ходе проведения проверки проведены допросы в качестве свидетелей - главного бухгалтера общества ФИО3 (протокол опроса от 26.04.2018 № 733) и директора общества ФИО4 (протокол от 25.04.2018 № 732). По существу заданных вопросов в рамках выездной налоговой проверки свидетели дали пояснения, что построенные объекты непосредственно передавались дольщикам в период с 2012 по 2014 год.

В ходе судебного заседания установлено и подтверждено материалами проверки, что разрешением на ввод объектов в эксплуатацию от 12.04.2012 №№ Ru23303000-417 и Ru23303000-418 на ввод объектов "Апартамент-отеля" корпус 1 лит "А" и корпус 2, лит "В", подписанными Администрацией муниципального образования город-курорт Геленджик, подтверждается факт окончания строительства 1-й очереди "Апартамент-отеля" и сдача объектов в эксплуатацию в 2012 году.

Следовательно, соответствующим налоговым периодом, в котором у общества возникло право на вычеты, является 2 квартал 2012 года, который завершился 30.06.2012.

Соответственно, спорные налоговые вычеты могли быть заявлены в декларациях (первичных или уточненных), представленных до 30.06.2015.

Фактически спорные вычеты заявлены в декларации по НДС за 2 квартал 2015 года (представленной 27.07.2015), за 4 квартал 2015 года (представленной 24.11.2015), за 1 квартал 2016 года (представленной 25.01.2016), за 2 квартал 2016 года (представленной 25.04.2016), то есть за пределами срока, установленного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом положения статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации не ставят возникновение права на применение вычета по НДС, предъявленному подрядными организациями, инвестору (заказчику-застройщику) при проведении капитального строительства, в зависимость от момента фактического подписания соинвесторами (дольщикам) актов приемки-передачи приемки объектов имущества.

Следовательно, доводы общества об исчислении трехлетнего срока для получения налоговых вычетов с момента передачи объектов участникам долевого строительства (2013-2016 годы) не основаны на нормах действующего законодательства.

Применение вычетов по НДС является правом налогоплательщика.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 02.06.2017 № 305-КГ17-5430 по делу А40-117021/2016 указал, что исчисление трехлетнего срока начинается с момента принятия объекта к учету на счет 08 "вложение во внеооборотные активы".

Из содержания названных правовых норм следует, что момент возникновения права на применение налогового вычета по объекту капитального строительства связан не с периодом прекращения договоров долевого участия (2013-2014) и подписанием актов приема-передачи доли дольщикам, и регистрации права на объекты, а с момента введения объекта в эксплуатацию.

С учетом изложенного, судом первой инстанции установлено, что инспекцией обоснованно принято решение в оспариваемой части о доначислении НДС за проверяемый период по установленным срокам уплаты в сумме 41 280 768 руб.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на приведенную судебную практику являются не состоятельными, поскольку указанные судебные акты приняты по иным фактическим обстоятельствам, отличным от обстоятельств настоящего спора. Более того, данному доводу судом первой инстанции также дана надлежащая правовая оценка

В отношении доводов заявителя о неправомерном привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлено следующее.

Согласно пункту 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

При этом в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему или неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Положение данного подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Пунктом 2 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему или неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Одним из доводов налогоплательщика, изложенных в заявлении, является довод о том, что в связи с выполнением разъяснений Минфина применение налоговых вычетов по НДС за пределами трехлетнего срока с момента возникновения права на них правомерно.

При этом, общество в заявлении не указывает какими конкретно разъяснениями оно руководствовалось, отсутствуют доказательства, подтверждающие факт выполнения налогоплательщиком при определении налоговых обязательств разъяснений, содержащихся в письмах Министерства финансов Российской Федерации, касающихся порядка исчисления, уплаты спорного налога и иных вопросов применения налогового законодательства.

Возмещение НДС возможно, в том числе, за пределами трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, если реализации права налогоплательщика в течение этого срока препятствовали обстоятельства, связанные, в частности, с невыполнением налоговым органом возложенных на него обязанностей или с невозможностью получить возмещение, несмотря на своевременно предпринятые к тому действия со стороны налогоплательщика.

Отклоняя данный довод апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции указывает, что обществом своевременно не совершены действия, необходимые для предъявления к вычету и возмещения НДС, а пропуск срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, не связан с объективными факторами, препятствующими реализации обществом права на вычеты.

Таким образом, налогоплательщик вправе претендовать на вычет заявленного в налоговой декларации налога в течение трех лет с момента, определяемого налоговым периодом, когда выполнены все условия для использования вычетов (Определение Верховного суда Российской Федерации от 01.08.2018 № 306-КГ18-10544)

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.07.2019 по делу № А53-18658/2018.

В рассматриваемом случае у общества имелись все основания и документы, подтверждающие его право для применения вычетов по НДС в периодах его возникновения и доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего налогового законодательства, так и не исключающие правомерности, обоснованности решения налогового органа, с учётом указанных фактических обстоятельств, установленных судом, как не доказывающие сами по себе наличия нарушения, ущемления прав или законных интересов заявителя.

Ссылки заявителя на судебную практику являются несостоятельными, поскольку указанные судебные акты приняты по иным фактическим обстоятельствам, отличающимся от обстоятельств настоящего спора.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценил их в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа от 31.01.2019 № 3 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено правомерно в соответствии с законодательством, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, в соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, по сути, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

При этом апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать в удовлетворении ходатайства Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края об отложении судебного заседания.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 по делу№ А32-33133/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий Г.А. Сурмалян

СудьиА.Н. Стрекачёв

Н.В. Шимбарева