ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-158516/23-149-1292

город Москва

02 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФКУ «Упрдор «Черноморье»: ФИО1 (дов. № 116 от 27.12.2023 г.) – до перерыва; 

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/99679/23 от 27.11.2023 г.);

от третьего лица ОАО «Хотьковский автомост»: ФИО3 (дов. № 687/С от 23.10.2023 г.);

рассмотрев 21-28 марта 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2023 г.

по делу № А40-158516/23-149-1292

по заявлению Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 20 апреля 2023 г. по делу № 23/44/93/66,

третье лицо: открытое акционерное общество «Хотьковский автомост», 

 

УСТАНОВИЛ:

20 апреля 2023 г. по результатам рассмотрения обращения Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства» (далее - ФКУ «Упрдор «Черноморье», учреждение, заявитель) о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с Правилами согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2020 г. № 961, по результатам проведенного электронного аукциона на строительство и реконструкцию участков автомобильной дороги А-146 Краснодар-Верхнебаканский. Реконструкция автомобильной дороги А-146 Краснодар-Верхнебаканский на участке км 19 со строительством транспортной развязки, Республика Адыгея (номер извещения 0318100051223000009) (далее - аукцион), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение по делу № 23/44/93/66, в соответствии с которым ФКУ «Упрдор «Черноморье» отказано в согласовании возможности заключения контракта по итогам проведения аукциона с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - обществом с ограниченной ответственностью «Хотьковский автомост» (далее - ООО «Хотьковский автомост», общество, третье лицо) (пункт 1 решения); в действиях комиссии по осуществления закупок ФКУ «Упрдор «Черноморье» признаны нарушения подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).

Пунктом 3 указанного решения установлено материалы дела передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Считая свои права нарушенными, ФКУ «Упрдор «Черноморье» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения недействительным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Хотьковский автомост».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2023 г., заявленные требования удовлетворены. 

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзывах на кассационную жалобу ФКУ «Упрдор «Черноморье» и ООО «Хотьковский автомост» просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФКУ «Упрдор «Черноморье» и ООО «Хотьковский автомост» против ее удовлетворения возражали.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, Правилами согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2020 г. № 961 (далее - Правила), Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2021 г. № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571), пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ОАО «Хотьковский автомост» соответствовало установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки, обладает необходимым опытом выполнения всего комплекса работ по строительству автомобильной дороги, в том числе осуществление непосредственно процесса строительства, в связи с чем у комиссии антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком.

Судами установлено, что представленные обществом в составе заявки договор субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м, а также документы, подтверждающие его исполнение (копия акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 16 декабря 2020 г. на сумму 5 072 376 802,6 руб.; копия заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 16 декабря 2020 г.; копия акта о соответствии параметров построенного реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации от 16 декабря 2022 г.) полностью соотносятся между собой, не имеют противоречий и подтверждают выполнение ОАО «Хотьковский автомост» на условиях субподряда работы по строительству автомобильной дороги не позднее 5 лет до даты окончания подачи заявок на участие в спорном аукционе с ценой, не менее 30% от начальной максимальной цены контракта.

Так, начальная (максимальная) цена контракта по аукциону составляла 11 552 801 342 руб. До окончания указанного в извещении о проведении электронного аукциона срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 07 апреля 2023 г. поступила одна заявка на участие в закупке.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона №  0318100051223000009 от 11 апреля 2023 г. на основании пункта 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся и комиссией заказчика принято решение о признании заявки участника с идентификационным номером А-91863 соответствующей требованиям, предусмотренным извещением о проведении электронного аукциона, Закона о контрактной системе, и заключении с ОАО «Хотьковский автомост» государственного контракта с ценовым предложением, соответствующем начальной (максимальной) цене контракта – 11 552 801 342 руб.

Ввиду того, что начальная (максимальная) цена контракта более 1 млрд.руб. и электронный аукцион признан несостоявшимся, заказчик в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе обратился в антимонопольный орган за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком.

Отказывая в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, антимонопольный орган указал на то, что представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ ОАО «Хотьковский автомост» документы и информация не соответствуют требованиям позиции 17 приложения к постановлению № 2571, поскольку выданы не в отношении участника закупки и свидетельствуют об опыте иных лиц.

В качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 17 приложения к Постановлению № 2571 ОАО «Хотьковский автомост» была представлена копия договора субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м, заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост» на выполнение комплекса работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-5 «Урал» от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, а также строительство транспортной развязки на км 974 автомобильной дороги М-5 «Урал» - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, Самарская область на сумму 5 139 170 000 руб., а также копии документов, подтверждающих исполнение данного договора (копия акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 16 декабря 2020 г. на сумму 5 072 376 802,6 руб.; копия заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 16 декабря 2020 г.; копия акта о соответствии параметров построенного реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации от 16 декабря 2022 г.).

В соответствии с пунктом 3 Постановления № 2571 подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки будет являться как контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, так и договор, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о закупках, а равно любой заключенный и исполненный договор, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, указанных в документации о закупке.

Содержание представленного договора субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м (с приложениями к договору), заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост» на выполнение комплекса работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-5 «Урал» от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, а также строительство транспортной развязки на км 974 автомобильной дороги М-5 «Урал» - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, Самарская область на сумму 5 139 170 000 руб., а также документов, подтверждающих его исполнение (копия акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 16 декабря 2020 г. на сумму 5 072 376 802,6 руб.; копия заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 16 декабря 2020 г.; копия акта о соответствии параметров построенного реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации от 16 декабря 2022 г.) свидетельствуют о наличии у ОАО «Хотьковский автомост» необходимого опыта для выполнения работ, аналогичных предмету государственного контракта, в согласовании возможности заключения которого отказано ФАС России, в связи с чем ОАО «Хотьковский автомост» в полной мере соответствует установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки в соответствии с частями 1, 1.1, 2, 2.1 ст. 31 Закона о контрактной системе и Постановлению № 2571.

Согласно пункту 1.1 договора субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м работы, выполняемые субподрядчиком в рамках данного договора, входят в общий объем работ, предусмотренный государственным контрактом № 5/13-14 от 13 ноября 2014 г., заключенным генподрядчиком (АО «Волгомост») с ФКУ «Поволжуправтодор», выступившим заказчиком по указанному государственному контракту.

Согласно сводной ведомости объемов и стоимости работ (приложение 10 к договору субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м) ОАО «Хотьковский автомост» был выполнен весь комплекс работ по строительству автомобильной дороги, включая подготовительные работы (разборка существующей дорожной одежды, переустройство коммуникаций и др.), основные объекты строительства (земляные работы, укрепительные работы, водоотводные лотки, дорожная одежда, подпорные стенки, устройство съездов и др.), благоустройство и озеленение территории (установка шумозащитных окон, наружное освещение, благоустройство территории и др.), временные здания и сооружения (объездные дороги, разборка объездных дорог и др.).

Таким образом, положения договора субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м и приложения к нему обоснованно позволили комиссии заказчика принять решение о соответствии участника закупки - ОАО «Хотьковский автомост» требованиям, установленным в извещении, ввиду наличия у общества необходимого опыта выполнения всего комплекса работ по строительству автомобильной дороги, в том числе осуществление непосредственно процесса строительства.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о том, что поименованные документы подтверждают опыт выполнения работ у иного лица, а именно у ПАО «Волгомост», являющегося генеральным подрядчиком по государственному контракту от 13 ноября 2014 г. № 5/13-14, заключенному с ФКУ «Поволжуправтодор», суды указали на то, что ОАО «Хотьковский автомост» фактически являлось субподрядчиком в рамках исполнения вышеуказанного контракта и надлежащим образом исполнило принятые на себя обязательства.

Согласно пункту 1.1 договора субподряда от 01 марта 2017 г. № 5-м выполненные ОАО «Хотьковский автомост» работы входят в общий объем работ, предусмотренный государственным контрактом от 13 ноября 2014 г. № 5/13-14, заключенным генподрядчиком (АО «Волгомост») с заказчиком (ФКУ «Поволжуправтодор»).

Согласно сводной ведомости объемов и стоимости работ (Приложение № 10 к договору субподряда № 5-м от 01 марта 2017 г.) ОАО «Хотьковский автомост» был выполнен весь комплекс работ по строительству автомобильной дороги, включая подготовительные работы (разборка существующей дорожной одежды, переустройство коммуникаций и др.), основные объекты строительства (земляные работы, укрепительные работы, водоотводные лотки, дорожная одежда, подпорные стенки, устройство съездов и др.), благоустройство и озеленение территории (установка шумозащитных окон, наружное освещение, благоустройство территории и др.), временные здания и сооружения (объездные дороги, разборка объездных дорог и др.).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30 декабря 2020 г. № 63-ru6302000-163-2020-ФДА/113 получено ФКУ «Поволжуправтодор» - заказчиком по государственному контракту также и в отношении тех работ, которые были выполнены ОАО «Хотьковский автомост».

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника электронного аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Поскольку ОАО «Хотьковский автомост» документально подтвердило опыт выполнения работ, соответствующих предмету закупки, то законных оснований для принятия антимонопольным органом решения об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком не имелось.

Судами дана подробная оценка доводам антимонопольного органа, указывающих на отсутствие со стороны аукционной комиссии заказчика признаков нарушения подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе и на соответствие ОАО «Хотьковский автомост» установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки. 

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованными выводы судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2023 г. по делу № А40-158516/23-149-1292 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          О.В.Анисимова

                                                                                                          Е.Е.Шевченко