ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-7749/2021

г. Саратов

25 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2022 года.

 

Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Пузиной,

судей М.А. Акимовой, С.М., Степуры,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания            ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством использования веб-конференции (онлайн-заседание)  апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «ЭнергоСервис», Управления капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью «Италпроект», общества с ограниченной ответственностью «Каспий», Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 ноября 2021 года по делу № А12-7749/2021

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Италпроект» (404110, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью  «ЭнергоСервис» (404121 

<

...> Ф, оф. 7, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» (400080, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Каспий» (404102, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (404130, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  прокуратура города Волжского Волгоградской области, прокуратура Волгоградской области (400075, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании ненормативного правового акта недействительным, признании незаконными и отмене постановлений о наложении штрафов об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании до перерыва:

представитель УФАС по Волгоградской области – ФИО2, дов. от 16.02.2022г.

представитель Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» - ФИО3, дов. от  26.04.2021г.

представителя ООО «Италпроект» -  ФИО4, дов. от 11.01.2022г.

при участии в судебном заседании после перерыва посредством использования веб-конференции (онлайн-заседание):

представитель УФАС по Волгоградской области – ФИО5, дов. от 10.01.2022г.

представитель Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» - ФИО3, дов. от  26.04.2021г.

представитель ООО «Италпроект» -  ФИО4, дов. от 11.01.2022г.

представитель ООО «ЭнергоСервис»-  ФИО6, дов. от 10.01.2022г. 

      

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Италпроект» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании  недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

            Определением от 02.04.2021 данное заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-7749/2020.

            В производстве Арбитражного суда Волгоградской области находились дела:

-№А12-11241/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» о признании недействительным решения управления Федеральной

антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»;

-№А12-11502/2021 по заявлению Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» об оспаривании решения управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021 по делу №034/01/16-692/2020 в части признания Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 от Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»;

-№А12-11646/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Каспий» о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021 №034/04/16-692/2020;

-№А12-11242/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-

283/2021 от 12.04.2021 об административном правонарушении;

-№А12-11503/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Италпроект» о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32- 284/2021 об административном правонарушении;

-№А12-11964/2021 по заявлению Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службе по Волгоградской области №034/04/14.32- 282/2021 от 22.04.2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 6 092 910 рублей;

- №А12-18087/2021 по заявлению общество с ограниченной ответственностью «Каспий» признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службе по Волгоградской области №034/04/14.32-281/2021 от 11.06.2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 1 922 176, 86 рублей;

          Определениями Арбитражного суда Волгоградской области от 01.06.2021, от 28.07.2021 указанные дела на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением делу  № А12-7749/2021.

             Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.11.2021г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

             ООО  «ЭнергоСервис», Управление капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, ООО «Италпроект», ООО «Каспий», ФКУ «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» не согласились с принятым решением суда и обратились  в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить,  удовлетворить заявленные требования.

             Апелляционная жалоба ООО  «ЭнергоСервис» мотивирована тем, что в действиях ООО  «ЭнергоСервис» отсутствует состав нарушения по п.2 ч.1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, для  установления указанного состава необходимо непосредственное участие в торгах, ООО «Италпроект» в торгах не участвовало, заявку на участие в торгах не подавало. Кроме того, победителем торгов признано ООО «Энергомонтаж», которое не связано ни с ООО  «ЭнергоСервис», ни с  ООО «Италпроект». Состав участников  соглашения не обоснован, поскольку ООО «Италпроект», не участвовавшее в торгах, не может быть включено в состав участников соглашения.  Соглашений с ООО «Италбетон» не установлено. Управлением не доказано ограничение конкуренции. Кроме того, административный штраф Управлением рассчитан неверно. ООО  «ЭнергоСервис» просит решение суда отменить в части  отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-

283/2021 от 12.04.2021 об административном правонарушении, вынесенное в отношении  общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис».

             Апелляционная жалоба ООО «Италпроект» мотивирована тем, что ООО «Италпроект» в торгах не участвовало, заявку на участие в торгах не подавало. Кроме того, победителем торгов признано ООО «Энергомонтаж», которое не связано ни с ООО  «ЭнергоСервис», ни с  ООО «Италпроект». При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п.2 ч.1 ст. 11 Закона необходимо дать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, т.е. именно, участников торгов. Кроме того, административный штраф Управлением рассчитан неверно. ООО «Италпроект» просит решение суда отменить в части  отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32- 284/2021 об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Италпроект». 

         Апелляционная жалоба Управления капитального строительства  Администрации городского округа-город Волжский Волгоградской области мотивирована тем, что при заключении муниципального контракта от 02.05.2020г. № 8 с ФКУ «ИК-26» УФСИН по Волгоградской области Управление руководствовалось принципом невозможности осуществления конкурентных способов определения поставщика, при сложившихся обстоятельствах, для удовлетворения нужд заказчика, в целях недопущения срыва строительства детского сада. В качестве субподрядчиков, выполнявших работы в рамках муниципального контракта помимо ООО «Каспий» выступало более 20 организаций. Вменяемые  нарушения п.4 ст. 16 Закона  антимонопольным органом не доказаны.

            Апелляционная жалоба Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» мотивирована тем, что Учреждение не принимало участия в запрещенном законом соглашении и ему не было известно о взаимоотношениях между УКС и ООО «Каспий». Административный штраф Управлением рассчитан неверно. ФКУ «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021 по делу №034/01/16-692/2020 в части признания Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 от Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службе по Волгоградской области №034/04/14.32- 282/2021 от 22.04.2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

               Апелляционная жалоба ООО «Каспий» мотивирована тем, что между  УКС, ФКУ «Исправительная колония №26 и ООО «Каспий» отсутствует соглашение, Учреждение самостоятельно избрало подход к заключению контрактов - без проведения конкурентных процедур, без участия Общества. В основу решения положены предположения. Управлением не доказано наличие антиконкурентного соглашения по ч.4 ст. 16 Закона. Административный штраф Управлением рассчитан неверно.

              В судебное заседание явились представители УФАС по Волгоградской области, Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области», ООО «Италпроект», ООО «ЭнергоСервис».

             Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, в порядке статей 121-123, 186 АПК РФ.

             Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

              В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в

отсутствие указанных лиц.

               Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2022г.  произведена замена судьи Землянниковой В.В. ввиду нахождения в отпуске на судью Степуру С.М.

             Сформирован состав суда: председательствующий судья Пузина Е.В.,  судьи Акимова М.А., Степура С.М.    

              В порядке ст. 163 АПК РФ, в судебном заседании объявлен перерыв до 18.05.2022г. до 15-00. После перерыва судебное заседание продолжено.

              В судебном заседании представители Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области», ООО «Италпроект», ООО «ЭнергоСервис» огласили позицию по делу, решение суда считают незаконным, просят отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.

              Представитель УФАС по Волгоградской области огласил позицию по делу, решение суда считает законным, просит решение суда оставить без изменения,  апелляционные жалобы без удовлетворения.

              Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции.

              Как следует из материалов дела, решением УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении  антимонопольного законодательства ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области установлено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

              Материалы дела № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.

               Не согласившись с решением антимонопольного органа  и постановлениями по делу об административном правонарушении ООО  «ЭнергоСервис», ООО «Италпроект», ООО «Каспий», ФКУ «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» обратились  в  суд с заявленными требованиями.

              Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что УФАС по Волгоградской области установлены все юридически значимые обстоятельства для признания УКС, ФКУ «ИК № 26», ООО «Каспий» нарушившими п.4 ст. 16 Закона,  установлены юридически значимые обстоятельства для признания ООО «Энергосервис», ООО «Италпроект» нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 Закона. ФКУ «ИК № 26», ООО «Каспий» обоснованно привлечены к административной ответственности по ч.4 ст. 14.32 КоАП РФ. ООО «Энергосервис», ООО «Италпроект» обоснованно привлечены к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

           Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

           Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

            В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным

являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту,

так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

           Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит

основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

            В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

             Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

              В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

              На основании части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

             Согласно статье 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

               В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

            Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке

соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами

местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

           Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

           Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

           Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

            Законом о защите конкуренции не установлены специальные требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 №9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции

содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы Гражданского кодекса РФ применению в данном случае не подлежат.

            В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а

также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном

законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 УПК РФ).

            Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 ГК РФ совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.

           Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников.

           Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом.

            Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями

других участников. 

            При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

    Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

    Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г. с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

  Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

         Для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции, как совершённых с нарушением пункта 4 этой статьи, установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов.

             Установленный указанной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Этот запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе, путём соглашения

с хозяйствующим субъектом.

         Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

          Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель закупки может быть определен после завершения процедуры закупки.

          В условиях осуществления государственных (муниципальных) закупок никакие отношения по поводу предмета закупки между исполнителем и заказчиком до завершения процедуры определения поставщика существовать не могут.

          Иное положение вещей противоречит целям государственных (муниципальных) закупок, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции.

          Согласно статье 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

          Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

          При соблюдении вышеприведенных принципов и положений Федерального закона N 44-ФЗ, а также Федерального закона N 135-ФЗ хозяйствующий субъект при отсутствии антиконкурентного соглашения не может знать об объемах и видах требуемых товаров, работ (услуг), использованных материалах, включенных в техническое задание к государственному (муниципальному) контракту, и, соответственно, не может приступить к поставке таких товаров, производству работ (выполнению услуг) ранее, чем пройдут установленные законом процедуры отбора.

           В случае наличия противоправного соглашения другие участники рынка даже при их участии в конкурентных процедурах (конкурс, аукцион, запрос котировок) не будут иметь возможность победить в таких процедурах и заключить контракт, поскольку государственный заказ уже выполнен.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Таким образом, по настоящему делу доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

           Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы проверки прокуратуры г. Волжского Волгоградской области от 06.04.2020 вх. № 3251 по признакам нарушения антимонопольного законодательства со стороны Управления капитального строительства администрации городского округа-город Волжский Волгоградской области, ООО «Каспий», ФКУ «ИК № 26 УФСИН России по Волгоградской области», ООО «Энергосервис», ООО «Италпроект».

            Поводом для проведения проверки прокуратурой г. Волжского Волгоградской области стала информация, содержащаяся в публикации «В Волжском ищут подрядчика для стройки детсада, где уже кипит работа», размещённой на 01.03.2020 на сайте информационного агентства «Высота 102» (https://v102.ru/news/86576.html).

            Проверкой прокуратуры г. Волжского Волгоградской области установлено, что на территории г. Волжского Волгоградской области в муниципальной собственности находился объект незавершенного строительства – детский сад и начальная школа площадью застройки 1698,8 кв.м. (год начала строительства 1993), расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>.

            09 августа 2019 г. Управлением муниципального имущества администрации

городского округа – город Волжский Волгоградской области (далее-УКС) по результатам аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт № 30/2019 с ООО «ЭнергоСтройМонтаж», предметом которого выступали работы по сносу объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: Волгоградская обл., г.Волжский, 

<

...>, исполненный подрядчиком в полном объеме.

              В целях реализации подпрограммы «Развитие дошкольного, общего образования и дополнительного образования детей» государственной программы Волгоградской области «Развитие образования в Волгоградской области», утвержденной постановлением администрации Волгоградской области от 30.10.2017 №574-п, в рамках исполнения федерального проекта «Содействие занятости женщин – создание условий дошкольного образования для детей в возрасте до трех лет (Содействие занятости женщин - доступность дошкольного образования для детей в возрасте до трех лет)» национального проекта «Демография» на территории городского округа - город Волжский в 2020 году запланировано строительство дошкольного образовательного учреждения детского сада по ул. Иртышская, 16, пос. Металлург, г. Волжский.

             26.02.2020 в единой информационной системе в сети «Интернет»  УКС в соответствии с извещением № 0129200005320000604 объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская область, Волжский, 

<

...>. 

             Начальная (максимальная) цена контракта составила 149 556 310,00 руб.

             В аукционную документацию включены проектная часть проектно-сметной документации (далее – ПСД), проект контракта, сметные расчеты и сводный сметный расчет.

              Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 11.03.2020 - 09:00.

             05 марта 2020 г. УКС получено разрешение №34-RU34302000-2712-2020 на

строительство указанного детского сада со сроком действия до 06.03.2021 (выдано администрацией городского округа - город Волжский).

             Участниками аукциона являлись: ООО «Взлет А» с предложением 138 339 586,75 руб., ООО «Эльмонт» с предложением 139 800 000,00 руб., ООО «ВГС» с предложением 139 835 148,90 руб., ООО «Каспий» с предложением 145 817 402,25 руб.

            При этом в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 16.03.2020г. заявка ООО «Каспий»  признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе (не подтвержден необходимый опыт). 

            По итогам аукциона ООО «Взлет А» предложена наиболее низкая цена контракта – 138 339 586,75 руб., в связи с чем, ООО «Взлет А» являлся победителем  аукциона.

            В Волгоградское УФАС России  от ООО «Каспий», от ООО «Эльмонт» поступили жалобы от 17.03.2020г., от 18.03.2020г. по проведению аукциона.

            В связи с рассмотрением поступивших жалоб приостановлена закупка в части заключения договора по итогам закупки.

             Решением УФАС по Волгоградской области от 24.03.2020г. жалоба ООО «Каспий» признана необоснованной.

            Однако контракт с победителем аукциона ООО «Взлет А»  не заключен, в связи с отказом заказчика УКС от заключения договора (протоколы отказа от 01.04.200г., от 29.04.2020г.). 

            Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08.09.2021 признаны незаконными решения Управления капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области от 01.04.2020 и 29.04.2020 об отмене определения поставщика по предмету закупки: «Строительство дошкольного образовательного учреждения детской на 120 мест по адресу: Волгоградская область г. Волжский, 

<

...>». 

            Из акта проверки прокуратуры г. Волжского Волгоградской области от 19.03.2020 следует, что в указанное время земельный участок по ул. Иртышская, 16, п. Металлург, г. Волжский,  неправомерно использовался ООО «Каспий».

            Проверкой установлено, что на земельном участке размещены строительные конструкции (арматура, которая связывается между собой), строительные вагончики.

            Ответом УКС от 25.06.2020 (исх. № 83/422) на запрос Волгоградского УФАС от 19.06.2020 (исх. № 04-4/4397) подтверждается, что  «используемый земельный участок по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>, Комитетом земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области передан на основании договора № 684ПБ от 21.11.2019 УКС в безвозмездное пользование под строительство детского дошкольного образовательного учреждения детский сад».

             Согласно объяснениям начальника УКС ФИО7 от 19.03.2020 и директора ООО «Каспий» ФИО8 от 19.03.2020 земельный участок, расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>, предоставленный УКС комитетом земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области для строительства детского сада, предоставлен ООО «Каспий» для забора грунта с отвала для строительства ООО «Каспий» универсального спортивного зала по ул. Дружбы, 48 Д, г. Волжский.

            Согласно объяснениям начальника УКС ФИО7 от 19.03.2020 на момент предоставления данных объяснений в прокуратуру г. Волжского Волгоградской области на земельный участок, расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> ООО «Каспий» завезены строительные материалы – арматура, которая связывается в каркасы колонн. В данных объяснениях также указано, что «со слов представителя ООО «Каспий» ФИО8 данные строительные материалы и произведенные конструкции завезены им по причине отсутствия мест для их хранения, он их планирует использовать в строительстве своего объекта (мне неизвестно точно где и какого), вывоз данного материала им запланирован до начала строительства детского сада» (т.13, л.д. 82-84).

             Из п. 3.3.2 договора безвозмездного пользования земельным участком от 21.11.2019 следует, что УКС обязано использовать земельный участок исключительно по его целевому назначению и в соответствии с видом разрешенного использования - строительство детского дошкольного образовательного учреждения - детский сад, а не забор грунта с отвала для строительства иного объекта по иному адресу (т. 13, л.д. 40).

            ООО «Каспий» и УКС не получали разрешения на осуществление земляных работ на данном земельном участке.

            Из объяснений ФИО9 от 18.03.2020, ФИО10 от 18.03.2020 следует, что на рассматриваемом земельном участке с начала 2020 года производилась подготовка к строительству детского сада (устройство котлована, завоз строительных материалов, арматура для фундамента) (т.13, л.д. 78-81).

            Прокуратурой г. Волжского Волгоградской области в материалы дела представлено постановление начальника Управления МВД России по городу Волжскому Волгоградской области о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознанию, следователю, налоговому органу или в суд от 22.06.2020 (т.16, л.д. 1).

           В соответствии со ст. 6, ч. 2, ст. 7, ст. 11 Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудниками отдела ЭБиПК Управления МВД России по городу Волжскому Волгоградской области в период с 06.03.2020 по 30.04.2020 проведено оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении руководителя УКС ФИО7

            Входящий звонок ФИО7 (руководитель УКС)(далее – ШМА) от ФИО11 (директор ООО «Каспий) (далее – ГТМ) от 06.04.2020 в 10:03. В ходе беседы ГТМ проинформировал ШМА о том, что в субботу, когда у него работало ограниченное количество людей, приезжал человек на кроссовере «Хундай», который заявил: «Мы будем строить здесь, почему вы здесь, что вы здесь делаете? Это наша работа». ШМА предположив, что это может «он» другой «Хундай» нанял или это на «Хундае» «какой-то главный» ехал с Астрахани, подчеркнул, что с «грунтом» «никому вредного нет», а вот «все остальное» уже чревато.

           Входящий звонок ШМА от ФИО12 (служащей УКС, начальника отдела сметно-договорной службы) (далее – ЗАО) от 06.04.2020 в 14:17. ЗАО проинформировала ШМА, что по пункту 11 статьи 93 они могут заключаться с исправительной колонией и, что перечень входит в закон о постановлении. ШМА подчеркнув, что сейчас «все эти товарищи беспокоятся», сообщил о встрече в без 20-ти с ФИО13, на которой попросил, чтобы она ему «поддакивала». ЗАО ответив согласием, заверила, что у нее есть примерный план, как обнулить отмененную ими закупку, и пообещала внести изменения в план-график – что они закупаются у единственного поставщика.

            Звонок ШМА от КВЛ от 23.04.2020 в 15:36 ШМА сообщил Виктору Леонидовичу - ВЛ о том, что ему звонил Марат, который бурит "бурки под сваи", и "там" пошла вода /без уточн./. ВЛ подтвердил, что Марат также звонил и ему /без уточн./. ШМА велел найти ВЛ геолога, чтобы поехать "завтра" и посмотреть причину поднятия грунтовых вод /без уточн./. ВЛ дал добро.

          Звонок ЗАО от ШМА от 23.04.2020 в 17:04, в котором он сообщил ей о том, что он может покупать стройматериалы без конкурса, ЗАО уточнила, что «по закону» идут не стройматериалы, а выполнение работ. Также ШМА сообщил, что он не имеет права заключать субподряд, однако может заключать конкурсы до трехсот тысяч без конкурсов, и велел оставить это в проекте.

           Звонок ШМА от КВЛ 24.04.2020 в 15:51 Виктор Леонидович – ВЛ проинформировал ШМА о выезде на «этот садик» и заключил по итогу, что Марат делает не по проекту, в котором сказано, что бетонирование выполняется обсадными трубами, а сейчас он не добуривает три-четыре метра /без уточн./. ШМА предложил ВЛ контролировать его работу авторским и техническим надзором; обязался ему набрать. Собеседники обсудили, что любое изменение проектного решения необходимо согласовать в Госэкспертизе, в том числе заключения на основание статических испытаний, что займет много времени; сошлись во мнении, что нужно поручить Марату найти бурилку, чтобы вести работы по проекту.

             Звонок ШМА от ГТМ от 30.04.2020 в 15:08, в котором он проинформировал ШМА о получении письма на компанию «Каспий» от государственного инспектора Волжского, Ленинского района по использованию и охране земель, где ему предлагают добровольно «сдаться» 7-го числа «за самовольное занятие и использование земельного участка, расположенного по улице Иртышская 16. ШМА, заверив, что ничего про это не знает, и предположив, что это «прокурор», озвучил, что, возможно, 7-го числа у них уже будет контракт. Далее ШМА предложил ГТМ сходить, но ничего не подписывая, поинтересоваться, на основании чего «они» решили, что он «занял» этот участок. ГТМ принял к сведению совет ШМА.

            Из совокупности представленных материалов Управлением установлено, что ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест до проведения закупки и определения поставщика.

             Выполнение ООО «Каспий» подготовительных и строительных работ на земельном участке до фактического объявления и проведения закупочной процедуры  также подтверждается постановлением УФРС по Волгоградской области от 08.05.2020г. о привлечении ООО «Каспий» к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП РФ за самовольное занятие и использование земельного участка лицом, не имеющим предусмотренных законодательством Российской Федерации прав на указанный земельный участок.

            Таким образом, ООО «Каспий» предварительно (на начальном этапе проведения закупки) обладало сведениями о том, что ему будет обеспечено фактическое выполнение работ по итогам закупочных процедур, и предварительно приступило к  работам на объекте.

            Доводы ООО «Каспий» и УКС о том,  что ООО «Каспий» не осуществляло строительных работ на участке, а занималось забором грунта с отвала для строительства иного объекта по иному адресу, строительные материалы и произведенные конструкции завезены на земельный участок по причине отсутствия мест для их хранения, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела. 

            Как следует из материалов дела, ни ООО «Каспий», ни УКС не получали разрешения на осуществление земляных работ на данном земельном участке.

            Из п. 3.3.2 договора безвозмездного пользования земельным участком от 21.11.2019 следует, что УКС обязано использовать земельный участок исключительно по его целевому назначению и в соответствии с видом разрешенного использования - строительство детского дошкольного образовательного учреждения - детский сад.

            Из оперативной информации, акта проверки прокуратуры, информации в СМИ, показаний сотрудников, объяснений  опрошенных лиц,  следует, что на данном земельном участке  ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест (производилась подготовка к строительству детского сада (устройство котлована, бурение под сваи, завоз строительных материалов, арматура для фундамента и т.д.) до проведения закупочной процедуры и определения поставщика.

             Довод ООО «Каспий» о том, что телефонное прослушивание, не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку получено с нарушением закона, т.к. отсутствует судебное решение, разрешающее проведение такого оперативного мероприятия, судом апелляционной инстанции отклоняется.

             Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

            Представленные антимонопольным органом доказательства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, подлежат оценке арбитражным судом наряду с иными имеющимися в материалах дела доказательствами в соответствии с правилами оценки доказательств, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

             Судом правомерно оценено указанное доказательство в совокупности  с иными  доказательствами по делу.

             В результате отказа УКС от заключения контракта с ООО «Взлет А» по итогам закупочной процедуры, УКС принято решение о заключении контракта на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> без проведения конкурентных процедур закупки с ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» как с единственным подрядчиком на основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

           Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

     В рассматриваемом случае у УКС отсутствовали основания для оперативного заключения контракта с единственным поставщиком, поскольку указанный рынок является конкурентным. При назначении торгов  участниками аукциона являлись: ООО «Взлет А», ООО «Эльмонт», ООО «ВГС», ООО «Каспий», в связи с чем, у УКС была обязанность и возможность осуществить закупку в установленном порядке, то есть посредством конкурентной процедуры, однако УКС принято решение о заключении контракта на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> без проведения конкурентных процедур закупки с ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» как с единственным подрядчиком на основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

             02.05.2020 между УКС и ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления

Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области»  заключен

муниципальный контракт № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>. 

            Цена контракта составила 138 425 230,02 коп.

            Земельный участок передан ФКУ «ИК № 26» под строительство.

    В Законе о контрактной системе в сфере закупок содержится закрытый перечень случаев, в которых может осуществляться закупка у единственного поставщика.

            В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять у единственного поставщика закупку товаров, работ, услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации. Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 26.12.2013   №  1292.

            Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5473-1 "Об учреждениях и организациях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" определена правовая основа деятельности таких учреждений и предприятий, согласно  которой, предусмотрена, в том числе, обязанность указанных организаций привлекать осужденных к труду. Исполнение данной обязанности способствует достижению целей по исправлению осужденных, обеспечению возмещения причиненного преступлениями ущерба, исполнению осужденными иных обязательств (выплата алиментов и др.).

            Из системного понимания указанных норм в их совокупности и системной взаимосвязи следует, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду.

           Законодатель предусмотрел право заказчика осуществить у единственного поставщика закупку товара, работ, услуг, произведенных и выполненных учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы собственными силами.

            В соответствии с письмом ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком» заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации. ФАС России обращает внимание, что закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами. 

            Толкования положений Закона о контрактной системе (пункта 11 части 1 статьи 93) свидетельствует о том, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг с единственным поставщиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 данной статьи.

           Законодательство о контрактной системе не предусматривает возможности дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, "обходу" конкурентных процедур.

           Для соблюдения требований Закона о контрактной системе при закупке у единственного поставщика условия контракта должны предусматривать исполнение контракта непосредственно учреждением (предприятием) уголовно-исполнительной системы.

   В соответствии с положениями 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе, и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

           Указанная позиция  содержится в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 19.01.2022г. по делу № А12-12189/2021.

           Таким образом, работы по данному контракту, исходя из требований Закона о контрактной системе и избранного способа закупки должны исполняться непосредственно ФКУ «ИК № 26 УФСИН России по Волгоградской области».

           Однако как установлено материалами дела,  с начала 2020 года работы по строительству на объекте фактически осуществлялись ООО «Каспий».

            Правоотношения между ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» оформлялись посредством заключения государственных контрактов, предметом которых является поставка товаров (материалов).

           В рамках указанных контрактов ООО «Каспий» выполнялся широкий спектр работ по строительству детского сада, что подтверждается пояснениями сотрудников ООО «Каспий» Гречко М.В., ФИО14, ФИО15, ФИО8 от 19.11.2020.

          Для целей строительства детского сада между ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий»  заключены и исполнялись государственные контракты на выполнение работ: государственный контракт № 260 от 18.08.2020 на выполнение общестроительных работ ниже 0,0, цена контракта 599 999,00 руб.; государственный контракт № 295 от 24.09.2020 на выполнение общестроительных работ ниже 0,0, цена контракта 599 645,00 руб.; государственный контракт № 294 от 24.09.2020 на выполнение общестроительных работ ниже 0,0, цена контракта 598 926,00 руб. 

          08.12.2020 заказчиком - ФКУ «ИК № 26» - в ЕИС в соответствии с извещением № 0329100025220000030 объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ в рамках исполнения муниципального контракта № 8 от 02.05.2020 по строительству детского сада. 

          Начальная (максимальная) цена контракта составила 7 665 188,00 руб.

          Согласно протоколу от 21.12.2020 аукцион признан ФКУ «ИК № 26» несостоявшимся.

           04.01.2021 по итогам признания указанного аукциона несостоявшимся, ФКУ «ИК № 26» заключен государственный контракт № 1344802152021000001 на выполнение работ по объекту «Строительство детского сада на 120 мест с бассейном по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>» с единственным подрядчиком – ООО «Каспий» по цене, соответствующей начальной (максимальной) цене контракта по указанному аукциону.

            Таким образом, государственный контракт № 1344802152021000001 на выполнение работ по объекту «Строительство детского сада на 120 мест с бассейном по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>»  заключен ФКУ «ИК № 26» с единственным подрядчиком – ООО «Каспий», тогда как ООО «Каспий» задолго до этого фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест по указанному адресу. 

           Управлением и судом правомерно установлено, что заключение контрактов № 260 от 18.08.2020, № 295 от 24.09.2020, № 294 от 24.09.2020, № 1344802152021000001 от 04.01.2021, предусматривающих выполнение работ по спорному объекту указывает на несамостоятельное исполнение ФКУ «ИК № 26» муниципального контракта от 02.05.2020 № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>, что следует расценивать как следование цели реализации антиконкурентного соглашения, при котором фактически исполнение контракта на строительство детского сада  осуществляется ООО «Каспий».

            Апелляционные жалобы Федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области», УКС,  ООО «Каспий»  мотивированы тем, что никто не принимал участия в запрещенном законом соглашении, не было известно о взаимоотношениях между УКС, ООО «Каспий» и ФКУ «Исправительная колония № 26. УФАС не доказано наличие антиконкурентного соглашения по ч.4 ст. 16 Закона. Учреждение самостоятельно, без участия Общества, избрало подход к заключению контрактов - без проведения конкурентных процедур. 

           Из показаний свидетеля ФИО16 (начальник ФКУ «ИК №26 УФСИН России по Волгоградской области») следует, что на объект по адресу Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...> первый раз прибыл в конце апреля 2020 года. На территории по указанному адресу находился котлован, металлическая арматура в связках. После заключения контракта от 02.05.2020 на территории объекта строительства находился только котлован, строительных и иных конструкций не было. В период предшествующий заключению контракта от 02.05.2020 директор ООО «Каспий» ему не был знаком. От ФИО7 не поступало рекомендаций с кем осуществлять сотрудничество при строительстве детского сада. ООО «Каспий» не являлось единственным поставщиком стройматериалов. Договор на поставку материалов заключен в связи с выгодными условиями для ИК-26 (поставка в долг, цена). Инициатором заключения контракта являлось УКС. Первоначально в апреле 2020 от УКС поступило письмо, затем поступило обращение ФИО7 по вопросам заключения контракта. Согласие на заключение контракта ИК-26 дано не сразу, в связи с большим объемом работ по уже имеющимся контрактам.

          Из показаний свидетеля ФИО7 (являлся руководителем УКС с 2019 года) следует, что при строительстве ФОК по ул. Дружбы в г. Волжском для целей экономии проектировщиком в ноябре-декабре 2019 было принято решение заменить для обратной засыпки песок на грунт. ФИО7, на проводимых совместных совещаниях, было предложено взять грунт с территории объекта Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>. В январе-феврале 2020 совместно с директором ООО «Каспий» ФИО8 выезжали на указанный объект для обсуждения вопроса о заборе грунта с условием ограждения территории для безопасности жителей. С начальником ИК-26 ФИО16 им не обсуждалась перспектива участия ООО «Каспий» при строительстве детского сада.

          Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно указанные показания ФИО16, ФИО7 оценены критически, поскольку усматривается заинтересованность указанных лиц в исходе настоящего дела.

  В рассматриваемом случае, должностные лица и УКС, ФКУ «ИК № 26»,  ООО «Каспий» заведомо осознавали незаконность соответствующих действий, в связи с чем, для минимизации рисков привлечения к ответственности, пытались облечь их в узаконенную форму, что подтверждается расшифровками их телефонных переговоров, объяснениями указанных лиц, первоначально, посредством заключения контракта на выполнение работ основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе между УКС и ФКУ «ИК № 26», затем посредством заключения формально законных контрактов на поставку материалов между ФКУ «ИК № 26» и  ООО «Каспий» на основании п. 12 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

          Довод Учреждения о том, что Управлением не установлено  точного времени заключения соглашения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

          Указанное обстоятельство Законом о защите конкуренции не отнесено к числу обязательных к доказыванию.

          Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

    Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

   Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г. с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

   Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

  Таким образом, законодательство  не устанавливает требования к наличию определенной формы и  установлению точной даты заключения  соглашения, в связи с чем,  необходимо установить, что  несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

  Из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, следует, что между участниками заключено устное соглашение. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует определенная модель поведения всеми его участниками.

          Как следует из материалов дела, ООО «Каспий» выполнялись подготовительные и строительные работы на объекте до фактического объявления и проведения закупочной процедуры, что подтверждается  актом проверки прокуратуры от 19.03.2020г., из которого следует, что  ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест до определения поставщика. Таким образом, ООО «Каспий» предварительно (на начальном этапе проведения закупки) обладало сведениями о том, что ему будет обеспечено фактическое выполнение работ по итогам закупочных процедур, и предварительно приступило к  работам на объекте.

         Таким образом, в указанный период между УКС и ООО «Каспий»  достигнуто соглашение, что ООО «Каспий» будет обеспечено фактическое выполнение работ по указанному объекту.

          Впоследствии к указанному соглашению присоединилось ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области».  

           Как следует из материалов дела, 02.05.2020 УКС заключен муниципальный контракт № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> с ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» как с единственным подрядчиком на основании   п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе с целью последующего обеспечения ООО «Каспий»  возможности выполнения  работ  по  контракту  на строительство детского сада в обход конкурентных процедур. 

  Довод Учреждения о том, что ООО «Каспий» являлся одним из контрагентов по выполнению контрактов, предложившим лучшие условия; при заключении с ООО «Каспий» контракта от 04.01.2021г. как с единственным подрядчиком Учреждение руководствовалось отсутствием иных участников, в связи с чем, доказательства наличия соглашения отсутствуют, судом апелляционной инстанции отклоняется.

  Суд апелляционной инстанции считает, что для констатации антиконкурентного соглашения     необходим анализ ряда косвенных доказательств и сопоставление каждого из них.

  Как указывалось выше работы по контракту № 8 от 02.05.2020г., исходя из избранного способа закупки, должны исполняться непосредственно ФКУ «ИК-26», тогда как работы фактически выполнялись ООО «Каспий». При этом правоотношения между ФКУ «ИК-26» и ООО «Каспий» оформлялись посредством заключения контрактов на поставку товаров (строительных материалов). Все указанные контракты на поставку заключены ФКУ «ИК-26» с ООО «Каспий» как с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур. Указанные контракты заключены во исполнение муниципального контракта № 8 от 02.05.20020г. 

          Однако в рамках указанных контрактов ООО «Каспий» осуществляло не только поставку материалов, но и выполняло большой объем работ  по строительству детского сада по адресу: г. Волжский, 

<

...>.   

         04.01.2021 по итогам признания указанного аукциона несостоявшимся, ФКУ «ИК № 26» заключен государственный контракт № 1344802152021000001 на выполнение работ по объекту «Строительство детского сада на 120 мест с бассейном по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>» с единственным подрядчиком – ООО «Каспий» по цене, соответствующей начальной (максимальной) цене контракта по указанному аукциону.

 Заключение контрактов между ФКУ «ИК-26» и ООО «Каспий» расценивается как следование цели реализации антиконкурентного соглашения, при котором  фактическое исполнение контракта на строительство детского сада осуществляется ООО «Каспий». В действительности выполнение подрядных работ и получение ООО «Каспий» денежных средств за их выполнение реализовано посредством заключения между ФКУ «ИК-26» с ООО «Каспий» контрактов на поставку материалов.

   Потенциальными участниками конкурентных закупок, предметом которых является строительство жилых и нежилых зданий, является  свыше двух тысяч хозяйствующих субъектов.

    По результатам анализа конкурентной среды на рынке выполнения работ ООО «Каспий»,  ФКУ «ИК-26» за период 2019-2020гг. Управлением установлено, что действия ФКУ «ИК-26», ООО «Каспий», направленные на заключение контракта на  выполнение работ по строительству детского сада в продуктовых и географических границах, ограничивают доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

   Доказательствами  наличия соглашения между УКС,  ООО «Каспий», ФКУ «ИК-26» являются: фактическое выполнение ООО «Каспий» работ на объекте до заключения контракта посредством конкурентных процедур;    допуск УКС к выполнению ООО «Каспий» работ на объекте, находящимся в муниципальной собственности, без проведения конкурентных процедур;  заключение УКС контракта от 02.05.2020г. с ФКУ «ИК-26» как с единственным подрядчиком  на основании п.11 ч.1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, фактически исполняемого впоследствии ООО «Каспий».

   В  ходе проведенной проверки в действиях УКС,  ООО «Каспий», ФКУ «ИК-26» выявлено намеренное поведение каждого  хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение соглашения, заведомая осведомленность о  будущих действиях друг друга при отсутствии внешних объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

   Исходя из норм законодательства, в тех случаях, когда закон требует проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, то их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

  Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15, а при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом - в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

  Действия заказчика по заключению договоров с единственным подрядчиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

   Изучив всю совокупность доказательств по делу, суд пришел к верному выводу о наличии устного антиконкурентного соглашения между УКС, ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» на выполнение работ по строительству детского сада в «обход» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, которое привело к  ограничению конкуренции, а именно к ограничению доступа на товарный рынок, что является нарушением п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

            При указанных обстоятельствах, судом обоснованно отказано в удовлетворении требований о признании недействительным  решения УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о  признании  ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области  нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку являются необоснованными и опровергаются материалами дела.

Доводы апелляционных жалоб не могут служить основаниями для отмены принятого решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

           Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Волжского Волгоградской области  по результатам проведенной проверки исполнения законодательства о бюджете и закупках, в отношении ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2021г. по ч.4 ст. 14.32 КоАП РФ.

            Решением УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области установлено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

     В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

      Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2021г. составлено прокуратурой  в присутствии руководителя Учреждения и им подписано без возражений и замечаний.

      Указанное постановление направлено прокуратурой в УФАС по Волгоградской области для решения вопроса о привлечении Учреждения к административной ответственности.

      22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.)  заместителем руководителя УФАС по Волгоградской области вынесено постановление по делу № 034/04/14.32-282/2021 об административном правонарушении о привлечении ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Ко-АП РФ в виде наложения административного штрафа  в размере 6 092 910 руб.

      Согласно постановлению ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» привлечено к административной ответственности за нарушение части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

      О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении представитель Учреждения извещен надлежащим образом.

    При расчете штрафа  Управлением учтены следующие обстоятельства.

    ФКУ «ИК-26» представлена информация, что после заключения муниципального контракта № 8 от 02.05.2020 на строительство объекта: «Дошкольное образовательное учреждение детский сад на 120 мест с бассейном по адресу: Волгоградская обл., г.Волжский, 

<

...>» управлением капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области был перечислен аванс в размере 50% от общей суммы заключенного контракта, что составляет 69 212,62 тыс. руб. В дальнейшем с учетом всех принятых и оплаченных актов формы КС-2, КС-3 поступившие денежные средства (выручка) в рамках муниципального контракта составили – 121 858 200 руб.

Таким образом, минимальный штраф = 1 218 582 руб. (121 858 200*0,01).

Максимальный штраф = 6 092 910 руб. (121 858 200*0,05).

Управлением  установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1.      извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Установлено, что  совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и  ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

2.      совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

3.                        совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. 

Постановлением от 22.04.2021г. по делу № 034/04/19.8-443/2021 ФКУ «ИК-26» привлечено к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ. 

ФКУ «ИК-26» добровольно не заявило в Управление о  заключении им недопустимого соглашения.

     Управлением при назначении штрафа учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа  6 092 910 руб.

              Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Волжского Волгоградской области  по результатам проведенной проверки исполнения законодательства о бюджете и закупках, в отношении ООО «Каспий» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.03.2021г. по ч.4 ст. 14.32 КоАП РФ.

     Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.03.2021г. составлено прокуратурой  в присутствии руководителя Общества и им подписано без возражений и замечаний.

    Указанное постановление направлено прокуратурой в УФАС по Волгоградской области для решения вопроса о привлечении Учреждения к административной ответственности.

  11.06.2021г. (резолютивная часть объявлена 08.04.2021г.)  заместителем руководителя УФАС по Волгоградской области вынесено постановление по делу № 034/04/14.32-281/2021 об административном правонарушении о привлечении ООО «Каспий» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа  в размере 1 922 176 руб.

  Согласно постановлению ООО «Каспий» привлечено к административной ответственности за нарушение части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

  О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении представитель Учреждения извещен надлежащим образом.

  При расчете штрафа  Управлением учтены следующие обстоятельства.

  ООО «Каспий» представлена информация, отчет о финансовых результатах за 2020г., в соответствии с которым, общая выручка Общества за 2020г. составила 105 543 000 руб., представлена бухгалтерская справка по контрактам между ООО «Каспий» и ФКУ «ИК-26», в которой указана сумма выручки ООО «Каспий» от реализации товаров (работ, услуг), на рынке выполнения работ по строительству ДОУ детский сад по адресу: г. Волжский, 

<

...>, за период с 01.01.2019г. по 31.12.2020г., в размере 38 443 537,16 руб. 

Таким образом, минимальный штраф = 384 435,37 руб. (38 443 537,16 руб.*0,01).

Максимальный штраф = 1 922 176,86 руб. (38 443 537,16 руб.*0,05).

Управлением  установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1.   извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Установлено, что  совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и  ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

2.   совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

ООО «Каспий» добровольно не заявило в Управление о  заключении им недопустимого соглашения.

   Управлением при назначении штрафа учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа  1 922 176,86 руб. 

   Не согласившись с указанными постановлениями, ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» и ООО «Каспий» обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконным и  отмене.

   В обоснование заявленных требований ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области»  указало, что в действиях Учреждения не доказано нарушение части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". ФКУ «ИК № 26  указало на то, что административный штраф рассчитан Управлением неверно, не в соответствии с методикой, определенной частью 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.  По мнению Учреждения, отягчающие или смягчающие обстоятельства отсутствуют, соответственно штраф составляет 3 655 746 руб. Управлением должно быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства то обстоятельство, что Учреждение не является организатором ограничивающим конкуренцию соглашения, соответственно, с учетом одного смягчающего обстоятельства, размер штрафа составляет 3 046 455  руб. Правонарушение совершено впервые, соответственно штраф подлежит снижению в два раза.

    В обоснование заявленных требований ООО «Каспий»  указало, что в действиях Общества не доказано нарушение части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". ООО «Каспий»  указало на то, что административный штраф рассчитан Управлением неверно не в соответствии с методикой, определенной частью 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.  

    Суд первой инстанции посчитал постановления по делу об административном правонарушении, вынесенные в отношении ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» и ООО «Каспий»  законными и обоснованными, в связи с чем, отказал в удовлетворении требований.

    Суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

    Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

    В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

    В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

    Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

    Объектом рассматриваемого административного правонарушения выступают общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

    Объективная сторона правонарушения выражается в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем.

   Субъектом данного правонарушения являются хозяйствующие субъекты - должностные и юридические лица, заключившие вышеуказанное соглашение либо участвовавшие в нем.

   Субъективная сторона правонарушения характеризуется умышленной формой вины.

     Решением УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области установлено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

      Доводы вышеназванных заявителей о незаконности постановлений о назначении административного наказания идентичны доводам, содержащимся в заявлениях о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о нарушении антимонопольного законодательства от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020, которым в настоящем судебном акте дана правовая оценка.

      Вина ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий» в совершении административного правонарушения подтверждается доказательствами, собранными антимонопольным органом в рамках дела № 034/01/16-692/2020, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 03.02.2021, послужившее основанием для привлечения заявителей к административной ответственности.

    Общество и ФКУ «ИК №26 УФСИН России по Волгоградской области» имели возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данными лицами не были приняты все зависящие от них меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

    Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий» состава административного правонарушения по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

    Нарушений установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности не установлено, оспариваемые постановления вынесены уполномоченным органом.

    Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. 

    Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен. Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лиц, привлеченных к административной ответственности, не имеется.

    С учетом изложенного, ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий» правомерно привлечены к административной ответственности  по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

   Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

   Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

   Согласно п. 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2)  лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Согласно п. 4  примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно п. 5 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия:

лицо признало факт совершения административного правонарушения;

лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях;

представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Административный штраф в предусмотренном настоящим примечанием размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего примечания. Настоящее примечание не применяется в отношении юридического лица, являющегося организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ФКУ «ИК № 26 УФСН России по Волгоградской области», антимонопольным органом установлено три отягчающих ответственность обстоятельства:

- извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

  Установлено, что  совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и  ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

- совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. 

 Постановлением от 22.04.2021г. по делу № 034/04/19.8-443/2021 ФКУ «ИК-26» привлечено к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ. 

Обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено. 

Управлением при назначении штрафа учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа  6 092 910 руб.

06.05.2022г. Управлением вынесено определение об исправлении опечатки в части суммы штрафа, в связи с чем, сумма штрафа составила 5 483 619 руб.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно части 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

  Базовый штраф (БШ) определяется как сумма минимального размера административного штрафа (МинШ) и половины разности максимального размера административного штрафа (МаксШ) и минимального размера административного штрафа (МинШ) и рассчитывается по следующей формуле:

БШ=(МаксШ-МинШ)/2+МинШ.

 При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП (ПШ), является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность:

ПШ=БШ+(ОО*n)-(ОС*n), где n - количество обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании представленных Учреждением документов, определены следующие величины для расчета административного штрафа:

МинШ = 121 858 200 x 0,01  = 1 218 582 руб. 

МаксШ = 121 858 200 x 0,05 = 6 092 910 руб. 

Базовый штраф = МинШ + 1/2 (МаксШ - МинШ) = 1 218 582 руб.  + 1/2 (6 092 910 руб. - 1 218 582 руб.) = 3 655 746 руб.

Отягчающее обстоятельство = 1/8 х (МаксШ - МинШ) = 1/8 (6 092 910 руб. - 1 218 582 руб.) = 609 291 руб.

Вменено 3 отягчающих обстоятельства, соответственно 609 291 руб. x 3 = 1 827 873 руб.

ПШ = БШ - СО + ОО х (количество обстоятельств) = 3 655 746 руб. + 1 827 873 руб. = 5 483 619 руб.

Таким образом, определенный Управлением размер административного штрафа, подлежащий применению в соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в отношении Учреждения, с учетом определения об исправлении опечатки, составил 5 483 619 руб.

         Все обстоятельства, устанавливаемые (или презюмируемые административным органом в качестве установленных) не могут быть голословными, должны быть основаны на соответствующих объективно существующих доказательствах.

При рассмотрении заявления об оспаривании постановления о назначении административного штрафа по статье 14.32 КоАП РФ суду надлежит определить круг обстоятельств, являющихся смягчающими и отягчающими ответственность.

 Суд апелляционной инстанции считает, что Управлением неправомерно применены в качестве отягчающих ответственность обстоятельств следующие обстоятельства:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

- совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. 

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Антимонопольное законодательство в отличие от законодательства об административных правонарушениях не обязывает и не наделяет антимонопольный орган обязательными полномочиями по установлению времени рассматриваемого нарушения.

Суд апелляционной инстанции  считает обоснованным довод Учреждения в части невозможности презюмирования в качестве уже установленного именно в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства, касающегося времени совершения административного правонарушения.

Данные выводы подтверждаются отдельно предусмотренной частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ обязанностью административного органа по установлению в протоколе об административном правонарушении времени совершения такого правонарушения.

Таким образом, установление времени совершения правонарушения является отдельной обязанностью административного органа (УФАС по Волгоградской области) исключительно в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении.

В свою очередь указание верного, документально подтвержденного времени совершения правонарушения играет значительную роль для правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку оказывает влияние на правильность выявления имеющих значение обстоятельств для установления состава и события административного правонарушения и назначения соразмерного и справедливого наказания.

Указанное влияние в свою очередь подтверждается тем, что антимонопольным органом в оспариваемом постановлении указано на наличие обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного подпунктом 1 пункта 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, а именно: продолжительность правонарушения превышает 1 год.

Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что спорное соглашение достигнуто и реализовано Учреждением с  01.07.2019г.

Представитель УФАС по Волгоградской области в судебном заседании не смог пояснить, что спорное соглашение достигнуто и реализовано Учреждением именно с  01.07.2019г.

          Как следует из материалов дела, ООО «Каспий» выполнялись подготовительные и строительные работы на объекте до фактического объявления и проведения закупочной процедуры, что подтверждается  актом проверки прокуратуры от 19.03.2020г., из которого следует, что  ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест до определения поставщика. Таким образом, ООО «Каспий» предварительно (на начальном этапе проведения закупки) обладало сведениями о том, что ему будет обеспечено фактическое выполнение работ по итогам закупочных процедур, и предварительно приступило к  работам на объекте.

          Таким образом, в указанный период между УКС и ООО «Каспий»  достигнуто соглашение, что ООО «Каспий» будет обеспечено фактическое выполнение работ по указанному объекту.

          Впоследствии к указанному соглашению присоединилось ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области».  

  Как следует из материалов дела, 02.05.2020 между УКС и ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области»  заключен муниципальный контракт № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>.  Земельный участок передан ФКУ «ИК № 26» под строительство.

Таким образом, на  дату привлечения  Учреждения к административной ответственности 22.04.2021г., указанное в качестве отягчающего ответственность обстоятельство -  продолжительность правонарушения превышает 1 год (с 01.07.2019г.),  отсутствовало.

В этой связи, апелляционный суд считает, что необоснованное, неподтвержденное указание Управлением в качестве отягчающего обстоятельства -совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год, позволило административному органу применить нормы, предусматривающие обстоятельства, отягчающие административную ответственность, что является неправомерным.

Управлением не подтверждено наличие обстоятельства, отягчающего ответственность - совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год, в связи с чем, оснований для увеличения административного штрафа не имелось.

Также Управлением неправомерно применено в качестве отягчающего обстоятельства - совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. 

         Частью 7 статьи  19.8 КоАП РФ  предусмотрена ответственность за непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган по их требованию сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, либо представление в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, за исключением случаев, предусмотренных частью 8 настоящей статьи

 Постановлением Управления от 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.) по делу № 034/04/19.8-443/2021 ФКУ «ИК-26» привлечено к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ. 

 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.)  заместителем руководителя УФАС по Волгоградской области вынесено постановление по делу № 034/04/14.32-282/2021 об административном правонарушении о привлечении ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Ко-АП РФ. 

  В качестве отягчающего обстоятельства применено обстоятельство - совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса,

 Однако на дату привлечения Учреждения к административной ответственности 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.)  по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ и применения в качестве отягчающего обстоятельства - совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, постановление Управления от 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.) по делу № 034/04/19.8-443/2021 о привлечении ФКУ «ИК-26» к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ, не вступило в законную силу. 

В соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

   На дату привлечения Учреждения к административной ответственности 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.)  по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ  Учреждение не подверглось административному наказанию по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса,  поскольку постановление Управления от 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.) по делу № 034/04/19.8-443/2021 о привлечении ФКУ «ИК-26» к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ, не вступило в законную силу. 

  Таким образом, указанное отягчающее обстоятельство не могло быть применено к Учреждению в качестве отягчающего ответственность обстоятельства.

          Суд апелляционной инстанции считает применение в качестве отягчающего обстоятельства - извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ),  правомерным.

  ФКУ «ИК-26» представлена информация, что после заключения муниципального контракта № 8 от 02.05.2020 на строительство объекта: «Дошкольное образовательное учреждение детский сад на 120 мест с бассейном по адресу: Волгоградская обл., г.Волжский, 

<

...>» управлением капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области был перечислен аванс в размере 50% от общей суммы заключенного контракта, что составляет 69 212,62 тыс. руб. В дальнейшем с учетом всех принятых и оплаченных актов формы КС-2, КС-3 поступившие денежные средства (выручка) в рамках муниципального контракта составили – 121 858 200 руб.

           Управлением установлено, что совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и  ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

   Указанное отягчающее ответственность обстоятельство Управлением применено правомерно.  

   При рассмотрении дела об административном правонарушении Управлением не установлено смягчающих ответственность обстоятельств.

   Учреждение ссылается на то, что Управлением необоснованно не применено в качестве смягчающих обстоятельств то, что правонарушение совершено впервые; лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

   Согласно буквальному толкованию пункта 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, обязательным элементом, при наличии которого обстоятельство возможно трактовать в качестве смягчающего, является получение обязательных для исполнения указаний участвовать в антиконкурентном соглашении. Однако, доказательств наличия соответствующих указаний заявителем не представлено.

  Указанная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 19.02.2020г. по делу № А57-5523/2019.

           В оспариваемом постановлении оценивались действия УКС, ООО «Каспий» и ФКУ «ИК-26» без установления того факта, кто из указанных лиц являлся организатором антиконкурентного соглашения.

          Тот факт, что Учреждение ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекалось, не является основанием для применения в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку данное обстоятельство не указано в качестве смягчающего обстоятельства в примечании 3 к ст.  14.32 КоАП РФ. 

          Такое обстоятельство, как совершение лицом, привлекаемым к административной ответственности, правонарушения впервые, не должно участвовать в расчете, размер штрафа, рассчитанный по соответствующей формуле, может быть снижен при наличии иных смягчающих ответственность виновного лица обстоятельств (впервые). 

   В соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

           Доказательств того, что заявитель оказал содействие антимонопольному органу в установлении обстоятельств по делу, а также добровольно прекратил противоправное поведение (подпункты 2 и 4 пункта 1 статьи 4.2 КоАП РФ) материалы дела не содержат. 

           Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения, не влечет необоснованное ограничение прав юридического лица и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

           Обстоятельства, приведенные Учреждением, не позволяют прийти к выводу о возможности снижения штрафа.

           Соответствующих доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в материалы дела в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

           Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

          Вменяемое заявителю правонарушение заключается  в  участии в  запрещенном антимонопольным законодательством соглашении  и обладает высокой степенью общественной опасности.

           С учетом изложенного, с учетом определения Управления от 06.05.2022г. об исправлении опечатки, размер штрафа определен судом апелляционной инстанции  с применением  одного отягчающего ответственность обстоятельства (извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ), и установления отсутствия иные смягчающих ответственность обстоятельств.

            Расчет штрафа = БШ  + ОО х (1) = 3 655 746 руб. + 609 291 руб. = 4 265 037 руб.

           При указанных обстоятельствах, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.04.2021 № 034/04/14.32-282/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Федерального казенного учреждения  «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в части размера штрафа в сумме  1 218 582 руб.  подлежит признанию незаконным и отмене.

   В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Каспий» антимонопольным органом установлено два отягчающих ответственность обстоятельства:

         - извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Установлено, что  совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и  ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено. 

Управлением при назначении штрафа учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа  1 922 176 руб.

06.05.2022г. Управлением вынесено определение об исправлении опечатки в части суммы штрафа, в связи с чем, сумма штрафа составила  1 537 741 руб.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.33 КоАП РФ, исчисляется согласно части 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

На основании представленных Обществом документов, определены следующие величины для расчета административного штрафа:

МинШ = 38 443 537,16 x 0,01  = 384 435,37  руб.

МаксШ = 38 443 537,16  x 0,05 = 1 922 176,86 руб. 

Базовый штраф = МинШ + 1/2 (МаксШ - МинШ) = 384 435,37 руб. + 1/2 (1 922 176,86 руб.  - 384 435,37 руб.) = 1 153 306,11 руб.

Отягчающее обстоятельство = 1/8 х (МаксШ - МинШ) = 1/8 (1 922 176,86 руб. 

 - 384 435,37  руб.) =  192 217,68  руб.

         Вменено 2 отягчающих обстоятельства, соответственно 192 217,68  руб. x 2 = 384 435,37 руб.

ПШ = БШ - СО + ОО х (количество обстоятельств) = 1 153 306,11 руб. + 384 435,37 руб. = 1 537 741,48 руб.

         Таким образом, определенный Управлением размер административного штрафа, подлежащий применению в соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в отношении Общества, с учетом определения об исправлении опечатки, составил 1 537 741,48 руб.

         Все обстоятельства, устанавливаемые (или презюмируемые административным органом в качестве установленных) не могут быть голословными, должны быть основаны на соответствующих объективно существующих доказательствах.

При рассмотрении заявления об оспаривании постановления о назначении административного штрафа по статье 14.32 КоАП РФ суду надлежит определить круг обстоятельств, являющихся смягчающими и отягчающими ответственность.

 Суд апелляционной инстанции считает, что Управлением обоснованно применены в качестве отягчающих ответственность обстоятельств следующие обстоятельства:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

         - извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что спорное соглашение достигнуто и реализовано Обществом с  01.07.2019г.

Представитель УФАС по Волгоградской области в судебном заседании не смог пояснить, что спорное соглашение достигнуто и реализовано Обществом именно с  01.07.2019г.

 Однако  материалами дела подтверждается  совершение Обществом длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год.

          Как следует из материалов дела, ООО «Каспий» выполнялись подготовительные и строительные работы на объекте до фактического объявления и проведения закупочной процедуры, что подтверждается  актом проверки прокуратуры от 19.03.2020г., из которого следует, что  в ходе осмотра установлено, что ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест до определения поставщика. Таким образом, ООО «Каспий» предварительно (на начальном этапе проведения закупки) обладало сведениями о том, что ему будет обеспечено фактическое выполнение работ по итогам закупочных процедур, и предварительно приступило к  работам на объекте.

          Постановлением УФРС по Волгоградской области от 08.05.2020г. ООО «Каспий» привлечено к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП РФ за самовольное занятие и использование земельного участка лицом, не имеющим предусмотренных законодательством Российской Федерации прав на указанный земельный участок, в постановлении указана  дата совершения правонарушения 18.03.2020г.

  Таким образом, на  дату привлечения  Общества к административной ответственности 22.04.2021г., указанное в качестве отягчающего ответственность обстоятельство -  продолжительность правонарушения превышает 1 год,   имело место быть.

  В этой связи, апелляционный суд считает, что применение к Обществу в качестве отягчающего обстоятельства - совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого  превышает 1 год, является правомерным.

          Суд апелляционной инстанции считает применение в качестве отягчающего обстоятельства - извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ),  обоснованным.

           ООО «Каспий» представлена информация, отчет о финансовых результатах за 2020г., в соответствии с которым, общая выручка Общества за 2020г. составила 105 543 000 руб., представлена бухгалтерская справка по контрактам между ООО «Каспий» и ФКУ «ИК-26», в которой указана сумма выручки ООО «Каспий» от реализации товаров (работ, услуг), на рынке выполнения работ по строительству ДОУ детский сад по адресу: г. Волжский, 

<

...>, за период с 01.01.2019г. по 31.12.2020г., в размере 38 443 537,16 руб. 

          Управлением установлено, что совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и  ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

          Указанное отягчающее ответственность обстоятельство Управлением применено правомерно.  

          При рассмотрении дела об административном правонарушении Управлением не установлено смягчающих ответственность обстоятельств.

          На основании изложенного, с учетом определения Управления от 06.05.2022г. об исправлении опечатки, размер штрафа правомерно определен Управлением  с применением  двух отягчающего ответственность обстоятельств и отсутствия иных смягчающих ответственность обстоятельств.

            Расчет штрафа = БШ  + ОО х (2) = 1 153 306,11 руб. + 384 435,37 руб. = 

1 537 741,48 руб.

           При указанных обстоятельствах, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 11.06.2021 № 034/04/14.32-281/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» является законным и обоснованным.

            Решение суда об отказе в удовлетворении требований ООО «Каспий» о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении  является законным и обоснованным.

           Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

           В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

           Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Федеральный закон № 70-ФЗ), вступившим в силу 06 апреля 2022 года, КоАП РФ дополнен статьёй 4.1.2.

           Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включённым по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесённым к малым предприятиям, в том числе к малым предприятиям, включённым по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

           Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Каспий» относится к категории субъектов малого или среднего предпринимательства (микропредприятие) с 10.09.2018г. 

           С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что часть 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ, введённая Федеральный законом № 70-ФЗ, улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, и поэтому на основании части 2 статьи 1.7 КоАП РФ имеет обратную силу.

           Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

           Согласно абзацу 2 пункта 2 указанного постановления судам необходимо исходить из того, что, если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

           В силу пункта 2 статьи 31.7 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление о назначении административного наказания, прекращают исполнение постановления в случае признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное, за исключением случая одновременного вступления в силу положений закона, отменяющих административную ответственность за содеянное и устанавливающих за то же деяние уголовную ответственность.

           Оспоренное постановление от 11.06.2021г. не исполнено, штраф не оплачен. 

           При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что в соответствии  с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, статьёй 4.1.2 КоАП РФ оспоренное постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» в части взыскания штрафа в размере, превышающем 768 870,74 руб., следует признать не подлежащим исполнению.

    В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

  Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

  Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона. Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления, — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

  Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен участниками   на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Управлением установлены признаки нарушения ООО «Энергосервис» и  ООО «Италпроект» антимонопольного законодательства при заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах при проведении аукциона в электронной форме на разработку проектно-сметной документации, изыскательных работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детского сада на 120 мест по ул. Иртышская, 16, пос. Металлург, г. Волжский; для строительства дошкольного образовательного учреждения детского сада на 140 мест по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...> (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Управлением при проведении проверки установлено следующее.

01.04.2019 в единой информационной системе в сети «Интернет» (далее - ЕИС) УКС в соответствии с извещением № 0129300016719000093 объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 140 мест, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 040 000,00 руб.

04.04.2019 в ЕИС УКС в соответствии с извещением № 0129300016719000097 объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест с бассейном, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>. Начальная (максимальная) цена контракта составила 960 000,00 руб.

Управлением установлено, что весной 2019 года бывший директор ООО «Италпроект» ФИО17 обратился к руководству ООО «Энергосервис» в лице ФИО18 с просьбой участия в аукционе (реестровый номер 0129300016719000097) на право заключения муниципального контракта на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест с бассейном, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>, и в дальнейшем заключения договора субподряда с ООО «Италпроект» на реализацию указанных работ.

ООО «Энергосервис» приняло участие в аукционе (реестровый номер 0129300016719000097), по итогам которого 20.05.2019 между  УКС и ООО «Энергосервис» заключен муниципальный контракт № 4/0097 (стоимостью 1 коп.) на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест с бассейном, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>. Срок выполнения работ по контракту 31.08.2019.

ООО «Энергосервис» приняло участие в аукционе (реестровый номер 0129300016719000093), по итогам которого 27.04.2019 между  УКС и ООО «Энергосервис» заключен муниципальный контракт № 4/0093 (стоимостью 254 800 руб.) на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 140 мест, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>. Срок выполнения работ по контракту 15.06.2020.

Согласно объяснениям ФИО17 от 19.03.2020, данным им прокуратуре г. Волжского, обращение к ФИО18 было обусловлено невозможностью прямого участия в проводимом аукционе в 2019 году, в связи с отсутствием регистрации в единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет, отсутствия электронной цифровой подписи у ООО «Италпроект». При проведении аукционов в электронной форме на электронной площадке он, являясь на тот момент директором ООО «Италпроект», указывал специалисту ООО «Энергосервис» о действиях при внесении предложений о цене исполнения контракта, по итогам чего,  цены в ходе аукциона снижены до минимума.

Управлением установлено, что  при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест с бассейном, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...> (реестровый номер 0129300016719000097) и электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на разработку проектно-сметной документации, изыскательских работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детский сад на 140 мест, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...> (реестровый номер 0129300016719000093),  имели место факты подачи демпинговых ценовых предложений со стороны ООО «Энергосервис», понижающих более чем на двадцать пять процентов начальную (максимальную) цену контракта в каждом случае, которые не могли не дезориентировать иных участников аукциона и фактически исключили состязательность.

ООО «Энергосервис» не оспаривает, что лично не осуществляло исполнения муниципальных контрактов, заключенных им по итогам данных аукционов.

Для исполнения указанных муниципальных контрактов между ООО «Энергосервис» с ООО «Италпроект» заключены контракты от 29.04.2019 № 19ЭС-4/0093 (стоимостью 202 800 руб.) и 21.05.2019 № 18ЭС-5/0097 (стоимостью 52 000 руб.) со сроком выполнения работ 01.08.2019.

За оказанные услуги при обеспечении доступа к участию в аукционах ООО «Италпроект» обещало выплатить ООО «Энергосервис» вознаграждение в размере примерно 50 000 руб.

Затраты ООО «Италпроект» на исполнение исследуемых обязательств по договору от 29.04.2109 № 18ЭС-4/0093 (в рамках муниципального контракта ООО «Энергосервис» от 27.04.2019 № 4/0093 на разработку проектно-сметной документации, изыскательных работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детского сада по адресам: ул. Кошевого, 24, пос. Краснооктябрьский, г. Волжский) составили 1 574 905 руб. и по договору от 21.05.2019 № 18ЭС-5/0097 (в рамках муниципального контракта ООО «Энергосервис» от 20.05.2019 № 5/0097 на разработку проектно-сметной документации, изыскательных работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детского сада по адресам: ул. Иртышская, 16, пос. Металлург, г. Волжский) – 2 055 195 руб.

Данные обстоятельства свидетельствуют об убыточности исполнения данных договоров для  ООО «Италпроект».

Проведенной прокуратурой г. Волжского проверкой установлено, что при проектировании проектно-сметной документации детских садов ООО «Италпроект» предусмотрено использование сборных железобетонных конструкций каркаса и 3-х слойных стеновых панелей с эффективным утеплителем. Их производство осуществляет исключительно ООО «Италбетон», учредителем которого с 20.05.2014 по 19.02.2019 являлся гражданин ФИО17, он же в период с 28.12.2017 по 18.02.2019 также являлся директором ООО «Италпроект».

Управлением установлено, что  указанная схема взаимоотношений демонстрирует, что в действиях ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» усматриваются  достижение соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающего конкуренцию при проведении аукционов.

Управление считает, что указанными обстоятельствами подтверждено, что антиконкурентное соглашение, заключенное между ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» в интересах ООО «Италбетон», не только было достигнуто, но и фактически исполнено всеми его сторонами и заинтересованным лицом.

05.06.2020 между ФКУ «Исправительная колония № 26 УФСИН по Волгоградской области» и ООО «Италбетон» заключен государственный контракт на сумму 33 783 633,00 руб., по условиям которого общество обязуется изготовить своими силами и передать учреждению состоящий из нескольких частей готовый каркас, выполненный из сборных металлических конструкций в соответствии с техническим заданием.

Данные каркасы и их составные части (сборные фундаменты, колонны, ригели, стеновые панели), использованы при выполнении работ по строительству детского сада на 120 мест с бассейном, расположенного по адресу: г. Волжский, 

<

...> в рамках муниципального контракта № 8, заключенного 02.05.2020 между УКС и ФКУ «Исправительная колония № 26 УФСИН по Волгоградской области».

В результате реализации указанной схемы ООО «Италбетон» получен доход в размере 33 783 633 руб. (в результате заключения 05.06.2020 государственного контракта с ФКУ «Исправительная колония № 26 УФСИН по Волгоградской области»), ООО «Энергосервис» получен доход в размере не менее 509 600,01 руб. (что соответствует совокупной цене муниципальных контрактов № 4/0093 и № 4/0097, а также договоров от 29.04.2019 № 18ЭС-4/0093 и от 21.05.2019 № 18ЭС- 5/0097, заключенных с ООО «Италпроект»).

          По результатам проверки Управление пришло к выводу о заключении  ООО «Энергосервис» и  ООО «Италпроект» соглашения, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, в связи с чем,   ООО «Энергосервис» и  ООО «Италпроект» признало нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

           Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

           Согласно п. 20, п. 22 постановления  Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г.  статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

            При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

            Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

            На основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

            Исходя из содержания данной нормы, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

          Согласно п. 24, п. 25 постановления  Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г.  запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

          При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

           Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

           При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

           При разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона, и иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего.

          Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

          Таким образом, из анализа указанной нормы следует, что одним из основных квалифицирующих признаков состава п.2 ч.1 ст. 11 Закона  является то, что   субъекты, которым вменяется соглашение,  должны быть участниками торгов. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе  в электронной форме  от 15.04.2019г.  (извещение № 0129300016719000097 ДОУ детский сад на 120 мест с бассейном, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>, начальная (максимальная) цена контракта составила 960 000,00 руб.) на участие в аукционе подано 2 заявки: ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Энергомонтаж», которые допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 23.04.2019г. победителем аукциона признано ООО «Энергомонтаж» (предложение о цене контракта, сделанное ООО «Энергомонтаж» - 2400 руб., предложение о цене контракта, сделанное ООО «ЭнергоСервис»  1 коп.).

 26.04.2019г. заказчиком в ЕИС  и на электронной площадке размещен проект контракта со сроком подписания до 06.05.2019г.

ООО «Энергомонтаж» не подписало контракт в установленный срок и признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем, контракт заключен с ООО «ЭнергоСервис» как с участником, заявке которого присвоен 2 номер.

ООО «Италпроект» участником аукциона не являлось.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе  в электронной форме  от 10.04.2019г.  (извещение № 0129300016719000093 ДОУ детский сад на 140 мест, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 040 000,00 руб.) на участие в аукционе подано 2 заявки: ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Энергомонтаж», которые допущены к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения вторых частей  заявок участников аукциона, аукционная комиссия признала заявку ООО «Энергомонтаж» не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

В связи с этим, аукцион признан несостоявшимся и контракт заключен с ООО «ЭнергоСервис» как с единственным поставщиком с ценой контракта  254 800 руб. 

ООО «Италпроект» участником аукциона не являлось.

Управлением не установлено заключение  запрещенного соглашения с ООО «Энергомонтаж», не установлено какой-либо связи между  ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Энергомонтаж», между  ООО «Италпроект» и ООО «Энергомонтаж».

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, участниками аукционов являлись  ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Энергомонтаж», победителем аукциона в первом случае объявлено ООО «Энергомонтаж».

Контракты заключены с ООО «ЭнергоСервис» не как с участником, предложившим  самую низкую цену, а как с единственным участником аукционов.

В соответствии со статьей 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Участником торгов признается любое юридическое или физическое лицо, индивидуальный предприниматель, прошедшее регистрацию на ЭТП в роли «участник торгов», непосредственно участвующее в торгах и вносящее ценовые предложения.

Статьей 68 Закона о контрактной системе предусмотрен порядок проведения электронного аукциона. В электронном аукционе могут участвовать только зарегистрированные в единой информационной системе, аккредитованные на электронной площадке и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

В соответствии со статьей 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Из указанных положений Закона о контрактной системе следует, что целью участника закупок является победа в закупках и заключение контракта.

Согласно объяснениям директора ООО «Италпроект» ФИО17 от 19.03.2020, данным им прокуратуре г. Волжского, обращение к ФИО18 обусловлено невозможностью прямого участия Общества в проводимом аукционе в 2019 году в связи с отсутствием регистрации в единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет, отсутствия электронной цифровой подписи у ООО «Италпроект».

Таким образом, ООО «Италпроект» не могло участвовать в электронном аукционе, поскольку не  зарегистрировано в единой информационной системе, отсутствует электронная цифровая подпись.

Соглашением  по смыслу п.2 ч.1 ст. 11 Закона  будет являться только такое соглашение, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цены на торгах.

ООО «Италпроект» не подавало заявку на участие в аукционе, не являлось участником аукциона, не принимало участия в аукционе, соответственно, не могло оказывать непосредственное влияние на повышение, снижение или поддержание цены на торгах.

ООО «Италпроект», как лицо, не являющееся участником торгов, не может быть включено в состав участников указанного антиконкурентного соглашения.

Управлением не установлено заключение  запрещенного соглашения с ООО «Энергомонтаж», не установлено какой-либо связи между  ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Энергомонтаж» и ООО «Италпроект» и ООО «Энергомонтаж».

Единственному участнику ООО «ЭнергоСервис» не может быть вменено соглашение.

При этом следует учесть, что ООО «Италбетон» исключено антимонопольным органом из круга лиц, привлекаемых к ответственности.

Нарушение вменяемой нормы должно состоять в одновременном участии лиц в аукционе с целью совершения каждым из участников аукциона действий, направленных на обеспечение победы одного из лиц или в преднамеренном отказе от участия  для  победы определенного лица.

Таким образом, в состав участников соглашения могут входить только лица, которые подали заявки на участие в торгах.

Управлением не указано, каким образом вменяемое действие привело к повышению, снижению или поддержанию цены на торгах, учитывая, что победителем аукциона  признано  ООО «Энергомонтаж», а не ООО «ЭнергоСервис», не указано, каким образом заключение  между ООО «ЭнергоСервис» и  ООО «Италпроект» договора субподряда повлияло на установление цены аукциона.

Согласно ч. 5.1 ст. 45 Закона при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По делам, возбужденным по признакам нарушения п.2 ч.1 ст. 1 Закона анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном п. 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010г. № 220.

Согласно пп. «в» п 10.10 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения  п.2 ч.1 ст. 11 Закона, анализ состояния конкуренции включает определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 22.05.2017 №АКПИ17-182, предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.

Для квалификации соглашения по п.2 ч.1 ст. 11 Закона стороны должны быть признаны конкурентами не в целом на товарном рынке, а в конкретных торгах на право заключения  контракта.

Управлением не доказано, что участники соглашения являются  конкурентами  на  конкретных торгах, учитывая, что ООО «Италпроект» не являлся участником торгов.

Таким образом, Управлением  неверно  определен состав участников соглашения, не доказаны квалифицирующие признаки вменяемого нарушения   по п.2 ч.1 ст. 11 Закона.

 Антимонопольный орган не связан квалификацией указанных в заявлении действий, а самостоятельно устанавливает квалификацию правоотношений на стадии возбуждения дела, исходя из исследуемых документов.

Принцип полноты квалификации требует указания всех частей статьи, в которых сформулированы нарушения, совершенные лицом. Квалификация должна содержать ссылку на все нарушенные пункты статьи. Полнота квалификации предполагает квалификацию деяний всех лиц, причастных к совершению нарушения.

Частью 5 статьи 11 Закона предусмотрено, что физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

 При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между  ООО «ЭнергоСервис» и  ООО «Италпроект» соглашения, направленное на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, т.е. направленное на устранение конкуренции на торгах.

 На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении  антимонопольного законодательства, которым  ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не соответствует закону и нарушает права ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект», в связи с чем, подлежит признанию недействительным.

Поскольку нарушений пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» не установлено, соответственно,  постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении  ООО «ЭнергоСервис» и  постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Италпроект», подлежат признанию незаконными и отмене, в связи с отсутствием состава административного правонарушения по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 ноября 2021 года  по делу № А12-7749/2021  подлежит отмене в части отказа  ООО «ЭнергоСервис», ООО «Италпроект»  в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; в части отказа  ООО «ЭнергоСервис» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении; в части отказа ООО «Италпроект» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении; в части  отказа  Федеральному казенному учреждению  «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.04.2021 № 034/04/14.32-282/2021 по делу об административном правонарушении в части размера штрафа в сумме  1 218 582 руб. с принятием в отмененной части по делу нового судебного акта о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; о признании незаконным и отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении  ООО «ЭнергоСервис»; о признании незаконным и отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Италпроект»; о признании незаконным и отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.04.2021 № 034/04/14.32-282/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Федерального казенного учреждения  «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в части размера штрафа в сумме  1 218 582 руб. 

    В остальной части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 ноября 2021 года  по делу № А12-7749/2021  подлежит оставлению без изменения.

    Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 11.06.2021 № 034/04/14.32-281/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» в части штрафа в размере, превышающем 768 870,74 руб., подлежит признанию не подлежащим исполнению.

     Платежными поручениями ООО «ЭнергоСервис» оплачена госпошлина в размере 3000 руб. за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, в размере 1500 руб. за подачу апелляционной жалобы.

     Платежными поручениями ООО «Италпроект» оплачена госпошлина в размере 3000 руб. за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, в размере 1500 руб. за подачу апелляционной жалобы.

    В соответствии со ст. 110 АПК РФ  с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области  в пользу ООО «ЭнергоСервис» подлежат взысканию расходы по госпошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб., с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области  в пользу ООО «Италпроект» подлежат взысканию расходы по госпошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

   В соответствии  с ч.1 чт. 177 АПК РФ  постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле посредством его размещения в установленном порядке в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

  Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

                                              ПОСТАНОВИЛ:

 

  Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 ноября 2021 года  по делу № А12-7749/2021  отменить в части отказа  ООО «ЭнергоСервис», ООО «Италпроект»  в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; в части отказа  ООО «ЭнергоСервис» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении; в части отказа ООО «Италпроект» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении; в части  отказа  Федеральному казенному учреждению  «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.04.2021 № 034/04/14.32-282/2021 по делу об административном правонарушении в части размера штрафа в сумме  1 218 582 руб.

 Принять в отмененной части по делу новый судебный акт.

 Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

  Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении  ООО «ЭнергоСервис».

  Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Италпроект».

  Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.04.2021 № 034/04/14.32-282/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Федерального казенного учреждения  «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в части размера штрафа в сумме  1 218 582 руб. 

   В остальной части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 ноября 2021 года  по делу № А12-7749/2021   оставить без изменения.

   Признать постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 11.06.2021 № 034/04/14.32-281/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» в части штрафа в размере, превышающем 768 870,74 руб., не подлежащим исполнению.

   Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области  в пользу ООО «ЭнергоСервис» расходы по госпошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

   Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области  в пользу ООО «Италпроект»  расходы по госпошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

   Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий 

 

     Е.В. Пузина

 

Судьи 

  М.А. Акимова 

 

   С.М. Степура