ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А64-1651/2017

г. Воронеж

15 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 15 января 2018 года  

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Колянчиковой Л.А.,  судей Сурненкова А.А.,  

 ФИО1,  при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,  

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  Строитель-Ресурс»: ФИО3, представитель по доверенности   № 01/18 от 09.01.2018;  

от муниципального образования Цнинский сельсовет Тамбовского  района Тамбовской области в лице Администрации Цнинского сельсовета  Тамбовского района Тамбовской области: ФИО4, глава, на основании  решения № 20 от 26.10.2013;  

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  Строитель»: представитель не явился, доказательства надлежащего  извещения имеются в материалах дела;  

от Управления по регулированию тарифов Тамбовской области:  представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в  материалах дела;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  Строитель-Ресурс» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от  03.11.2017 по делу № А64-1651/2017 (судья Макарова Н.Ю.), по иску  общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  Строитель-Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  муниципальному образованию Цнинский сельсовет Тамбовского района  

Тамбовской области в лице Администрации Цнинского сельсовета  Тамбовского района Тамбовской области (ОГРН 1066820000532, ИНН  6820022059), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью  «Управляющая компания Строитель», Управление по регулированию  тарифов Тамбовской области, о взыскании 50 041 854 руб. убытков по  концессионному соглашению от 19.03.2012 и понуждении к принятию  объекта концессионного соглашения,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  Строитель-Ресурс» (далее – ООО «Управляющая компания Строитель- Ресурс», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с  исковым заявлением к муниципальному образованию Цнинский сельсовет  Тамбовского района Тамбовской области в лице Администрации Цнинского  сельсовета Тамбовского района Тамбовской области (далее - ответчик) о  взыскании 50 041 854 руб. убытков по концессионному соглашению от  19.03.2012г. и понуждению к принятию объекта концессионного соглашения.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены  общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  Строитель», Управление по регулированию тарифов Тамбовской области  (далее – третьи лица).  

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 03.11.2017 по делу   № А64-1651/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Управляющая  компания Строитель-Ресурс» обратилось в суд апелляционной инстанции с  жалобой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой  инстанции, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.  

В судебное заседание апелляционной инстанции 10.01.2017  представители третьих лиц не явились, доказательства надлежащего  извещения имеются в материалах дела. От Управления по регулированию  тарифов Тамбовской области поступило заявление о рассмотрении  апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Учитывая наличие  доказательств надлежащего извещения третьих лиц о времени и месте  судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в  порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в их отсутствие.  

В ходе судебного заседания, суд приобщил к материалам дела,  поступившие от Администрации Цнинского сельсовета Тамбовского района  Тамбовской области и Управления по регулированию тарифов Тамбовской  области отзывы на апелляционную жалобу, а также представленный истцом  оригинал платежного поручения № 28 от 21.11.2017, подтверждающий  

оплату государственной пошлины за рассмотрение данной апелляционной  жалобы.  

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. 

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не  согласился, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, по  основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить  его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения  

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным  доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного  процессуального кодекса РФ).  

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывы на  нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия не находит оснований  для отмены или изменения судебного акта.  

Из материалов дела следует, что между 19.03.2012г. ООО «УК  Строитель-Ресурс» (Концессионер) и муниципальным образованием -  Цнинский сельсовет Тамбовского района Тамбовской области (Концедент)  заключено Концессионное соглашение.  

В соответствии с условиями данного соглашения (п.1) Цнинский  сельсовета Тамбовского района Тамбовской области поручает, а ООО  «Управляющая компания Строитель - Ресурс» принимает на себя  обязательства при условии софинансирования из бюджетов всех уровней  создать имущество «Строительство очистных сооружений в с. Бокино  Тамбовского района Тамбовской области», право собственности на которое  будет принадлежать Концеденту, и осуществлять очистку стоков пос.  Строитель Тамбовского района Тамбовской области с использованием  Объекта Соглашения, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру  права владения и пользования данным Объектом.  

Срок пользования объектом по концессионному соглашению - до 18  марта 2037 года.  

Концессионное соглашение от 19.03.2012г. содержит все существенные  условия для договора данного вида, подписано уполномоченными  представителями сторон, заверено их печатями.  

С учетом изложенного, указанное Концессионное соглашение является  заключенным.  

Объект по концессионному соглашению построен, введен в  эксплуатацию.  

Право собственности на построенный объект зарегистрировано за  администрацией Цнинского сельсовета Тамбовского района Тамбовской  области, что подтверждается свидетельством о праве собственности от  31.03.2014г. серия 68АБ812767.  

В соответствии с пунктом 9.1 Концессионного соглашения  финансирование расходов на создание Объекта Концессионного соглашения  осуществляется в размерах и в сроки, согласно приложению № 5.  

Цена Соглашения - 196577838 руб., из которых 50000000 руб. -  собственные (заемные) средства Должника. Затраты Истца на создание  объекта по Концессионному соглашению в размере 50000000 руб.  подтверждаются справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 9 от  21.05.2013г. и актом о приемке выполненных работ № 9 от 21.05.2013г.  

В соответствии с условиями п.48 Концессионного соглашения  концессионер обязан при осуществлении деятельности, указанной в п.1  данного соглашения, осуществлять реализацию производимых по очистке  бытовых сточных вод по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с  установленными надбавками к ценам (тарифам) на момент заключения  настоящего соглашения.  

На последующие годы до окончания срока окупаемости  инвестиционного проекта тариф определяется путем умножения тарифа на  предшествующий год на индекс промышленного производства в  соответствии с Прогнозом социально-экономического развития, одобренным  Правительством РФ на соответствующий год.  

Величина инвестиционных надбавок должна составлять от 10 до 15% от  величины утвержденного тарифа на услуги водоснабжения, водоотведения и  транспортировке воды текущего года.  

После окончания расчетного срока окупаемости действующий тариф для  концессионера рассчитывается и устанавливается согласно законодательству  Российской Федерации.  

ООО «Управляющая компания Строитель», которому объект  концессионного соглашения был передан истцом в аренду по договору  аренды, была представлена инвестиционная программа на 2016-2040 годы, в  пояснительной записке к которой указано, что возврат собственных средств  концессионера возможен только за счет прибыли от регулируемого вида  деятельности, полученной в результате введения инвестиционной  составляющей в структуру тарифа.  

ООО «Управляющая компания Строитель», при условии возврата  средств, включенных в виде инвестиционной составляющей обязуется  перечислять (аккумулировать) денежные средства на специальном счете  истца, обеспечив тем самым целевое назначение этих средств.  

Администрацией Цнинского сельсовета Тамбовского района Тамбовской  области в согласовании Инвестиционной программы было отказано,  инвестиционная надбавка не установлена.  

Администрация Цнинского сельсовета Тамбовского района Тамбовской  области не предприняла мер по утверждению в установленном порядке  Инвестиционной программы, которой должна быть установлена  инвестиционная надбавка к тарифу на услуги водоснабжения, водоотведения  и транспортировки воды.  

В результате бездействия Ответчика не была установленная указанная  инвестиционная надбавка к тарифу, за счет которой планировалось  компенсировать затраты истца на создание объекта Концессионного  

соглашения, что служит существенным условием для расторжения  концессионного соглашения (ч.3 ст.15 Закона № 115-ФЗ).  

Письмом № 7 от 01.04.2015г. истец обратился к ответчику с письмом с  просьбой решить вопрос о компенсации расходов истца по концессионному  соглашению в пределах срока действия тарифа на 2015г.  

Ответчик письмом № 911 от 15.05.2015г. в удовлетворении требований  истца отказал, расходы на создание объекта концессионного соглашения от  19.03.2012г. не возместил, инвестиционную надбавку к тарифу в  установленном законом порядке не утвердил.  

Существующие тарифы (без инвестиционной надбавки) не  обеспечивают истцу доходов достаточных для эксплуатации (использования)  объекта концессионного соглашения, а также для возврата заемных средств в  сумме 50000000 руб.  

Арбитражным судом Тамбовской области вынесено решение по делу   № А64-4320/2016 от 20 декабря 2016г. (объявлена резолютивная часть, в  полном объеме решение изготовлено 27 декабря 2016г.) об открытии  процедуры конкурсного производства в отношении ООО «УК Строитель- Ресурс» (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).  

Конкурсным управляющим ООО «УК Строитель-Ресурс» утверждена  ФИО5 (ИНН 

<

***>, СНИЛС 078-065- 476-93), член «Союз арбитражных управляющих «Континент»  (саморегулируемая организация)» (ИНН 

<

***>, адрес: г. Санкт- Петербург, переулок Крылова, дом 1/24, пом.1).  

В рамках исполнения полномочий и обязанностей конкурсного  управляющего, ФИО5 проанализирована сделка Концессионное  соглашение от 19.03.2012г., заключенная между ООО «УК Строитель- Ресурс» и Администрацией Цнинского сельсовета Тамбовского района  Тамбовской области, которая, по мнению конкурсного управляющего,  является убыточной для Общества.  

По итогам анализа финансовой деятельности должника арбитражный  управляющий пришел к выводу, что именно эта сделка (Концессионное  соглашение от 19.03.2012г.) послужила причиной несостоятельности  (банкротства) ООО «УК Строитель-Ресурс».  

Основным видом деятельности ООО «УК Строитель-Ресурс» до  признания его банкротом являлось оказание услуг по сбору и очистке  сточных вод.  

Деятельность по эксплуатации объекта Концессионного соглашения для  ООО «УК Строитель-Ресурс» является убыточной.  

В связи с тем, что деятельность Общества, осуществляемая на основании  Концессионного соглашения, (как и само заключение Концессионного  соглашения) является убыточной для истца, конкурсным управляющим в  адрес Ответчика было направлено письмо № 30 от 23.01.2017г., в котором на  

основании ст.102, 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий  заявил отказ от исполнения Концессионного соглашения от 19.03.2012г.  

В этом же письме конкурсный управляющий просил ответчика принять  по акту приема-передачи имущество, которое было передано ООО «УК  Строитель-Ресурс» по концессионному соглашению в аренду.  

На момент написания настоящего искового заявления ответ на указанное  письмо конкурсного управляющего № 30 от 23.01.2017г. не поступил;  Ответчик уклоняется от принятия имущества (объекта Концессионного  соглашения).  

В этой связи, конкурсный управляющий вынужден обратиться в суд за  защитой нарушенных прав ООО «УК Строитель - Ресурс».  

Возникновение у ООО «УК Строитель-Ресурс» убытков в сумме  50000000 руб., явилось следствием отказа Администрации Цнинского  сельсовета Тамбовского района Тамбовской области согласовать  инвестиционную программу, предусматривающую инвестиционную  надбавку к действующему тарифу для потребителей на услуги по  водоотведению, что привело к невозможности компенсации затраченных  концессионером собственных средств на строительство объекта по  концессионному соглашению.  

Согласно п.18 Концессионного соглашения, не возмещенные расходы  концессионер, понесенные в течение действия соглашения, подлежат  возмещению концедентом на момент окончания действия соглашения за  исключением расходов, которые в соответствии с соглашением должны  осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской  Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от производимых  услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом  установленных надбавок к ценам (тарифам).  

Пунктом 90 Концессионного соглашения предусмотрено, что в случае  досрочного расторжения Концессионного соглашения Концедент возмещает  Концессионеру расходы на создание объекта Соглашения, за исключением  понесенных расходов на создание объекта Соглашения самим Концедентом.  

Пунктом 74 Концессионного соглашения стороны закрепили  обязанность Концедента уплатить Концессионеру неустойку в виде штрафа в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Концедентом  обязательств, установленных настоящим соглашением, в том числе в случае  нарушения сроков; исполнения указанных обязательств в размере 1/300 от  ставки рефинансирования Центробанка России за каждый день просрочки.  

По мнению конкурсного управляющего, Концедент нарушил положения  п.48 Концессионного соглашения и не утвердил инвестиционную надбавку  от утвержденного тарифа на услуги водоснабжения, водоотведения и  транспортировки воды.  

Бездействия ответчика привели к невозможности Истца вернуть  инвестированные денежные средства общества в строительство объекта  Концессионного соглашения.  

Досудебный порядок урегулирования настоящего спора соблюден, что  подтверждается копией письма № 30 от 23.01.2017г., копией почтовой  квитанции о направлении от 16.02.2017г., уведомлением о вручении от  21.02.2017г.  

Однако в досудебном порядке спор не урегулирован, что послужило  основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.  

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к  выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению. Судебная  коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему  законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой  инстанции правомерно исходил из следующего.  

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ  заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой  своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке,  установленном настоящим кодексом.  

По п.1 ст. 3 Федерального закона № 115-ФЗ от 21.07.2005 «О  концессионных Соглашениях» (Закон № 115-ФЗ), по концессионному  соглашению одна сторона (концессионер обязуется за свой счет создать и  (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество  (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое  имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для  осуществления деятельности, предусмотренной концессионным  соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на  которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту),  осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта  концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить  концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и  пользования объектом концессионного соглашения для осуществления  указанной деятельности.  

В соответствии с частью второй статьи 3 Закона № 115-ФЗ  концессионное соглашение является договором, в котором содержатся  элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами,  и к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в  соответствующих частях правила гражданского законодательства о  договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если  иное не вытекает из названного Закона или существа концессионного  соглашения.  

Концессионное соглашение, заключенное сторонами, содержит в себе  элементы договора строительного подряда по созданию объекта соглашения  и аренды объекта.  

На основании частей 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного  подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  

выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  Договор строительного подряда заключается на строительство или  реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения  или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и  иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Согласно п.1  ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится  заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда.  

Правоотношения между сторонами по настоящему делу, учитывая цели  и характер заключенного между ними соглашения от 19.03.2012г.,  регулируются как общими положениями Гражданского кодекса Российской  Федерации (ГК РФ), так и специальными положениями Федерального закона   № 115-ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных соглашениях».  

Анализ данного Концессионного соглашения свидетельствует о том, что  оно является смешанным договором и содержит элементы договора подряда  и договоры возмездного оказания услуг.  

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между  сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто  соглашение про всем существенным условиям договора. Существенными  являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе  или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров  данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению  одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.  

Концессионное соглашение от 19.03.2012г. содержит все существенные  условия для договора данного вида, подписано уполномоченными  представителями сторон, заверено их печатями. С учетом изложенного,  указанное Концессионное соглашение является заключенным.  

Объект по концессионному соглашению построен, введен в  эксплуатацию.  

Право собственности на построенный объект зарегистрировано за  администрацией Цнинского сельсовета Тамбовского района Тамбовской  области, что подтверждается свидетельством о праве собственности от  31.03.2014 серия 68АБ812767.  

Согласно ст. 102 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ (ред. от  29.07.2017г.) «О несостоятельности банкротстве» внешний управляющий в  течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе  отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.  

Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть  заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью  или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению  платежеспособности должника или если исполнение должником таких  сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с  аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.  

В силу части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение  помимо предусмотренных указанным федеральным законом существенных  условий может содержать иные не противоречащие законодательству  Российской Федерации условия, в том числе, обязательства концедента по  финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта  концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию)  указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или  муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя  расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также  размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру  государственных или муниципальных гарантий.  

Пунктом 5. ст.13 Федерального закона от 21 июля 2005г. № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях» предусмотрено, что концессионное  соглашение прекращается:  

1) по истечении срока действия концессионного соглашения; 2) по соглашению сторон; 

3) в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на  основании решения суда;  

4) в предусмотренном концессионным соглашением случае его  досрочное расторжение на основании решения Правительства Российской  Федерации или концессионного соглашения, концедентом Федерация),  органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для  концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект  Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для  концессионного соглашения, концедентом в котором является  муниципальное образование), если неисполнение или ненадлежащее  исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению  повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо  имеется угроза причинения такого вреда.  

Пунктом 87 концессионного соглашения от 19.03.2012г. предусмотрено  расторжение соглашения при существенном нарушении другой Стороной  условий настоящего Соглашения, существенного изменения обстоятельств,  из которых Стороны исходили при его заключении.  

Пунктом 88 концессионного соглашения предусмотрены существенные  нарушения со стороны концессионера условий концессионного Соглашения,  которые могли бы повлечь досрочное расторжение концессионного  соглашения от 19.03.2012г.  

Учитывая изложенное, отказ истца в одностороннем порядке от  исполнения концессионного соглашения от 19.03.2012г., заключенного  между муниципальным образованием Цнинский сельсовет Тамбовского  района Тамбовской области и ООО «УК Строитель-ресурс», противоречат  нормам действующего законодательства, а также условиям заключенного  соглашения.  

Согласно ст. 102 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ (ред. от  29.07.2017г.) «О несостоятельности банкротстве» внешний управляющий в  течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе  отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.  

Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть  заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью  или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению  платежеспособности должника или если исполнение должником таких  сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с  аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.  

Сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от  исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков,  вызванных отказом от исполнения договора должника.  

Должник, в силу п.п.1,2 ст.393 ГК РФ, обязан возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства.  

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных  способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или  договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков,  причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами,  предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Возмещение убытков в полном  размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть  поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство  было исполнено надлежащим образом.  

В соответствии с п.1 ст.15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено,  может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если  законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем  размере. Согласно п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы,  которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести  для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб).  

При этом убытки должны быть доказаны. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного  права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы,  лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с  другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие  доходы (статья 15 ГК РФ).  

Лицо, требующее возмещение убытков, должно доказать факт  причинения убытков, их размер, причинно-следственную связь между  убытками и действиями лица, их причинившего и вину последнего.  

При этом недоказанность хотя бы одного из вышеназванных условий  является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании  убытков.  

На момент заключения концессионного соглашения правоотношения,  возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и  прекращением концессионных соглашений регулировались Федеральным  законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в  редакции от 19.07.2011) (Закон о концессионных соглашениях).  

Частью 2 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях установлены  обязанности Концессионера использовать (эксплуатировать) объект  концессионного соглашения; осуществлять деятельность, предусмотренную  концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту  деятельность без согласия концедента; обеспечивать при осуществлении  деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность  получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;  поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии,  проводить за свой счет Текущий ремонт и капитальный ремонт, нести  расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено  концессионным соглашением.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о концессионных  соглашениях, в случае если при осуществлении концессионером  деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация  концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг  осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом  установленных надбавок к ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или)  реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения  объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и  (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с  инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке,  установленном законодательством Российской Федерации в сфере  регулирования цен (тарифов).  

На момент заключения концессионного соглашения основы  регулирования тарифов организаций коммунального комплекса,  обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод,  утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к  ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги  организаций коммунального комплекса были установлены Федеральным  законом от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов  организаций коммунального комплекса» (в редакции от 19.07.2011) (Закон о  тарифах ОКК).  

В силу статьи 2 Закона о тарифах ОКК: организация коммунального  комплекса это юридическое лицо независимо от его организационно- правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем)  коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для  производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения,  водоотведения и очистки сточных вод (пункт 1);  

инвестиционная программа организации коммунального комплекса по  развитию системы коммунальной инфраструктуры - определяемая органами  местного самоуправления для организации коммунального комплекса  программа финансирования строительства и (или) модернизации системы  коммунальной инфраструктуры в целях реализации программы  комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры (пункт 6).  

Утверждение инвестиционных программ организаций коммунального  комплекса и установление надбавок к тарифам на товары и услуги  организаций коммунального комплекса относилось к полномочиям органов  местного, самоуправления.  

При этом согласно части 1 статьи 5, части 11 статьи 11 Закона о тарифах  ОКК утверждение инвестиционных программ организаций коммунального  комплекса и установление надбавок к ценам (тарифам) для потребителей  осуществляли представительные органы муниципальных образований.  

Органы регулирования муниципальных образований; рассматривали  проекты инвестиционных программ организаций коммунального комплекса  по развитию систем коммунальной инфраструктуры; устанавливали надбавки  к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса, а  также заключали с организациями коммунального комплекса договоры в  целях развития систем коммунальной инфраструктуры, определяющие  условия выполнения инвестиционных программ организаций коммунального  комплекса (часть 2 статьи 5, части 2-5, 8, 12 и 13 статьи 11 Закона о тарифах  ОКК).  

В соответствии со статьей 10 Закона о тарифах ОКК, постановлением  Правительства РФ от 14.07.2008 № 520 «Об основах ценообразования и  порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере  деятельности организаций коммунального комплекса» и приказом  Минрегиона РФ от 15.02.2011 № 47 «Об утверждении Методических  указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций  коммунального комплекса» финансовые потребности организаций  коммунального комплекса по реализации их инвестиционных программ,  финансируются за счет тарифов организаций коммунального комплекса на  подключение или за счет надбавок к тарифам на услуги организаций  коммунального комплекса.  

Порядок разработки и утверждения инвестиционных программ  определен статьей 11 Закона о тарифах ОКК и приказами Минрегиона РФ от  10.10.2007 № 100 «Об утверждении Методических рекомендаций по  подготовке технических заданий по разработке инвестиционных программ  

организаций коммунального комплекса» и от 10.10.2007 № 99 «Об  утверждении Методических рекомендаций по разработке инвестиционных  программ организаций коммунального комплекса».  

Проект инвестиционной программы разрабатывает организация  коммунального комплекса.  

То есть необходимым условием утверждения Концессионеру  инвестиционной программы, установления для него тарифов на товары и  услуги, тарифов на подключение и надбавок к тарифам на товары и услуги  организаций коммунального комплекса (надбавок к тарифам для  потребителей) являлась эксплуатация Концессионером системы  коммунальной инфраструктуры, используемой для оказания услуг в целях  обеспечения водоотведения и очистки сточных вод на территории  муниципального образования.  

При этом по концессионному соглашению ООО «УК Строитель-Ресурс»  приняло во владение и пользование муниципальные канализационные сети,  образующие технологически единое целое с объектом концессионного  соглашения (пункт 2 и приложение № 2 к концессионному соглашению), и  имело возможность оказывать потребителям услуги водоотведения, погашая  расходы через регулируемые тарифы и надбавки к тарифам.  

Однако, доказательств того, что в 2012 году ООО «УК Строитель- Ресурс» использовало (эксплуатировало) систему водоотведения и очистки  сточных вод на территории Цнинского сельсовета Тамбовского района  Тамбовской области и оказывало потребителям услуги водоотведения и  очистки сточных вод, то есть приобрело статус организации коммунального  комплекса, в материалы дела не представлено.  

В соответствии с ч.5 ст.10 Закона № 115-ФЗ, в случае, если при  осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной  концессионным соглашением, реализация концессионером производимых  товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по  

регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к  ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение  срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники  инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих  объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами  концессионера, утвержденными в порядке, установленном ст.11  Федерального закона от 30.12.2004г. № 210-ФЗ «Об основах регулирования  тарифов организаций коммунального комплекса».  

Исходя из смысла ч.1 ст.10 Федерального закона от 30.12.2004г. № 210 - ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального  комплекса», финансовые потребности организаций коммунального  комплекса, участвующих в реализации программы комплексного развития  систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов,  которые необходимы для реализации их инвестиционных программ,  обеспечиваются за счет средств от оказания услуг указанных организаций, в  

части установленных надбавок к ценам (тарифам) для потребителей данного  муниципального образования (части территории этого муниципального  образования).  

Под надбавкой к тарифам на услуги организации коммунального  комплекса понимается ценовая ставка,; которая устанавливается для  организации коммунального комплекса на основе надбавки к цене (тарифу)  для потребителей, учитывается при расчетах с указанной организацией за  оказываемые ею услуги и используется для финансирования инвестиционной  программы организации коммунального комплекса (ст.2 Федерального  закона от 30.12.2004г. № 210-ФЗ).  

Доказательств того, что ООО «УК Строитель-Ресурс» после заключения  концессионного соглашения в установленном порядке в 2012 году  разрабатывало проект инвестиционной программы, производило расчет  финансовых потребности для финансирования инвестпрограммы и  обращалось в органы местного самоуправления Цнинского сельсовета с  целью утверждения инвестиционной программы, установления надбавки к  тарифам на услуги водоотведения и очистки сточных вод в материалы дела  также не представлено.  

В 2012 году истец не обращался в Управление с заявлением об  установлении тарифов на услуги водоотведения (очистки сточных вод).  

В 2012 году услуги водоотведения и очистки сточных вод на территории  пос.Строитель осуществляло ООО «Консоль-Т», тарифы для данной  организации были установлены приказом управления по регулированию  тарифов области от 26.04.2012 № 32-ж «Об установлении тарифов на  холодную воду, водоотведение и очистку сточных вод организациям  коммунального комплекса Тамбовской области».  

Начиная с 01.01.2013г., тарифы на услуги водоснабжения и  водоотведения (включая стадию очистки сточных вод) регулируются в  соответствии с Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О  водоснабжении и водоотведении» (Закон о водоснабжении и водоотведении).  

В силу статьи 2 Закона о водоснабжении и водоотведении: 

водоотведение - это прием, транспортировка и очистка сточных вод с  использованием централизованной системы водоотведения (пункт 2);  

инвестиционная программа организации, осуществляющей горячее  водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение - программа  мероприятий по строительству, реконструкции и модернизации объектов  централизованной системы горячего водоснабжения, холодного  водоснабжения и (или) водоотведения (пункт 8);  

организация, осуществляющая холодное водоснабжение и (или)  водоотведение (организация водопроводно-канализационного хозяйства) -  юридическое лицо, осуществляющее эксплуатацию централизованных  систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных  объектов таких систем (пункт 15).  

Полномочия по утверждению инвестиционных программ организаций,  осуществляющих водоснабжение и (или) водоотведение и установлению  соответствующих тарифов возложены на уполномоченные органы субъектов  Российской Федерации; органы местного самоуправления утверждают  технические задания на разработку инвестиционных программ и  осуществляют согласование инвестиционных программ (пункты 1 и 2 части 1  статьи 5 и пункты 5 и 6 статьи 6, статья 40 Закона о водоснабжении и  водоотведении).  

При этом установленная частью 8 статьи 31 Закона о водоснабжении и  водоотведении система тарифов - в сфере водоотведения не предусматривает  надбавок к тарифам.  

В силу части 5 статьи 32 Закона о водоснабжении и водоотведении при  расчете тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения учитываются  расходы организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное  водоснабжение и (или) водоотведение, необходимые для реализации  инвестиционной и производственной программ, а также плановые значения  показателей надежности, качества, энергетической эффективности.  

Основанием для включения в тарифы расходов на капитальные  вложения являются инвестиционные программы регулируемых организаций  (пункты 17, 46 и 78 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и  водоотведения и подпункт «и» пункта 17 Правил регулирования тарифов в  сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 № 406, пункты 31 и 86  Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере  водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом ФСТ России от  27.12.2013г. № 746-э).  

В 2013 году и позднее ООО «УК Строитель-Ресурс» не обращалось в  Управление с целью установления тарифов на услуги водоотведения.  

В материалы дела не представлено доказательств того, что истец  осуществлял деятельность по оказанию услуг водоотведения, включая  стадию очистки сточных вод, после ведения в эксплуатацию объекта  концессионного соглашения.  

Таким образом, с 2012 года и по настоящее время ООО «УК Строитель- Ресурс» не имеет статуса регулируемой организации. В связи с этим ООО  «УК Строитель-Ресурс» не может быть утверждена инвестиционная  программа в порядке, установленном законодательством Российской  Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).  

Кроме того, объект построен и введен в эксплуатацию. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона о концессионных  соглашениях при исполнении концессионного соглашения концессионер  вправе передавать с согласия концедента в порядке, установленном  федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект  концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом  концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование  

третьим лицам на срок, не превышающий срока использования  (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному  соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств  концессионера по концессионному соглашению.  

При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц,  как за свои собственные.  

ООО «УК Строитель-Ресурс» последовательно, в течение ряда лет  передавало другому юридическому лицу объект концессионного соглашения  (очистные сооружения), канализационные сети и иное имущество для  эксплуатации и оказания потребителям пос.Строитель услуг по  водоотведению, включая очистку сточных вод.  

По договору от 09.01.2013г. № 1 объекты водоотведения Цнинского  Сельсовета истец передал в субаренду ООО «Управляющая компания  Строитель» (третье лицо по настоящему делу).  

Доказательств того, что именно концессионное соглашение послужило  причиной несостоятельности (банкротства) ООО «УК Строитель-Ресурс»  (наступления убытков), истец не предоставил.  

Не основаны на законе доводы истца о том, «возврат собственных  средств Концессионера возможет только за счет прибыли от регулируемого  вида деятельности, полученной в результате введения инвестиционной  составляющей структуру тарифа.  

Кроме того, ООО «Управляющая компания «Строитель», при условии  возврата средств, включенных в виде инвестиционной составляющей,  обязуется перечислять (аккумулировать) денежные средства на Специальном  счете истца, обеспечив тем самым целевое назначение этих средств».  

Для ООО «УК Строитель» (третье лицо) инвестиционная программа не  может быть утверждена, т.к. данная организация не является инвестором  строительства, а получила в эксплуатацию законченный строительством и  введенный в эксплуатацию объект.  

Учитывая данные обстоятельства, а также то, что концессионное  соглашение заключено на срок до 2037 года, а третье лицо представило в  администрацию Цнинского сельсовета проект инвестиционной программы на  период 2016-2040 гг., т.е. за пределами срока действия концессионного  соглашения, отказ ответчика согласовать инвестиционную программу ООО  «УК Строитель» является правомерным.  

Таким образом, в настоящее время правовые основания для учета в  тарифах на водоотведение расходов на строительство объекта  централизованной системы водоотведения, на основании обязательств,  вытекающих из концессионного соглашения от 19.03.2012г., отсутствуют,  так как инвестиционная программа в установленном законодательством на  момент установления тарифов порядке не была сформирована и утверждена.  

В нарушение положений части 2 статьи 8 Закона о концессионных  соглашениях и условий концессионного соглашения от 19.03.2012г.  регулируемую деятельность в сфере водоотведения истец не ведет.  

Недобросовестных действий и нарушения прав истца со стороны  ответчика не было. Тарифы на коммунальные ресурсы регулируются по  заявительному принципу.  

За утверждением инвестиционной программы и установлением тарифов  и надбавок истец в уполномоченные органы не обращался. Объект концессии  не эксплуатировал.  

Отказавшись вести регулируемую деятельность, истец несет  соответствующий предпринимательский риск неполучения дохода.  

С учетом изложенного, истец должен был защитить (экономически  обосновать) тариф в Управлении по регулированию тарифов Тамбовской  области. Доказательств, подтверждающих совершение указанных действий,  истцом не представлено.  

Вина ответчика и причинно-следственная связь в заявленных истцом  убытках отсутствует.  

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу  об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных истцом  требований.  

Согласно ст.65 АПК РФ лицо, обратившееся с требованием о  возмещении неосновательного обогащения, обязано доказать факт  неосновательного обогащения ответчика за счет истца. На истца возлагается  бремя доказывания факта обогащения приобретателя, включая размер  обогащения, и факта наступления такого обогащения за счет истца, что в  данном случае истцом не доказано. При этом сторона, не представившая  доказательства, несет риск наступления неблагоприятных для него  последствий (ст.9 АПК РФ).  

Согласно п. 3¹ ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается  сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются  признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или  несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств,  обосновывающих представленные возражения относительно существа  заявленных требований.  

В силу частей 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании  имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость,  допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО «Управляющая  компания Строитель-Ресурс», аналогичны доводам, заявленным в суде  первой инстанции, были исследованы судом области всесторонне и в полном  объеме и им дана надлежащая правовая оценка; доводы не опровергают  выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не  может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта.  

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным,  оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется.  

Нарушений норм материального права и процессуального  законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием  для отмены принятых судебных актов, не допущено.  

Расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. подлежат компенсации за счет  ответчика в пользу истца.  

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269,  статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, арбитражный суд,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.11.2017 по делу   № А64-1651/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Строитель- Ресурс» - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального  округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции  согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий судья Л.А. Колянчикова 

Судьи А.А. Сурненков 

Е.В. Маховая