Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

   

Дело № А40-248200/2016-2-1924

г. Москва

12 апреля 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 06 апреля  2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 12 апреля 2017 г.

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующего    Т.И. Махлаевой 

судей:  единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ООО "НПК КОНТУР"

к ответчику: ФАС России

Третьи лица: ФГБОУ ВО "МГУ им М.В. Ломоносова", УФАС по г.Москве

о признании недействительным пункта 13 приказа №1415/16 от 06.10.2016 г.

в заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО2, по дов. от24.10.2016 г. №01

от ответчика: не явился, извещен

от 3-х диц:

от УФАС по г.Москве – ФИО3 по дов. от 28.12.2016 №3-48

от ФГБОУ ВО "МГУ им М.В. Ломоносова" – ФИО4, по дов. от 30.12.2016 г. №456-16/010-50

УСТАНОВИЛ:

ООО "НПК КОНТУР" обралось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным пункт 13 Приказа №  1415/16 от 06.10.2016 г. в части включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ООО «Научно- производственная компания «Контур» сроком на два года; обязать Федеральную Антимонопольную Службу России исключить ООО «НПК «Контур» из реестра недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований ООО "НПК КОНТУР" ссылается на то, что при проведении проверки факта уклонения со стороны ООО «НПК «Контур» от заключения контракта Обществом было заявлено о всех предпринятых мерах и о том, что Общество прямо заинтересовано осуществлять свою деятельность, а не находиться в реестре недобросовестных поставщиков. Согласно извещению о проведении Конкурса обеспечение исполнения договора может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств на счет заказчика, указанный в документации о закупке или безотзывной банковской гарантией.

Выбор способа обеспечения исполнения договора осуществляется участником договора.

Таким образом, по утверждению заявителя, он надлежащим образом исполнили условия договора.

Исходя из анализа положений Законодательства, регулирующего деятельность антимонопольных органов видно, что Федеральный закон 223-ФЗ не раскрывает понятие уклонения от заключения договора (контракта).

Как указывает заявитель, УФАС по г. Москве действовал по собственному убеждению членов комиссии, не внимательно изучивших конкурсную документацию, в которой, еще раз обращаем внимание закреплено право выбора предоставления способа обеспечения контракта за Победителем. ФАС России, орган наделенный правом издавать Приказы о включении отдельных юридических лиц в реестр недобросовестных поставщиков, принимая обжалуемый приказ в части нашей организации не проверил факты, изложенные в Заключении.

Проверка факта уклонения ООО «НПК Контур» проводилась не в соответствии с законодательством и конкурсной документацией, а руководствуясь административной значимостью Заказчика.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

3-и лица по заявлению возражают, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение Московского государственного университета им. Ломоносова (далее -Заказчик) о проведении проверки факта уклонения победителя открытого конкурса ООО «НПК «КОНТУР» на право заключения договора на оказание услуг по комплексной инженерной эксплуатации корпуса "Шуваловский" МГУ имени М.В. Ломоносова.

31.05.2016 Заказчик признал ООО «НПК «КОНТУР» уклонившимся от заключения договора на основании п. 10.31 ст. 10 Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд МГУ, ввиду представления обществом банковской гарантии АО «ГЕНБАНК» от 18.05.2016, подлинность которой не была подтверждена банком.

20.06.2015 в результате рассмотрения указанного обращения комиссия Управления вынесла заключение о наличии в действиях общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках). Заключение 27.07.2016 направлено в ФАС России, которой, в свою очередь, сведения об обществе были включены в реестр.

Не согласившись с выводами антимонопольных органов, ООО «НПК «КОНТУР» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием об отмене заключения.

Заявитель указывает на отсутствие основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, ввиду выполнения заявителем действий, направленных на заключение договора. Как указывает ООО «НПК «КОНТУР», после отклонения заказчиком подложной банковской гарантии, представленной обществом, заявитель заменил обеспечение контракта, представив платежное поручение. Также общество указывает на отсутствие в его действиях виновного поведения по представлению неподлинной банковской гарантии, так как она было получена его контрагентом по договору оказания возмездного оказания услуг.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. При закупке товаров, работ, услуг заказчикам необходимо руководствоваться Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Законом о защите конкуренции, Положением о закупках. Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика (далее -Положение о закупках), а также документацией в совокупности.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 31603495879-2 от 10.05.2016 года, общество было признано победителем открытого конкурса (протокол размещен на сайте государственных закупок 12.05.2016). Согласно п. 3.17 документации участнику конкурса, с которым заключается договор, Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента опубликования итогового протокола направляет предложение о заключении договора и проект договора. Данные документы могут быть направлены Заказчиком в том числе посредством электронной no4Tbidogovormsu@yandex.ru.

Как следует из материалов дела, 14.05.2016 заказчиком направлен обществу договор посредством электронной почты, который должен был быть подписан не позднее 23.05.2016. Исходя из п. 3.17 документации, в случае если заказчиком было предусмотрено предоставление участником процедуры закупки обеспечения исполнения договора, то он обязан предоставить указанные обеспечения в форме, порядке и размере, установленном в конкурсной документации, вместе с подписанным им (уполномоченным лицом) проектом договора в течение 6 рабочих дней после направления ему проекта договора. В случае непредставления в срок указанных документов участник считается уклонившимся от заключения договора.

Требование о представлении обеспечения исполнения договора установлено п. 1.1.7. документации в размере 10791929 рублей 97 копеек (десять миллионов семьсот девяносто одна тысяча девятьсот двадцать девять рублей 97 копеек). При этом, как указано в документации обеспечение исполнения договора может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств на счет заказчика, указанный в документации о закупке или безотзывной банковской гарантией. Выбор же способа обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупок самостоятельно. Таким образом, общество обязано было подписать договор, а также представить надлежащее обеспечение исполнения договора не позднее 23.05.2016.

Как установлено УФАС по Москве, ООО «НПК «КОНТУР» 23.05.2016 (в последний день срока для подписания договора и представления обеспечения) представило заказчику оригинал банковской гарантии № 0021-BG-G-000-16 от 18.05.2016, выданную АО «ГЕНБАНК».

Заказчиком в ходе проверки подлинности данного документа установлено, что указанная банковская гарантия банком не выдавалась, что подтверждается письмом АО «ГЕНБАНК» № 3218 от 27.05.2016. 27.05.2016 заказчик уведомил ООО «НПК «КОНТУР» о неподтверждении подлинности банковской гарантии. В ответ общество 30.05.2016 уведомляет заказчика о готовности представить новое обеспечение исполнения договора в виде безотзывной банковской гарантии или в виде внесения денежных средств на счет заказчика. Однако заказчик возможность замены обеспечения исполнения договора не подтвердил. ООО «НПК «КОНТУР» 31.05.2016 перечислило на счет заказчика обеспечение исполнения контракта и в подтверждение этого представило платёжное поручение № 118 от 31.05.2016.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем конкурса.

Действия добросовестного участника закупки, направленные на заключение договора должны были быть исполнены срок, предусмотренный для его подписания. Осуществление же обществом действий по представлению обеспечения исполнения контракта за пределами этого срока не может свидетельствовать о добросовестном поведении, поскольку обязанность по соисканию и представлению надлежащего обеспечения возникает у победителя конкурса с момента его признания таковым. В настоящем случае, общество посредством опубликования протокола рассмотрения заявок на сайте государственных закупок было уведомлено о признании его победителем 12.05.2016.

Как указывает заявитель, договор об оказании содействия в получении банковской гарантии с ООО «Делма» был заключен лишь 17.05.2016, что в свою очередь, свидетельствую о принятии заявителем всех правовых рисков по представлению банковской гарантии в предельные сроки подписания договора, исключающих возможность замены обеспечения исполнения договора. Представление обществом банковской гарантии в последний день срока для подписания договора свидетельствует о недостаточной осмотрительности и ответственности, которыми должен располагать участник закупок. Факт представления неподлинной банковской гарантии не может свидетельствовать о добросовестности участника закупки.

Довод заявителя о неправомерности применения к нему меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в связи с ненадлежащими действиями контрагента, ООО «Делма», по договору оказания информационно-консультационных услуг по предоставлению надлежащих банковских гарантий признается судом несостоятельным в силу следующего. Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в открытом конкурсе и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено. При этом, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя конкурса.

Московское УФАС России правомерно сделало выводы о недостаточно осмотрительном поведении заявителя, поскольку общество фактически имело возможность представить надлежащее обеспечение с предусмотренные документацией сроки, а ненадлежащее исполнение обязательств со стороны контрагентов при получении обеспечения контракта является последствием предпринимательского риска организации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 18, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать  ООО "НПК КОНТУР" в удовлетворении заявленных требований полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И.Махлаева