Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-8428/2019

г. Владивосток

20 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «Медицинский центр новое зрение», Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,  

апелляционное производство № 05АП-8811/2019, 05АП-8812/2019, 05АП-9177/2019

на решение от 23.10.2019 

судьи Андросовой Е.И.

по делу № А51-8428/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 г. о прекращении производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», установлении в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушения антимонопольного законодательства; об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов путем возобновления производства по делу №60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ),

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Медицинский центр новое зрение» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 19.04.2018); ФИО2,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза»: ФИО3  по доверенности от 18.12.2019, сроком действия  на 3 года, паспорт, диплом всг 2717295;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:  Межевая Е.В.  по доверенности от 10.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, диплом КЗ № 01192;     

от общества с ограниченной ответственностью «Медицинский центр новое зрение»: ФИО4 по доверенности от 13.07.2018, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;  

от общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии»: ФИО5 по доверенности от 14.03.2091, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом ивс 0587585;  

от ФИО2: ФИО6 по доверенности № 25 АА 2612080 от 19.01.2019, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом кр № 33177;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 года в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение»; об обязании УФАС по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов (дело № А51-8428/2019).

07.05.2019 в арбитражный суд поступило заявление от общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза» о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 года в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение»; об обязании УФАС по Приморскому краю рассмотреть дело в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» (дело № А51-9540/2019).

Определением суда от 05.06.2019 дела № А51-8428/2019 и № А51-9540/2019 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен единый № А51-8428/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Медицинский центр новое зрение».

Решением от 23.10.2019 суд признал незаконным решение №60/07-2018 от 15.03.2019 УФАС по Приморскому краю в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» и обязал УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 23.10.2019, податель жалобы просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование своих доводов управление указывает, что дело № 60/07-2018 было возбужденно и рассматривалось УФАС по Приморскому краю в рамках законодательства Российской Федерации о рекламе, вместе с тем суд обязал своим решением рассмотреть управлением вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушений антимонопольного законодательства. При этом решение суда не содержит выводов о возможном нарушении в какой-либо части ООО «Медицинский центр новое зрение» антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения дела № 60/07-2018, комиссия УФАС по Приморскому краю признала ненадлежащей наружную рекламу услуг, размещенную на рекламной конструкции на проспекте 100-лет Владивостоку в районе остановки общественного транспорта «Молодежная» (по направлению из города) с изображением ФИО2, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

Указывает, что на основании представленных комиссии документов и пояснений управление пришло к обоснованному выводу, что ООО «Медицинский центр новое зрение» не является рекламодателем. В данном случае рекламодателем является ФИО2, что подтверждается представленными в материалы дела документами (агентский договор №  18/12 от 08.10.2018, договор № 68 от 11.10.2018, платежные документы).  

Полагает, что суд первой инстанции, делая обратный вывод, основывался на документах, касающихся иного периода распространения рекламы. Так, периодом распространения рассматриваемой рекламы согласно договору являлся с 16.11.2018 по 30.11.2018, 01.12.2018 по 31.12.2018. В рамках судебного разбирательства судом получен в материалы дела договор № 7 от 26.12.2018 заключенный между ООО «Медицинский центр новое зрение» и ИП ФИО7 на размещение рекламы в период с 01.01.2019 по 31.01.2019.

Также, не согласившись с решением суда, ООО «Медицинский центр новое зрение» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 23.10.2019 отменить.

В обоснование своей позиции, третье лицо приводит доводы о процессуальных нарушения, допущенных судом, в частности указывает, что настоящее дело рассмотрено судом в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Кроме того, по мнению ООО «Медицинский центр новое зрение», решение суда по настоящему делу затрагивает права и законные интересы ФИО2, однако он в нарушение процессуальных норм не был привлечен к участию в деле. Помимо этого, судом не рассмотрено ходатайство об истребовании из банка расширенной выписки по лицевым счетам ООО «Экспогрупп». 

По существу приводит довод, аналогичный заявленному управлением о том, что суд обязал своим решением рассмотреть управлением вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушений антимонопольного законодательства, в то время как комиссией УФАС по Приморскому краю рассматривалось дело о нарушении требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что рекламодателем является ООО «Медицинский центр новое зрение», а не ФИО2

Кроме того, подана апелляционная жалоба ФИО2, лицом не участвующим в деле.

Обжалуя судебный акт, ФИО2 указывает, что решение суда по настоящему делу затрагивает его права и законные интересы, однако он в нарушение процессуальных норм не был привлечен к участию в деле.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 данного Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 4 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2019 апелляционная коллегия, руководствуясь пунктами 6, 6.1 статьи 268 АПК РФ, определила перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку исследовав материалы дела, суд установил, что Арбитражным судом Приморского края нарушены нормы процессуального права.

Из материалов дела следует, что ФИО2 был привлечен к участию в деле № 60/07-2018  по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», возбужденном УФАС в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», давал соответствующие пояснения, которые были приняты во внимание управлением при вынесении обжалуемого решения.

Суд первой инстанции также дает оценку обстоятельствам, связанным с деятельностью ФИО2 Однако, признавая спорное решение УФАС по Приморскому краю от 15 марта 2019 г. незаконным, суд не привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ФИО8, в результате чего принял судебный акт о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, что является в силу подпункта 4 части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта.

Кроме того, материалами дела подтверждается довод ООО «Медицинский центр новое зрение» о рассмотрении судом дела в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Так в судебном заседании 14 октября 2019 в присутствии представителей  ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии», ООО «Медицинский центр новое зрение» и УФАС суд объявил перерыв. Согласно аудиопротоколу перерыв был объявлен до  16 ноября 2019 до 10 часов, в то время как в картотеке арбитражных дел было размещено определение об объявлении перерыва до 16 октября 2019.

По факту заседание суда было продолжено 16 октября 2019 в отсутствии лиц, участвующих в деле, судом принято решение по делу в виде резолютивной части от 16 октября 2019.

Таким образом, извещение лиц, участвующих в деле, о перерыве в судебном заседании нельзя признать надлежащим.

Данные обстоятельства являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании части 4 статьи 270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представители управления, ФИО2 и ООО «Медицинский центр новое зрение» поддержали доводы жалоб в полном объеме, просили решение суда от 23.10.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» и ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» в судебном заседании на доводы апелляционных жалоб возразили по основаниям, изложенным в письменных отзывах. Решение Арбитражного суда Приморского края считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В УФАС по Приморскому краю поступило обращение ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» (вх. № 10234 от 23.11.2018) с приложенным фотоматериалом о длительном нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Медицинский центр новое зрение».

17.12.2018 поступило аналогичное обращение (вх. № 10990) ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии», которое комиссией УФАС по Приморскому краю приобщено к материалам дела № 60/07-2018, ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» также привлечено к рассмотрению дела в качестве заявителя. 

Из представленных в ходе рассмотрения дела комиссией письменных пояснений ООО «Медицинский центр новое зрение» (вх.№386 от 17.01.2019) следует, что общество не согласовывало и не размещало рассматриваемую рекламу, в которой отсутствует образ медицинского работника. 

На момент размещения рекламы (16.11.2018) ООО «Медицинский центр новое зрение» не осуществляло деятельность ввиду отсутствия лицензии на осуществление медицинской деятельности (лицензия датирована 14.12.2018). 

Комиссия с учетом представленных документов и пояснений лиц участвующих в деле пришла к выводу, что рассматриваемая рекламная информация является ненадлежащей и вводит потребителей в заблуждение своей содержательной частью, поскольку в рекламе содержится коммерческое обозначение, телефонный номер и адрес ООО «Медицинский центр новое зрение», в связи с чем потребитель вполне может соотнести рассматриваемую рекламу с деятельностью указанной компании. 

В виду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной информации, комиссией не установлен факт, что рекламодателем является ООО «Медицинский центр новое зрение». 

На основании изложенного, управление посчитало, что рассматриваемая реклама нарушает положения части 7 статьи 5 Закона о рекламе, так как в рекламе отсутствует часть существенной информации об услуге (предмете рекламирования) и при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ФИО2, в интересах которого распространялась реклама. 

По результатам рассмотрения заявлений управлением вынесено решение от 15.03.2019 № 60/07-2018, согласно которому признана ненадлежащей реклама, размещенная на рекламной конструкции на проспекте 100-лет Владивостоку в районе остановки общественного транспорта «Молодежная» (по направлению из города) с изображением ФИО2, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 1). 

Производство по делу № 60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» прекращено, в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения Закона о рекламе по рассматриваемым обстоятельствам (пункт 3). 

Обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе управлением не выдавалось в связи с окончанием периода распространения рекламы (пункт 2). 

Пунктом 4 данного решения управлением решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Приморскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Заявители, полагая, что решение от 15.03.2019 № 60/07-2018 в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», не отвечает требованиям закона и нарушает их права, обратились в суд с рассматриваемыми заявлениями. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на неё, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); надлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 Закона о рекламе).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 Закона о рекламе).

Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 Закона о рекламе). 

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).

Пунктом 6 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Судом установлено, что комиссия УФАС по Приморскому краю, оценив спорную рекламу с позиции ее потребителей, согласно имеющимся в деле материалам признала, что рассматриваемая реклама нарушает положения части 7 статьи 5 Закона о рекламе, так как в рекламе отсутствует часть существенной информации об услуге (предмете рекламирования) и при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Пунктом 3 оспариваемого решения управления, производство по делу № 60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» прекращено в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения Закона о рекламе по рассматриваемым обстоятельствам.

Согласно подпункту «а» пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как следует из материалов дела, управление, признав ненадлежащей рассматриваемую рекламу, посчитало, что рекламодателем является ФИО2, в интересах которого распространялась реклама. 

Прекращая производство по делу в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», антимонопольный орган указал, что ввиду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной продукции, комиссией не установлен факт, что рекламодателем является общество.

Свои выводы, управление сделало на основании представленных пояснениях ООО «Медицинский центр новое зрение» от 17.01.2019 и пояснениях ФИО2, а также представленных копиях агентского договора № 18/12 от 08.10.2018, заключенного между ФИО2 и ООО «Косметик сервис», предметом которого является размещение рекламной информации, с приложением акта выполненных работ по договору, отчета об исполнении, квитанции об оплате услуг; копии договора № 68 от 11.10.2018 заключенного между ООО «Косметик сервис» и ИП ФИО7, предметом которого является размещение рекламной информации, содержащей информацию о месте и периоде размещения рекламной информации, платежные документы, подтверждающие факт оплаты ООО «Косметик сервис» и ИП ФИО7 услуг по договору № 68 от 11.10.2018.

ООО «Медицинский центр новое зрение» возражая по существу жалобы, поданной в управление указывает, что не согласовывало и не размещало рассматриваемую рекламу; врач ФИО2, изображенный на рекламе, на момент размещения рекламы не являлся сотрудником компании, но так как он был претендентом на работу в компанию, то, возможно, разместил рекламу в преддверии своей трудовой деятельности. 

Кроме того, из пояснений ФИО2 (вх. № 769 от 31.01.2019) следует, что ФИО2, изображенный на рассматриваемой рекламе, в сентябре 2018 года решил сменить место работы и достиг договоренности о трудоустройстве в ООО «Медицинский Центр Новое Зрение» с момента получения обществом лицензии на оказание медицинских услуг. Для уведомления пациентов о смене им места работы было принято решение разместить свое изображение с указанием адреса будущего места работы; был заключен агентский договор 18/12 от 08.10.2018 с ООО «КосметикСервис», в соответствии с целью которого общество выступило его агентом и организовывало размещение его изображения для информирования его пациентов как существующих, так и потенциальных. 

Вместе с тем, проанализировав представленные в управление документы, суд установил отсутствие в них описания рекламной продукции, а также отсутствие документов, подтверждающих наличие между указанными лицами - ФИО2, ООО «Косметик Сервис», ИП ФИО7 договорных отношений по поводу изготовления макетов (проектов) рекламного материала, оплаты данных работ, согласование макетов. 

Согласно договору №68 от 11.10.2018 и агентскому договору от 08.10.2018, их предметом являлись лишь печать и размещение рекламной продукции, что подтверждается и платежными документами. 

Таким образом, в материалах дела отсутствуют сведения о рекламопроизводителе, то есть лице, осуществляющем полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и о его отношениях с рекламодателем, которое определило объект рекламирования и содержания рекламы.

Согласно имеющихся в материалах дела писем начальника управления наружной рекламы и информации Администрации города Владивостока от 29.12.2018 № 29678–орг и от 10.01.2019 129-орг рекламная конструкция на щитовой установке размером информационного поля 2,7*3,7 м. по адресу г.Владивосток, Некрасовский путепровод, размещается ООО «Экспогрупп» на основании договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенного с администрацией г. Владивостока и разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного Департаментом информационной политики Приморского края.

В соответствии с пунктом 28 Правил № 508 в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц. Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Таким образом, как обоснованно отмечает суд первой инстанции, антимонопольный орган имел возможность в силу пункта 28 Правил № 508 своевременно и в необходимом объеме запросить соответствующую информацию и документы (либо сведения об их отсутствии), однако, предоставленным ему правом не воспользовался.

В связи с чем определением от 15.08.2019 суд истребовал у ООО «Экспогрупп» договор (контракт, соглашение) заключенный между ООО «Экспогрупп» и заказчиком баннера, содержащего фото ФИО8, номер телефона и адрес Новое зрение, размещенного, в том числе 29.11.2018 года, на рекламной конструкции (щитовая установка размером информационного поля 2,7*3,7 м. по адресу г.Владивосток, Некрасовский путепровод), а также все документы, относящиеся к указанному договору (приложения, дополнения, акт приемки-сдачи работ, счет, счет – фактуру, доказательства оплаты и т.п.).

Во исполнение определения суда ООО «Экспогрупп» 09.09.2019 и 11.09.2019 представило документы, в том числе, представленные ФИО2 в материалы дела агентский договор № 18/12 от 08.10.2018, с приложением акта выполненных работ, отчета об исполнении, квитанции об оплате услуг; договор № 68 от 11.10.2018 платежные документы. 

Наряду с указанными документами ООО «Экспогрупп» в суд представлено письмо (исх.б/н от 06.11.2018) генерального директора ООО «Косметик Сервис» ФИО9, адресованное ИП ФИО7 в рамках договора №68 от 11.10.2018, в котором приводится описание рекламного материала. 

Так, в письме указано «Реклама Медицинского центра Новое зрение, содержащая изображение одной четверти радужной оболочки человеческого глаза голубого цвета в левом углу макета, в центре изображение сидящего за столом, улыбающегося мужчины с пачкой документов в руках, в сером костюме на сером фоне и сопровождающееся надписью «Ваше Новое зрение ФИО8». Под изображением мужчины на полосе голубого цвета имеется надпись «Новое зрение», между двух слов помещено стилизованное изображение сетчатки глаза, указан телефон «2648899» и адрес «Владивосток, Русская, 51В», а также содержащее расположенное слева вертикальное предупреждение о необходимости проконсультироваться у специалиста, занимающее 5% площади макета». 

Таким образом, в данном письме руководитель ООО «Косметик Сервис» указывает на то, что рассматриваемая реклама является рекламой ООО «Медицинский Центр Новое Зрение».

Также ООО «Экспогрупп» в материалы дела представлено письмо (исх.И29/18 от 29.12.2018) идентичного содержания от генерального директора ООО «Медицинский Центр Новое Зрение» ФИО10, адресованное ИП ФИО7 в рамках договора №7 от 26.12.2018. 

В данных письмах указано полное описание рекламы, в то время как оно отсутствует в агентском договоре №18/12 от 08.10.2018 и договоре №68 от 11.10.2018 на размещение рекламного материала. ООО «Экспогрупп» также был представлен договор №7 на размещение рекламного материала от 26.12.2018, заключённый между исполнителем в лице ФИО7 и обществом с ограниченной ответственностью «Медицинский Центр Новое Зрение», условия которого аналогичны договору №68 от 11.10.2018. 

Согласно Приложению №1 к данному договору, представленному в суд ООО «Медицинский Центр Новое Зрение», период размещения рекламного материала с 01.01.2019 по 31.01.2019 адрес установки рекламной конструкции Некрасовский путепровод, разделительная полоса (поз. 13) выезд сторона размещения Б». 

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержания рекламы, является ФИО2, а не ООО «Медицинский Центр Новое Зрение» является преждевременным.

Доводы о том, что ООО «Медицинский Центр Новое Зрение» не является рекламодателем спорной рекламы, ввиду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной информации судом первой инстанции правомерно отклонены по следующим основаниям.

Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая в спорной рекламе коммерческого обозначения, телефонного номера и адрес ООО «Медицинский центр новое зрение», размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО «Медицинский центр новое зрение» в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг, в связи с чем именно ООО «Медицинский центр новое зрение» является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.

Доводы жалоб о том, что договором № 7 от 26.12.2018 на размещение рекламы определен иной период с 01.01.2019 по 31.01.2019, отличный от периода распространения рассматриваемой рекламы с 16.11.2018 по 30.11.2018, 01.12.2018 по 31.12.2018 подлежат отклонению, поскольку суд делает свои выводы не только исключительно на основании указанного договора, а также на основании писем ООО «Косметик Сервис», ООО «Экспогрупп», других материалах дела.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда о том, что  антимонопольным органом не исполнены требований пункта 28 Правил № 508, предусматривающего обязанность антимонопольного органа принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств по делу. 

Выводы антимонопольного органа основаны на неполном исследовании доказательств, без учета всех конкретных обстоятельств дела №60/07-2018, в отсутствии документов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для прекращения производства по делу в отношении ООО «Медицинский центр Новое зрение».

Поскольку УФАС по Приморскому краю не проведено полной проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения, и не дана оценка имеющимся в деле доказательствам, решение по делу № 60/07-2018 в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», является незаконным и необоснованным. 

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 года в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение».

И в целях устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителей обязал УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушений законодательства о рекламе.

Указание суда в данном случае на рассмотрение вопроса о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушений антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции рассматривает как опечатку.

Довод жалобы ООО «Медицинский центр новое зрение» о том что, судом не рассмотрено ходатайство об истребовании из банка расширенной выписки по лицевым счетам, не нашел своего подтверждения в материалах дела. Так, в протоколе судебного заседания от 15.08.2019 отражено, что суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, мотивировав это тем, что заявитель просит истребовать не конкретное доказательство, относящиеся к предмету спора, а сведения о финансово-хозяйственной деятельности. 

Таким образом, судебная коллегия, изучив апелляционные жалобы, приходит к выводу, что доводы подателей жалоб, за исключением доводов о процессуальных нарушениях, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты в качестве оснований для отмены решения суда.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела были нарушены нормы процессуального права, апелляционный суд на основании пункта 2 статьи 269, подпункта 4 пункта 1 статьи 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ее заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.10.2019  по делу №А51-8428/2019  отменить.

Признать незаконным решение №60/07-2018  от 15.03.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение»  нарушений законодательства о рекламе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина