г. Владимир                  

«02» февраля 2017 года                                                     Дело № А43-12992/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2017.

Полный текст постановления изготовлен 02.02.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу           закрытого акционерного  общества  Строительная компания «Декор» на решение Арбитражного  суда  Нижегородской области  от 04.10.2016 по             делу № А43-12992/2015, принятое судьей  Логиновым К.А., по иску  закрытого акционерного  общества  Строительная компания «Декор»                                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к открытому акционерному обществу «Нижегородский печатник» (ОГРН 

<

***>,                             ИНН 

<

***>), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Славянский двор», общества с ограниченной ответственностью «Институт Дзержинскгражданпроект», муниципального унитарного предприятия «Магазин № 65» города Дзержинска, временного управляющего закрытого акционерного общества  Строительная компания «Декор»  ФИО2, о взыскании 7 919 123 руб. 04 коп., 

при участии: от ответчика – открытого  акционерного  общества «Нижегородский печатник» – ФИО3 по доверенности от 23.01.2017 (сроком на 1 год);

от заявителя – закрытого акционерного  общества  Строительная компания «Декор»  – представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы;

от третьих лиц  – общества с ограниченной ответственностью «Славянский двор», общества с ограниченной ответственностью «Институт Дзержинскгражданпроект», муниципального унитарного предприятия  «Магазин № 65» города Дзержинска, временного управляющего  закрытого акционерного общества  Строительной компании «Декор»  ФИО2 – представители не явились, надлежащим образом извещены  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

у с т а н о в и л :

закрытое акционерное общество Строительная компания «Декор» (далее – ЗАО СК «Декор», истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к открытому акционерному обществу «Нижегородский печатник» (далее – ОАО «Нижегородский печатник», ответчик) о взыскании    7 919 123 руб. 04 коп. задолженности.

Исковые требования основаны на положениях 309, 310, 393, 708, 718, 740  Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выплате гарантийного фонда, установленного договором генерального подряда от 19.03.2010 № 1 и дополнительным соглашением от 31.10.2011 № 26.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Славянский двор» (далее – ООО «Славянский двор»), общество с ограниченной ответственностью               «Институт Дзержинскгражданпроект» (далее – ООО «Институт Дзержинскгражданпроект»), муниципальное унитарное предприятие «Магазин № 65» города Дзержинска (далее – Предприятие), временный управляющий закрытого акционерного общества  Строительной компании «Декор»  ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением от 04.10.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении исковых требований, взыскал с ЗАО СК «Декор» в пользу ОАО «Нижегородский печатник»  50 976 руб. судебных издержек.

 Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО СК «Декор» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой,  в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель считает ошибочным выводы суда о наличии недостатков на объекте, утверждает, что все замечания дефектной ведомости были устранены, о чем свидетельствуют акты о снятии замечаний, указанных в дефектной ведомости под № 3-14.

Полагает, что истец не должен нести ответственность за недостатки № 1, 2, содержащиеся в дефектной ведомости, поскольку данные недостатки возникли в результате ненадлежащей проектной документации. Ссылается на письмо от 28.04.2010, которое было направлено на предупреждение технического заказчика о наличии неблагоприятных последствий, связанных с проектной документацией.

Заявитель сообщил о том, что выявить недостатки проекта на стадии строительного производства было невозможно, о чем неоднократно указывал истец в суде первой инстанции.

ЗАО СК «Декор» считает экспертизу, проведенную по делу, несостоятельной, поскольку экспертом не обозревалась и не запрашивалась сметная документация, выводы сделаны исходя из проектных данных, которые сам эксперт признал неполными.

 По мнению апеллянта, суд первой инстанции незаконно отклонил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве возразил против доводов  апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Иные лица участие полномочных представителей в судебном заседании не обеспечили. ООО «Славянский двор» представило отзыв, в котором возразило против доводов апелляционной жалобы.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой            инстанции, 19.03.2010 между ЗАО СК «Декор» (генподрядчик), ООО «Славянский двор» (технический заказчик) и ОАО «Нижегородский печатник» (застройщик) заключен договор генерального подряда № 1, по условиям которого генподрядчик обязуется по заданию застройщика и под контролем технического заказчика на условиях настоящего договора выполнить собственными или привлеченными силами, из приобретенных за свой счет материалов и оборудования, на свой риск работу «под ключ»: «Строительство и получение совместно с техническим заказчиком и застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию Демонстрационно-торгового центра мебели с наземной двухуровневой парковкой и встроенной ТП, расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, Канавинский район,                  ул. Гордеевская, д. 7», и сдать ее результат застройщику и техническому заказчику. Застройщик обязуется принять результат работ по представлению технического заказчика и оплатить результат работы на условиях настоящего договора (т.1, л.д. 17-28).

В соответствии с пунктом 7.3.1 договора стороны пришли к соглашению о формировании гарантийного фонда, который будет являться обеспечением надлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств по настоящему договору.

Гарантийный фонд составляет 15 % от стоимости настоящего договора, а именно, 52 794 153 руб. 58 коп.: 40 % от гарантийного фонда, что составляет 21 117 661 руб. 43 коп., застройщик перечисляет на расчетный счет генподрядчика в срок не позднее 15.11.2011; 45 % от гарантийного фонда, что составляет 23 757 369 руб. 11 коп., застройщик перечисляет на расчетный счет генподрядчика в течение пяти банковских дней с момента подписания сторонами акта устранения недостатков по пункту 7 дефектной ведомости                № 2 (приложение № 1 к настоящему дополнительному соглашению); 15 % от гарантийного фонда, что составляет 7 919 123 руб. 04 коп., застройщик перечисляет на расчетный счет генподрядчика в течение пяти банковских дней с момента подписания сторонами актов устранения недостатков по пунктам 1-14 дефектной ведомости № 2 (приложение № 1 к настоящему дополнительному соглашению), но не ранее 01.05.2012 (пункты 7.3.2, 7.3.4.1 и 7.3.4.2 в редакции дополнительного соглашения от 31.10.2011 № 26 к договору подряда) (т.1, л.д. 29-30).

Одновременно с подписанием дополнительного соглашения от 31.10.2011 № 26 стороны подписали дефектную ведомость № 2, в которой отражены выявленные недостатки (т.1, л.д. 31).

В подтверждение факта устранения вышеуказанных недостатков ЗАО СК «Декор» представило акты выполненных работ от 21.12.2011, 28.05.2012, 20.06.2012, 28.06.2012 и 04.07.2012 (т. 1, л.д. 32 - 39).

Направленным в адрес ответчика письмом от 09.02.2014 генподрядчик потребовал выплатить 7 919 123 руб. 04 коп. гарантийного фонда в течение 15 рабочих дней с момента получения настоящего претензионного письма               (т.1, л.д. 40-42).

Так как требование истца оставлено застройщиком без удовлетворения, ЗАО СК «Декор» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Возражая против удовлетворения иска, ОАО «Нижегородский печатник» указало, что перечисленные в дефектной ведомости № 2 недостатки генподрядчиком не устранены, акты об исправлении недостатков ответчиком не подписаны.

Акты выполненных работ от 28.05.2012, 28.06.2012, 04.07.2012 подписаны главными инженерами ТЦ «Мебельный базар» и ООО «Славянский двор», а также начальником участка ЗАО СК «Декор», акт от 20.06.2012 подписан неустановленными лицами, акт об устранении недостатков (т. 1, л.д. 39) подписан лишь самим истцом.

В нарушение пункта 8.1 договора от 19.03.2010 подписи уполномоченных лиц ответчика на всех указанных документах отсутствуют.

Застройщик подтвердил лишь факт устранения недостатка по пункту № 7 дефектной ведомости (акт устранения недостатков от 21.12.2011), а также недостатков, указанных в протоколе рабочей встречи от 29.07.2015, оформленном при участии представителей сторон по делу.

ЗАО СК «Декор» в свою очередь указало, что выявленные дефекты выполненных работ возникли не по вине генподрядчика, а в связи с недостатками проектной документации.

В соответствии с отчетом о НИР «Обследование деформационного шва на четырех участках на объекте ТЦ «Мебельный базар», ул. Гордеевская, д. 7. Разработка рабочей документации в марках КЖ (КМ) конструктивных узлов деформационного шва на четырех участках», подготовленным ФГБОУ ВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет» (ННГАСУ), конструктивные решения, примененные при устройстве деформационного шва парковки в зоне асфальтобетонного покрытия, не соответствуют проекту 6258-07-КЖ. Фактическая нагрузка, действующая на покрытие парковки 17,94 кН/кв.м, превышает проектную 10,19 кН/кв.м на 76,05 %.

Генподрядчик указал, что выполнял работы в соответствии с указаниями застройщика, что и привело к увеличению нагрузки на поверхность парковки и разрыву деформационных швов.

Пунктом 2 дефектной ведомости № 2 установлен недостаток «Течь асфальтового покрытия надземной парковки в 1-м месте по оси 12/Н-Р».

Проектом предусмотрена конструкция парковки второго уровня, согласно которой конструкция покрытия состоит из: асфальтового покрытия – 60 мм; 2 слоев изопласта ЭПП-4.0 ТУ 5770-002-00516235-94; стяжки из цементно-песчаного раствора – 20 мм; ж/б плиты армированной – 100 мм.

Истец представил в материалы дела письмо от 28.04.2010 № 133-ПТО (т. 1, л.д. 108), которого следует, что ЗАО СК «Декор» уведомило технического заказчика о том, что в конструкции парковки после устройства двух слоев гидроизоляции отсутствует цементная стяжка, предохраняющая ее от прожога асфальтовым покрытием в процессе его укладки, и попросило дать проектное решение (на обозрение суда подлинник указанного письма представлен в судебном заседании 19.11.2015).

В ответ на указанное письмо ОАО «Нижегородский печатник» сообщило, что покрытие парковки следует выполнять в соответствии с проектным решением (письмо от 30.04.2010 № 33/с).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО «Славянский двор» представило письмо от 28.04.2010 № 133-ПТО (т. 2, л.д. 10), полученное им от истца, с иным содержанием.

Согласно варианту, представленному третьим лицом, ЗАО СК «Декор» просило исполнительного директора ООО «Славянский двор» направить на электронный адрес rodionov@dekor.nnov.ru принятое им решение по конструкции покрытия парковки на отм. 0,000, то есть первого, а не второго этажа.

Не установив факт направления письма от 28.04.2010 № 133-ПТО, представленного истцом, суд не признал доказанным факт предупреждения ответчика и технического заказчика о недостатках проектной документации в части конструкции парковки второго уровня.

Согласно письму ООО «Стройдор» от 02.09.2015 № 19 в ходе осмотра объекта: ТЦ Мебельный базар, расположенного по адресу: 

<

...>, специалистом установлено, что парковка протекает почти по всей ее площади, деформационный шов парковки протекает по всей длине. Возможной причиной указано некачественное выполнение деформационного шва, отсутствие специальной защиты наплавляемой кровли при укладке асфальтобетонного покрытия (по технологии укладки асфальт всегда имеет температуру выше температуры плавления битума, который входит в состав наплавляемой кровли), а также наличие углублений в перекрытии парковки, в которых скапливается вода без возможности ее ухода.

В соответствии со статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия по поводу устранения недостатков, указанных в дефектной ведомости № 2 к договору генерального подряда № 1 от 19.03.2010, суд на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил по делу судебную экспертизу. Проведение экспертизы было поручено эксперту Торгово-промышленной палаты Нижегородской области ФИО4

Согласно заключению экспертизы от 04.07.2016 № 0050100019д, указанные в пунктах 1, 2, 3, 5, 11, 12, 13, 14 дефектной ведомости № 2 недостатки генподрядчиком не устранены; недостатки, указанные в пункте 4 дефектной ведомости № 2, устранены частично; общая стоимость устранения недостатков составляет 8 355 116 руб. 86 коп.; определить, могли ли недостатки, указанные в пунктах 1-5, 11-14 дефектной ведомости № 2, возникнуть по причине недостатков проектной документации, не представляется возможным по причине отсутствия в представленных материалах на экспертизу проектной документации в полном объеме; поскольку генподрядчик имел возможность до заключения договора ознакомиться с проектной документацией, он мог выявить недостатки проектной документации до производства работ.

По ходатайству истца эксперт Торгово-промышленной палаты Нижегородской области ФИО4 был вызван в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению и отвечая на вопросы, пояснил, что в проектной документации допущена неточность, так как не указана марка  асфальта, вместе с тем, данное обстоятельство не свидетельствует о недостатках проекта.

В материалах дела имеется положительное заключение государственного учреждения Нижегородской области «Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» № 1184-08/УГЭ-2501, в соответствии с которым рабочий проект на строительство демонстрационно-торгового центра мебели с надземной парковкой и встроенной ТП по ул. Гордеевской, д. 7, в Канавинском районе г. Нижнего Новгорода, соответствует требованиям нормативных технических документов и результатам инженерных изысканий, которые также соответствуют требованиям нормативных документов, и рекомендуется к утверждению.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что факт устранения недостатков, указанных в пунктах 1-5, 11-14 дефектной ведомости № 2, а также наличие недостатков в проектной документации истцом не доказаны, стоимость устраненных ООО СК «Декор» недостатков, указанных в пунктах 6-10 дефектной ведомости № 2, в размере 230 000 руб., не превысила сумму, подлежащую уплате в счет гарантийного фонда (8 355 116 руб. 86 коп. – 2 30 000 руб. = 8 125 116 руб. 86 коп.), в связи с чем выплате генподрядчику не подлежит, и не усмотрел правовых оснований для удовлетворения требований ЗАО СК «Декор».

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отнес на ЗАО  СК «Декор» как на проигравшую сторону судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 50 976 руб.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены или изменения.

Выводы суда являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании доказательств, соответствуют нормам материального и процессуального права.

Всем доводам и возражениям ООО СК «Декор», фактически продублированным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Утверждение заявителя об устранении недостатков, указанных в дефектной ведомости № 2, за исключением недостатков № 1-2, не подтверждено надлежащими доказательствами и опровергается иными имеющимися в деле доказательствами, в том числе экспертным заключением.

Довод истца о неправомерном отклонении судом ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу отклоняется судом апелляционной инстанции. Назначение повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. В настоящем деле такая необходимость отсутствовала.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». 

Заключение Торгово-промышленной палаты Нижегородской области  от 04.07.2016 № 0050100019д соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является полным, каких-либо противоречий не содержит, сомнений в обоснованности выводов эксперта у суда не возникло, в связи с чем оснований не доверять указанному заключению не имеется.

Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости и недостоверности экспертного заключения.

При таких обстоятельствах оснований для назначения по делу повторной экспертизы не имеется.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Доводы ООО СК «Декор» о возникновении замечаний, отраженных в пунктах 1-2 дефектной ведомости № 2, вследствие недостатков проектной документации, а именно проектного решения по гидроизоляции парковки, в связи с чем истец не несет за них ответственность, не могут быть приняты во внимание. Стоимость устранения недостатков, отраженных в пунктах 6-10 дефектной ведомости № 2 (без учета замечаний по пунктам 1-2), за минусом стоимости устраненных генподрядчиком недостатков, превышает заявленную ко взысканию сумму гарантийного фонда, который в связи с этим не подлежит возврату.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167, 176, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного  суда  Нижегородской области  от 04.10.2016 по делу  № А43-12992/2015  оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного  общества  Строительная компания «Декор»  – без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного  общества  Строительная компания «Декор»   в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова

Т.И. Тарасова