Арбитражный суд Воронежской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. ВоронежДело № А14-4399/2019

«04» июня 2021 г.

Резолютивная часть решения вынесена 02.06.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 04.06.2021.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Семенова Г.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Магма 1», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению городского округа город Воронеж «Городская дирекция дорожного хозяйства и благоустройства», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 2Раз-15 от 23.04.2015

третье лицо-1: ООО «Дорстрой», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); третье лицо-2: ООО «Закон и справедливость» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании: 

от истца: не явился, надлежаще извещен;

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности № 2/21 от 11.01.2021; 

от третьего лица-1: не явились, надлежаще извещены;

от третьего лица-2: не явились, надлежаще извещены;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее – истец, ООО «Дорстрой») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению городского округа город Воронеж «Городская дирекция дорожного хозяйства и благоустройства» (далее – ответчик, МКУ «ГДДХ и Б») о взыскании 28 897 673,71 руб. задолженности по муниципальному контракту № 2Раз-15 от 23.04.2015.

Определением суда от 20.07.2020 суд произвел процессуальную замену истца в порядке пункта 5 статьи 3, статьи 48 АПК РФ с ООО «Дорстрой», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на ООО «Магма 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Дорстрой», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Определением суда от 22.04.2021 судебное разбирательство по делу отложено на 26.05.2021.

В судебное заседание 26.05.2021 истец и третьи лица не явились, о времени и месте судебного заседания надлежаще извещены, истец ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие. На основании статей 123, 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствие не явившихся лиц.

Судом установлено, что от истца поступили пояснения по делу.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях, представил копии актов проверки выполненных работ.

На основании статей 66, 159 АПК РФ поступившие от сторон документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 26.05.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15 час. 00 мин. 02.06.2021, о чем на сайте арбитражного суда размещена соответствующая информация

Из материалов дела следует, что 23.04.2015 между МКУ «ГДДХ и Б» (заказчик) и ООО «Магма 1» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 2Раз-15, по условиям которого подрядчик обязуется в соответствии с условиями контракта по заданию заказчика выполнить работы по нанесению горизонтальной дорожной разметки и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1. контракта).

В соответствии с пунктом 3.1. контракта цена подлежащей выполнению работы по контракту определяется согласно смете, представленной в технической части документации о закупке, с учетом процента снижения начальной (максимальной) цены контракта и составляет 42 956 252,75 руб. с учетом НДС.

Пунктом 3.16. контракта предусмотрено, что заказчик  производит оплату выполненной работы путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Расчет осуществляется после подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 после завершения всех видов работ на участках, согласованных подрядчиком с заказчиком в соответствии с сетевым планом-графиком выполнения работ, представленным подрядчиком при заключении контракта, по мере поступления денежных средств из бюджета городского округа город Воронеж до 10.12.2016 (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 20.11.2015).

Согласно пункту 4.3. контракта и графику выполнения работ сторонами определен срок выполнения работы: не более 120 календарных дней со дня подписания контракта.

Сторонами были подписаны акты КС-2, КС-3 №№ 1-22 от 18.10.2015 по спорному контракту на сумму 14 058 574,20 руб.

Оплата по указанным актам произведена ответчиком в полном объеме.

Кроме того, истцом сопроводительным письмом № 553 от 12.11.2015 были переданы ответчику 16.11.2015 акты КС-2, КС-3 №№ 23-62 от 18.10.2015 на сумму 30 035 610,26 руб.

При этом 13.11.2015 истцом было направлено ответчику письмо о направлении его представителя для осмотра объектов в целях производства экспертизы.

Письмом от 20.11.20.15 (том 1 л.д. 61) ответчик вернул истцу акты КС-2, КС-3 №№ 23-62 от 18.10.2015 без подписания, указав на не предоставление в полном объеме исполнительной документации, не устранение ранее выявленных недостатков, несоответствие объемов работ, указанных в актах КС-2, фактически выполненному объему работ.

15.12.2015 истец повторно вручил ответчику акты КС-2, КС-3 №№ 23-62 от 18.10.2015, полагая, что работы выполнены надлежащим образом, о чем, по его мнению, свидетельствует заключение ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК» (том 2 л.д. 133).

Ответчик письмом от 21.12.2015 (том 3 л.д. 15) повторно вернул истцу акты КС-2, КС-3 №№ 23-62 от 18.10.2015 без подписания, указав на несоответствие объемов работ, указанных в актах КС-2, фактически выполненному объему работ, а также на непредоставление журнала производства работ, паспорта на материалы, актов по устранению выявленных замечаний, надлежащим образом заверенного заключения ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК» о качестве дорожной разметки и фотоматериалов проведенного обследования на объектах.

17.06.2016 письмом № 225 подрядчиком были направлены заказчику откорректированные по стоимости акты выполненных работ КС-2 №№ 23-61 от 17.06.2016 на сумму 27 454 998,10 руб.

Указанные акты были также возвращены истцу без подписания письмом от 27.06.2016 с указанием на недостатки выполненных работ: несоответствие геометрических и фотометрических параметров, износ и разрушение элементов нанесенной дорожной разметки, нанесение разметки не в полном объеме, несоответствие схемам, согласно которым наносится разметка, наличие видимых следов старой разметки.

Представителями сторон был подписан акт от 15.07.2016, согласно которому осуществить проверку объемов и приемку выполненных ООО «Магма 1» работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки по контракту № 2Раз-15 от 23.04.2015 не представляется возможным ввиду отсутствия исполнительной документации в полном объеме (журнал производства работ, паспорт на материалы, исполнительные схемы) в отношении 68 объектов.

05.07.2016 ООО «Магма 1» по договору цессии уступило ООО «Дорстрой» право требования к МКУ «ГДДХ и Б», возникшее из обязательства по оплате работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки в г. Воронеже, предусмотренных муниципальным контрактом № 2Раз-15 от 23.04.2015.

Определением Арбитражного суда Тверской области от 16.03.2020 по делу № А66-9248/2016 договор уступки права требования от 05.07.2016, заключенный между ООО «Магма 1» и ООО «Дорстрой», был признан недействительным, в связи с чем определением суда от 20.07.2020 произведена процессуальная замена истца в порядке пункта 5 статьи 3, статьи 48 АПК РФ с ООО «Дорстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на ООО «Магма 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

При этом после заключения договора цессии ООО «Дорстрой» направило МКУ «ГДДХ и Б» претензию от 27.12.2018 с требованием произвести оплату задолженности, возникшей в пользу ООО «Магма 1», полагая, что работы были выполнены в полном объеме и надлежащего качества.

С учетом правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в пункте 7 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020), в отношении соблюдения досудебного порядка урегулирования спора при заключении договора цессии, а также с учетом того, что до признании договора от 05.07.2016 недействительным ООО «Дорстрой» считалось надлежащим истцом по делу, в данном случае суд полагает претензионный порядок урегулирования спора соблюденным.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав пояснения представителя ответчика, оценив все в совокупности, суд полагает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из существа заявленных требований и доводов сторон, правовой природы спорных отношений, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда), а также положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ). 

Зависимость возникновения обязательства по оплате от выполнения работы надлежащим образом установлена в пункте 1 статьи 711 ГК РФ. Последствия выполнения подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором. 

Пунктом 3.14. контракта предусмотрено, что при установлении заказчиком недостоверности объемов (ненадлежащего качества работы, ухудшения результата работы, иных дефектов) по представленным подрядчиком и подписанным заказчиком актам о выполненной работе по форме КС-2, оплата по таким актам не производится.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. 

Исходя из положений указанных статей, контракта и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 № 51, обязанность по оплате возникает в отношении работ, качество которых соответствует договору. 

Тем самым, пунктом 3.14. контракта закреплено условие, которое, исходя из положений статьи 723 ГК РФ, свидетельствует об отсутствии обязанности заказчика по оплате в части соответствующего ему результата работ (недостоверность объемов, ненадлежащее качество работы, ухудшения результата работ, иные дефекты).

На основании пунктов 1, 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

На основании статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Положения статьи 753 ГК РФ относятся к императивным и не допускают их договорного исключения. Тем самым, положения пункта 3.13. контракта толкуется судом исключительно исходя из положений статьи 753 ГК РФ.

Порядок приемки выполненных работ отражен в разделах 4, 5 и 7 контракта от 23.04.2015.

В пункте 4.1. контракта стороны согласовали, что на этапе приемки работ исполнительная документация должна включать: общий журнал производства работ; акты н скрытые работы; исполнительные схемы (с привязкой) на местности; сертификаты, паспорта качества, лабораторные испытания.

В соответствии с пунктом 7.13. контракта во время приемки работ подрядчик передает заказчику составленную им в соответствии с требованиями ВСН 19-89 исполнительную документацию в одном экземпляре (в том числе акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ и т.д.).

Согласно пункту 7.1. контракта приемка выполненной работы (ее результатов) осуществляется уполномоченными представителями заказчика, который осуществляет контроль за выполнением работ, а также производит проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и технологии производства работ условиям контракта и нормативной документации, дает обязательные для исполнения предписания по вопросам качества выполнения работ. Для проверки соответствия качества выполняемых работ требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

Пунктом 7.3. контракта предусмотрено, что заказчик обязан в течение 5 дней с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) по акту о приемке выполненной работы по форме КС-2, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно письменно заявить об этом подрядчику.

Письмом от 09.06.2015 (том 4 л.д. 106-108), в ответ на направление истцом актов КС-2 05.06.2015, ответчик уведомлял подрядчика о необходимости представить исполнительную документацию, сертификаты, санитарно-эпидемиологическое заключение, паспорт качества, лабораторные исследования на краску (желтый цвет), микростеклошарики, термопластик, а также о недопустимости использования при производстве работ термопластика WEST PLAST без стеклошариков и эмали.

Согласно претензии от 24.06.2015 года (том 3 л.д. 50-54) заказчик повторно уведомлял подрядчика о необходимости представить исполнительную документацию, сертификаты, санитарно-эпидемиологическое заключение, паспорт качества, лабораторные исследования на краску (желтый цвет), микростеклошарики, термопластик. Кроме того, ссылаясь в указанной претензии на акты лабораторных исследований ООО НПЦ «Катафот» (прилагались к претензии), заказчик уведомил подрядчика о недопустимости использования при производстве работ термопластика WEST PLAST партия № 9, дата изготовления – 12.05.2015, ввиду несоответствия указанного материала требованиям технического задания к контракту.

По итогам получения от истца актов КС-2 №№ 1-26 от 15.07.2015, №№ 28-60 от 19.08.2015 ответчик, осуществив проверку результатов выполненных работ, направил ООО «Магма 1» письма от 24.08.2015 и 27.08.2015, в соответствии с которыми вернул указанные акты КС-2 для устранения замечаний и корректировки.

Также ответчиком направлялась в адрес истца письмом от 09.09.2015 таблица с перечнем замечаний в отношении объема выполненных работ и их соответствия установленным контрактом параметрам (том 6 л.д. 114-117).

Истец письмами от 11.09.2015, 15.09.2015, 17.09.2015, 21.09.2015, 22.09.2015 направлял ответчику акты КС-2 №№ 1-60 и № 1-85 на СЗО, в ответ на которые ответчик направил письмо от 22.10.2015 (том 7 л.д. 34), согласно которому вернул представленные акты для устранения ранее выявленных замечаний и приведение объемов работ в соответствие с фактическим выполнением.

Впоследствии, истец письмами от 15.10.2015 и 29.10.2015 уведомил о готовности части объектов к сдаче и направил соответствующие акты КС-2 №№ 1-22 от 18.10.2015, которые были приняты и оплачены ответчиком.

В отношении остальной части работ имела место переписка сторон, свидетельствующая о неустранении истцом замечаний и недостатков работ, на которые указывал заказчик.

Так, истцом в адрес ответчика направлялись письмами от 12.11.2015, 14.12.2015, 17.06.2016 акты КС-2 №№ 23-61(62).

Основаниями для не подписания и возврата подрядчику указанных актов КС-2 послужили не представление исполнительной документации в полном объеме, не устранение ранее выявленных недостатков, не соответствие фактически выполненных объемов указанным в спорных актах (письмо от 20.11.2015 – том 1 л.д. 61, письмо от 21.12.2015 – том 3 л.д. 15, письмо от 27.06.2016 – том 4 л.д. 90-94).

Данное обстоятельство подтверждается также подписанным сторонами актом от 15.07.2016, а также актами проверки от октября 2015 года (том 8 л.д. 92-107).

Указанные заказчиком мотивы непринятия работ, отраженных в спорных актах, оцениваются судом исходя из требований пункта 4 статьи 753 ГК РФ на предмет их обоснованности. 

Из представленных в материалы дела документов следует, что ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на:

непредоставление в полном объеме исполнительной документации, что соответствует требованиям контракта (пункты 4.1., 7.13. контракта); 

неустранение замечаний по объемам и качеству выполненных работ (составленные сторонами акты проверки объектов, в которых отражены следующие недостатки выполненных работ: несоответствие геометрических и фотометрических параметров, износ и разрушение элементов нанесенной дорожной разметки, нанесение разметки не в полном объеме, несоответствие схемам, согласно которым наносится разметка, наличие видимых следов старой разметки (как следствие невыполнения подрядчиком работ по демаркировке ранее нанесенной дорожной разметки термопластиком методом фрезерования толщина слоя до 2,5 см).

Указанные недостатки свидетельствуют о нарушении условий контракта о порядке передачи результата работ, об объемах и качестве работ, а также положений действовавшего в период выполнения работ ГОСТ Р 51256-99 Технические средства организации дорожного движения. Разметка дорожная. Типы и основные параметры. Общие технические требования.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с Правилами дорожного движения (Утв. Постановлением Совета Министров —  Правительства Российской Федерации от 23 октября 1993 г. № 1090, с последующими изменениями и дополнениями) регулирование дорожного движения осуществляется при помощи дорожных знаков, дорожной разметки, дорожного оборудования, светофоров, а также регулировщиками.

Правила дорожного движения(ПДД) регламентируют обязанности всех участников дорожного движения и устанавливают технические требования к транспортным средствам в целях создания условий для безопасной езды.

Дорожная разметка — система линий и знаков, нанесенных на дорожное полотно, а также элементы оборудования дорог, и имеющих строго определенные размеры и форму. Предназначение дорожной разметки — регулирование движения транспортных средств и пешеходов, увеличение безопасности дорожного движения.

Тем самым, требования к выполнению работ по дорожной разметке в части показателей качества и объемов являются существенными для обеспечения безопасности дорожного движения. Отсутствие исполнительной документации в силу ВСН 19-89, ПДД, и условий контракта затрудняют как приемку выполненных работ по дорожной разметке, так и их эксплуатацию, на которые распространяются разумные ожидания заказчика при заключении и исполнении контракта исходя из специальных требований к показателям дорожной разметки соответствующим требованиям безопасности дорожного движения.

Доказательств того, что наличие обозначенных заказчиком недостатков, не влияет на обеспечение такой безопасности, истцом не представлено (пункт 7.6. контракта).

В силу пункта 5.2. контракта результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать обычно предъявляемым требованиям и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного контрактом использования.

Указанные требования предусмотрены сторонами в пунктах 5.1., 5.3. контракта и приложениях.

Согласно пункту 5.1. контракта качество выполненной работы должно соответствовать техническому заданию, а также действующим ГОСТ и СНиП, ВСН и т.д. (перечислены в пункте 5.1. договора), в том числе значение коэффициентов должно соответствовать:

1) коэффициент яркости дорожной разметки должен соответствовать классу В3 – 40%;

2) коэффициент световозвращения для условий темного времени суток классу RL – не менее 200 мкд.лк -1 м-2 (R4) для дорог без искусственного освещения и классу RL – не менее 150 мкд.лк -1 м-2 (R3) для дорог с искусственным освещением;

3) коэффициент светоотражения при дневном или искусственном освещении Qd: 

- при искусственном освещении не менее 130 мкд.лк -1 м-2 (Q3),

- без искусственного освещения не менее 100 мкд.лк -1 м-2 (Q2).

Данные требования соответствовали положениям действующего на момент выполнения работ «ГОСТ Р 52289-2004. Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств».

В связи с ненадлежащим исполнением ООО «Магма 1» условий контракта от 23.04.2015, заказчиком 31.03.2016 был заключен контракт с ООО «Истра-Форм» на выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на тех же объектах, где выполнял работы первоначальный подрядчик, что подтверждается представленными в материалы дела документами – контрактом, ведомостью объема работ, актами КС-2 и т.д. (том 5, том 6 л.д. 1-73).

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Исходя из положений статей 711, 720 ГК РФ односторонний акт не может быть признан допустимым доказательством надлежащего выполнения работ при наличии обоснования причин отказа в его подписании. Подрядчик должен доказать, что работы выполнены качественно и в объеме, предусмотренном договором, если заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ. При наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему возложено на подрядчика. 

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 25.07.2012 № ВАС-9441/12 по делу № А40-125075/10-109-1076.

Следовательно, поскольку ответчиком были заявлены мотивированные возражения в отношении представленных подрядчиком актов КС-2 о выполнении работ на 39 объектах улично-дорожной сети и 31 социально-значимом объекте (из них 2 не выполнялись), то бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема отраженному в актах объему относится на истца.

Ссылки истца на пункт 7.4. контракта и неисполнение заказчиком обязанности по проведению экспертизы результата работ судом не принимаются, так как указанная обязанность возникает после представления к приемке результата работ, соответствующего требованиям к объемам и качеству, не требующим применения специальных знаний, а также с составлением и приложением исполнительной документации (пункты 4.1., 7.13. контракта)

Доказательств передачи надлежаще оформленной исполнительной документации в полном объеме истцом не представлено, также как и нормативного обоснования отсутствия необходимости в ее предоставлении при приемке результатов работ. 

Принимая во внимание тот факт, что по прошествии длительного периода времени с момента выполнения работ (более 5 лет) и привлечения иного подрядчика к выполнению аналогичных работ на тех же объектах, установить объем выполненных истцом работ в отсутствие исполнительной документации является невозможным, риски указанного относятся на подрядчика.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 7.11. контракта).

В обоснование заявленных требований истец ссылается на заключение ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК», подтверждающее, по его мнению, надлежащее качество выполненных работ.

Ответчик указывает на то, что при обращении для разрешения спорных вопросов в ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК» подрядчиком был поставлен вопрос только об определении коэффициента световозвращения, соответственно указанной организацией исследование проводилось только в отношении соответствия данного параметра требованиям, указанным в контракте, в то время как пунктом 5.1. предусмотрены иные обязательные параметры результата работ (коэффициент яркости, коэффициент светоотражения).

Оценив с учетом положений статьи 71 АПК РФ представленное заключение ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК», суд приходит к выводу, что выводы указанного заключения не подтверждают надлежащее качество выполненных работ, поскольку исследование проводилось только в отношении коэффициента световозвращения на соответствие пункту 5 Технического задания к контракту.

С учетом требований пункта 5.1. контракта при эксплуатации дорожной разметки коэффициент световозвращения при сухом покрытии  (RL) с учетом снижения значения коэффициента световозвращения при дальнейшей эксплуатации не более, чем на 25%, должен быть не менее 200 мкд.лк – 1м-2*(1-025) = 150 мкд.лк – 1м-2 для дорог без искусственного освещения; 150 мкд.лк – 1м-2*(1-025) = 112,5 мкд.лк – 1м-2 для дорог с искусственным освещением.

В заключении указано, что полученные результаты свидетельствуют о соответствии коэффициента световозвращения требованиям Технического задания на 38 объектах из 39 объектов УДС. Однако, указанные выводы противоречат данным актов оценки параметров дорожной разметки, из которых следует, что значения коэффициента световозвращения при дальнейшей эксплуатации не соответствуют требованиям на следующих объектах: ул. Брусилова, ул. Грамши, ул. Кирова, ул. Краснознаменная, ул. Орджоникидзе, ул. Острогожская, ул. Платонова, ул. Пятницкого, ул. Революции 1905 года, ул. Средне-Московская, ул. Таранченко, ул. Театральная, ул. Феоктистова, ул. Фридриха Энгельса, Университетская площадь, а/д «ВРТТЗ - ул. Антонова-Овсеенко», ул. 9 Января, ул. Писателя Маршака, ул. Плехановская (от Университетской площади до ул. Кольцовская), ул. Волгоградская, ул. Ворошилова, ул. Дзержинского, ул. Карла Маркса, ул. Куколкина (от ул. Революции 1905 года до ул. Пушкинской), ул. Циолковского, ул. Космонавтов, ул. 45 Стрелковой дивизии, ул. Олеко Дундича, ул. Генерала Лизюкова.

Также на 10 объектах: ул. Краснознаменная, ул. Орджоникидзе, ул. Платонова, ул. Театральная, ул. Дзержинского, ул. Карла Маркса, ул. Фридриха Энгельса, ул. Кольцовская, ул. 45 Стрелковой дивизии, ул. Генерала Лизюкова, показатели коэффициента световозвращения (R1), замерянные заказчиком в июле-сентябре 2015 года, имели несоответствие на тех типах линий, замеры на которых согласно заключению не проводились.

Таким образом, представленное заключение ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК» не опровергает наличие недостатков выполненных работ, а также не подтверждает отсутствие выявленных заказчиком недостатков (несоответствие геометрических и фотометрических параметров, износ и разрушение элементов нанесенной дорожной разметки, наличие видимых следов старой разметки, превышающих требования ГОСТ Р51256-2011, нанесение разметки не в полном объеме, несоответствие схемам, согласно которым наносится разметка).

Несоответствие коэффициента световозвращения является нарушением существенных условий контракта. Дорожная разметка с указанными недостатками влияет на безопасность дорожного движения, что подтверждается письмом ГИБДД от 04.02.2021 № 45/1612 (том 9 л.д. 112).

Выбор способа защиты судом расценивается как исключительное право стороны, от которого зависит оценка процессуальной добросовестности и желание на реализацию процессуальных прав. Лица, желающие воспользоваться механизмами правовой защиты в государственном суде, должны вести себя по отношению к суду открыто и честно, в том числе раскрывая запрашиваемую судом информацию. Уклонение от подобной модели поведения не может не порождать сомнений в добросовестности и законности намерений участников процесса, в связи с чем предоставляют суду, в том числе возможность применения соответствующих правовых последствий (эстопель, невозможность предоставление стороне защиты в большем объеме, чем последней заявлено, переквалификации правового основания требований и возражений и др.).

С учетом указанного, а также профессионального статуса истца в качестве организации осуществлявшей работы по нанесению разметки автомобильных дорог и профессионального участия сторон в арбитражном процессе, оценка правомерности заявленных истцом требований и их защита должны осуществляться в пределах оснований, которые заказчик отразил в своих возражениях.

Истец в качестве основания своих требований ссылается на сдачу работ по актам КС-2 и КС-3 от 18.10.2015 и от 12.11.2015. Тем самым, истец ссылается на сдачу результатов работ, соответствующую датам получения ответчиком актов от 18.10.2015 и от 12.11.2015, как основание возникновения у него права на оплату выполненных работ. То обстоятельство, что в актах указаны иные периоды выполнения работ, не может быть принято судом, так как момент сдачи результата работ лежит в сфере контроля исключительно подрядчика, в связи с чем риски несвоевременной сдачи результата работ относятся на последнего.

Исходя из положений пункта 5.2. контракта, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать обычно предъявляемыми требованиями, которые раскрыты в пунктах 5.1., 5.3. контракта и приложениях к контракту.

Заключение ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК» было составлено на основании актов оценки параметров дорожной разметки от 24.11.2015, то есть фактически на момент передачи результатов спорных работ.

Соответственно, на указанный момент показатели коэффициента световозвращения должны соответствовать условиям контракта, которым не предусмотрено применение каких-либо поправочных коэффициентов.

Однако, в заключении ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК» применен поправочный коэффициент, соответствующий трем месяцам эксплуатации дорожной разметки. Тем самым, указанное заключение не отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ).

В рамках осуществления действий по проверке качества выполненных работ установленным требованиям заказчик обращался в специализированную организацию – ООО «НТЦ «Катафот». По результатам проверки соответствия выполненных на части объектов работ требуемым параметрам, ООО «НТЦ «Катафот» было установлено несоответствие работ на объектах по улице Кольцовской, Ленинском проспекте и площади Ленина.

Кроме того, заказчиком в направляемых им письмах подрядчику был изложен ряд замечаний к выполненным работам, в том числе, указывалось на необходимость осуществить корректировку стоимости выполненных работ ввиду неверного перевода базисных цен в текущие цены.

Поскольку стороны не выразили волю на исследование обстоятельств спора с применением специальных знаний, то с учетом статьи 9 АПК РФ, пункта 22 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 суд производит оценку обоснованности заявленных требований по имеющимся в деле доказательствам, исходя из положений статьи 65 АПК РФ.

С учетом указанных обстоятельств ответчиком представлены контррасчеты суммы задолженности, в которых из общей суммы по актам КС-2 истца исключена стоимость работ (т. 10 л.д. 65-127):

впоследствии скорректированная истцом с учетом фактического объема выполненных по мнению истца по контракту работ (письмо истца от 17.06.2016 № 225 с актами выполненных работ КС-2 №№ 23-61) и корректировок сметных расценок ответчиком, превышением стоимости работ в актах над контрактной ценой (1 639 901, 32 руб. = 28 897 673,71 руб. – 27 257 772, 39 руб.);

непринятая ответчиком исходя из его замечаний к объему и качеству работ (6 773 605, 87 руб.);

непринятая ответчиком исходя из актов ООО «НТЦ «Катафот» (2 030 247, 51 руб.);

непринятая ответчиком с учетом оценки показателей коэффициента световозвращения, установленных ООО «НПФ «МАДИ-ПРАКТИК», с учетом поправочного коэффициента (9 629 713, 42 руб.).

Исходя из указанного расчета ответчика, стоимость работ, в отношении которой возникло обязательство по оплате, составляет 8 824 205,59 руб.

Указанный контррасчет истцом по существу не опровергнут (часть 2 статьи 9, пункт 3.1. статьи 70 АПК РФ), доказательств устранения недостатков выполненных работ либо иных доказательств, подтверждающих надлежащее качество работ, не представлено.

При этом довод истца о том, что ответчик ссылается на акты проверки от июля-августа 2015 года, после составления которых выявленные замечания были устранены, не может быть принят судом, поскольку из последующей переписки сторон (в том числе за 2016 год) следует, что замечания заказчика не устранялись в полном объеме, подрядчиком фактически перевыставлялись одни и те же акты (виды, объемы работ).

Само по себе неоднократное выставление актов выполненных работ, без доказательств принятия мер по доведению результата работ до его контрактных показателей, не может относиться к последовательному и добросовестному поведению стороны в гражданском обороте.

Тем самым, работы, выполненные с отступлением от требований условий контракта, специальных технических норм и правил, в рассматриваемой ситуации (статьи 711, 721, 723, 746, 753 ГК РФ, пункт 3.14. контракта), не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера оплаты.

Вопрос о возможности использования заказчиком для целей, установленных контрактом и специальными нормативными требованиями в области строительства дорог (нанесения дорожной разметки), результата работ (его части), относится к области специальных знаний.

Представленные истцом в материалы дела доказательства не достигают, в отсутствии экспертного исследования, критериев достаточности и относимости.

При оценке доводов ответчика о необходимости сальдирования встречных обязательств по контракту на сумму 6 951 584,38 руб. судом учитываются следующие обстоятельства.

В реестр требований кредиторов истца включены требования ответчика на общую сумму 6 951 584,38 руб., основания для внесения которой послужили судебные акты о взыскании с ответчика штрафных санкций по контракту и убытков, связанных с устранением недостатков в работах, принятых ответчиком по подписанным им актам.

Применение сальдо встречных предоставлений закреплено в правовой позиции Верховного Суда РФ (определения от 11.06.2020 № 305-ЭС19-18890(2); от 22.03.2019 № 302-ЭС18-10331(2); от  02.09.2019 № 304-ЭС19-11744; от 29.01.2018 №304-ЭС17-14946; от 23.11.2018 № 309-ЭС18-12312 (2); от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075); определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018).

В силу пункта 3.17 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом неустойки (штрафа, пени) в размере, установленном контрактом.

Из условий контракта следует, что стоимость встречных обязательств уменьшается путем их вычитания и это условие относится к определению конечной цены за товары (работы, услуги) и, соответственно, к порядку расчета между сторонами.

Таким образом, стороны согласовали специальное основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом и не противоречит требованиям статье 407 ГК РФ и иным требованиям законодательства.

Поскольку стороны по обоюдному согласию (статья 421 ГК РФ) избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как вычет сумм неустойки и штрафов при окончательном расчете по контракту, требования подрядчика об оплате возникшей без этого вычета задолженности за выполненные работы удовлетворению не подлежат.

Введение в отношении истца процедуры банкротства (конкурсное производство) и прекращение действия контракта порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому контракту и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. Прекращение договорных отношений порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. То обстоятельство, что зачет сальдо встречных завершающих обязательств по контракту сторонами не производился, правового значения не имеет, так как встречные денежные обязательства сторон вытекают из одного контракта, который прекращен (Постановления Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12, от 10.07.2012 № 2241/12; Определения Верховного Суда РФ от 09.10.2015 N 306-ЭС15-13126; от 17.05.2016 N 302-ЭС15-18996(1,2.); от 15.10.2017 г. N 310-ЭС16-14741(3.); от 22.03.2019  по делу № А19-3340/2015).

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ. 

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты). 

При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения (Определение Верховного суда РФ № 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018).

Как следует из смысла правового подхода, отраженного в Определении Верховного суда РФ № 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018, само по себе наличие вступивших в законную силу судебных актов и включение требований истца в реестр требований кредиторов ответчика не исключает возможность применения сальдо встречных предоставлений, так как предполагает погашение встречных обязательств (которые лишь подтверждены судебными актами), последствия которого предусмотрены положениями статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (с изменениями и дополнениями) «О несостоятельности (банкротстве)» (внесение в реестр требований кредиторов сведений о погашении кредиторской задолженности).

Тем самым, требования истца в установленной судом части (8 824 205,59 руб.) подлежат уменьшению на сумму встречных обязательств истца (6 951 584,38 руб.) и составят 1 872 621,21 руб.

С учетом изложенного, суд полагает возможным принять представленный ответчиком контррасчет стоимости выполненных работ и с учетом сальдирования взаимных обязательств сторон удовлетворить исковые требования в сумме 1 872 621,21 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

Ответчик также заявил о применении срока исковой давности к заявленным истцом требованиям.

Указанный довод не может быть принят судом, поскольку в соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 20.11.2015 стороны согласовали срок для оплаты за выполненные работы до 10.12.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ установлено, что если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В данном случае начало течения срока исковой давности определяется с момента истечения установленного контрактом срока для оплаты работ.

Исковое заявление поступило в суд 18.03.2019, реализовать право требования истец смог только после его восстановления в деле о банкротстве, что с учетом истечения срока для оплаты по контракту 10.12.2016 находится в пределах срока исковой давности.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) заявленные исковые требования подлежат оплате государственной пошлиной в сумме 167 488 руб. Истцом при обращении в суд государственная пошлина не уплачивалась. 

С учетом частичного удовлетворения исковых требований, на основании статьи 110 АПК РФ следует взыскать с истца в доход федерального бюджета 116 268 руб. государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 65, 102, 110, 112, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж «Городская дирекция дорожного хозяйства и благоустройства», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Магма 1», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 872 621,21 руб. задолженности по муниципальному контракту № 2Раз-15 от 23.04.2015.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Магма 1», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 116 268 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи жалобы через арбитражный суд, принявший решение.

Судья                                                                                            Г.В. Семенов