Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-297908/19-120-2233

г. Москва

29 января 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 января 2020 года

Полный текст решения изготовлен 29 января 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе 

судьи Блинниковой И.А.  

протокол ведет секретарь судебного заседания  Фуникова А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

заявитель: ООО НПО «Дормост»

ответчик: ФАС России

о признании незаконным Постановление №22/04/14.32-56/2019 от 14.10.2019  о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ. 

с участием:

от заявителя:    ФИО1 (дов. от 23.10.2019г., диплом)

от ответчика:   ФИО2 (дов. №ИА/99443/19 от 13.11.2019г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО НПО «Дормост» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управление Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) №22/04/14.32-56/2019 от 14.10.2019  о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ (далее — КоАП РФ).

В судебном заседании заявитель  поддержал заявленные требования по доводам заявления, ссылаясь на необоснованный расчет размера штрафа.

Антимонопольный орган заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом проверено и установлено, что срок, установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ, заявителем соблюден.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает заявление подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) в отношении ООО НПО «Дормост» было вынесено Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №22/04/14.32-56/2019.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с требованием о признании его незаконным. 

В соответствии с ч.ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ судом установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ, п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ.

Срок, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

Согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Вступившим в законную силу  решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2019 по делу №А40-46834/19 решение Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) от 23.11.2018 по делу №1-11-123/00-22-18 признано законным.

В действиях АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост» выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в заключения запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения между ООО «Бурбау», АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост» и участия в нём

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судом установлено, что в действиях общества установлен факт нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части заключения устного картельного соглашения, а, следовательно, и наличие в действиях заявителя события административного правонарушения. 

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает.

Вместе с тем, суд полагает, что административным орган не правильно определен размер штрафа, а также имеются основания для снижения административного штрафа в связи наличием обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

При этом, согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В  силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 г., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно п. 6 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ при определении в соответствии с указанной статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Из буквального толкования указанной нормы права следует, что при определении размера налагаемого штрафа антимонопольному органу необходимо учитывать срок действия разыгрываемого по соответствующим торгам контракта.

В случае, если срок действия контракта, заключаемого по рассматриваемым торгам, превышает один год, то при расчете штрафа антимонопольному органу следует рассчитывать начальную стоимость предмета торгов пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

При проведении анализа Приложения № 1 к Заключению об обстоятельствах дела № 1-11-123/00-22-18 от 09.10.2018 (на основании которого было принято Решение комиссии Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2018 № АЦ/95465/18 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-123/00-22-18 и вынесено оспариваемое Постановление ФАС РФ) можно увидеть большое количество контрактов, которые были заключены на условиях со сроком исполнения более 1 года.

Сумма НМЦК контрактов с учетом положений примечания 6 к ст. 14.32 КоАП РФ, только по 12 контрактам со сроком исполнения более 1 года, а следовательно и база для расчета административного штрафа, должна быть уменьшена на 1 375 875 060,16 рублей:

4 764 787 152,00 рублей - 3 388 912 091,84 рублей = 1 375 875 060,16 рублей

Вместе с тем, при расчете административного штрафа надлежало принять во внимание срок исполнения обязательств по контракту, разыгранному в рамках указанной закупки.

Оценивая доводы заявителя о наличии смягчающих обстоятельств совершения административного правонарушения, суд учитывает, что согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

При этом  в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 г. разъяснено, что Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Таким образом, ФАС РФ не применил соответствующие нормы материального права, а именно примечание 6 к ст. 14.32 КоАП РФ, вследствие чего, неверно определил базу для расчета административного штрафа.

Математическая формула расчета размера штрафа при наложении санкции за нарушение части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 года № 275-ФЗ) указана в примечании 4 к статье 14.32 КоАП РФ:

За совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5и6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Неверно определив базу для расчета административного штрафа, ФАС РФ неверно определил размер максимального и минимального размера штрафа, а, следовательно, и неверно определил и сам размер штрафа.

Неприменение ФАС РФ норм материального права, подлежащих применению при вынесении Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении нарушает права и законные интересы Заявителя, а взыскание штрафа в заявленном ФАС РФ размере может нанести обществу материальный ущерб.

Таким образом, антимонопольным органом неверно рассчитан размер штрафа. 

В соответствии с частью 2 статьи 1.7. КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ были внесены изменения, которые улучшают положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно - в санкции статьи было добавлено, что размер административного штрафа не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В данном случае следует учитывать, что сумма выручки Заявителя от реализации товаров (работ, услуг) по заключенному контракту может быть исключительно меньше или равна цене заключенного контракта, соответственно сумма штрафа - ниже назначенного ФАС РФ размера (53 283 133,56 руб.).

Из приведенной выше информации следует, что выручка Заявителя по заключенным контрактам ниже цены данных контрактов, что значит, что сумма штрафа при верном расчете может быть значительно ниже той, что указана в Постановлении о наложении штрафа.

В соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с п. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КОАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Объективные основания для снижения суммы административного штрафа и наличие исключительных обстоятельств:

-Заявитель не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения;

-Заявитель ранее не привлекался к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (совершение правонарушения впервые);

-Заявитель содействовал при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (своевременно представлял документы и информацию по запросу ФАС России);

-тяжелое материальное положение юридического лица, привлекаемого к ответственности (сложность финансового положения организации, подтверждается данными бухгалтерской отчетности);

-снижение выручки Заявителя по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017 год) на 10 % и полное отсутствие выручки в 2019 году в связи с остановкой деятельности предприятия;

-снижение прибыли Заявителя по результатам 2018 и 2017 года по сравнению с 2016 годом почти в три раза;

-отсутствие у Заявителя реальной возможности уплатить административный штраф, так как по итогам 2019 года Общество имеет отрицательные финансовые результаты, за 2018 г. убытки составляют 23,5 миллиона рублей);

задолженность по выплате заработной платы - 440 221,52 рублей и гарантированная невозможность последующей выплаты заработной платы в случае взыскания штрафа. Количество штатных сотрудников Заявителя составляет 6 человек, фонд оплаты труда - ориентировочно 175 500 рублей в месяц. Арбитражные суды признают смягчающим обстоятельством тот факт, что уплата штрафных санкций в полном объеме может повлечь задержку зарплаты сотрудникам организации или предпринимателя.

Согласно абзацу второму пункта 2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П, до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего" предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении.

Исходя из задач и целей административного законодательства, административное наказание не должно носить карательный характер, обременять правонарушителя в степени, явно противоречащей принципам и целям административного наказания.

Вместе с тем, суд считает возможным при назначении административного наказание применить специальное смягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 3 примечания 1 к ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку утверждение заявителя о том, что он не являлся организатором ограничивающих конкуренцию соглашения, административным органом документально не предусмотрено.

Кроме этого, суд считает возможным учесть в качестве смягчающего то обстоятельство, что  заявитель ранее к ответственности за однородное правонарушение не привлекался.

В связи  с чем,  суд в соответствии с ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ считает возможным уменьшить сумму наложенного на заявителя штрафа до 5 328 313,96 руб. (пять миллионов триста двадцать восемь тысяч триста тринадцать руб. 96 копеек).

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежит изменению. 

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 2.1, 2.10, 4.1, 4.5, 14.32, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 65, 67, 71, 75, 167-170, 176, 210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконным постановление ФАС России №22/04/14.32-56/2019 от 14.10.2019  о привлечении ООО НПО «Дормост» к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ в части размера штрафа. Снизить размер административного штрафа до 5 328 313,96 руб. (пять миллионов триста двадцать восемь тысяч триста тринадцать руб. 96 копеек).

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      И.А.Блинникова