Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-77336/2020

31 декабря 2020 года

г.Санкт-Петербург

Резолютивная часть решения объявлена 24 декабря 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 31 декабря 2020 года.

Арбитражный суд  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе: 

судьи Бокановой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

«Инфосвязь» (ИНН: 

<

***>, адрес: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской Обороны, д. 271, литер А, офис 1001),

заинтересованное лицо:  Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН: 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>, А),

об оспаривании постановления от 19.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-285/2020 об административном правонарушении

при участии:

от заявителя – ФИО2, по доверенности от 20.11.2020 № 20-11/20,  

от заинтересованного лица – не явился, извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания «Инфосвязь» (далее – ООО СЗК «Инфосвязь», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление) от 19.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-285/2020 об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде предупреждения.

В судебном заседании представитель Общества заявленные требования поддержал. 

Управление извещено надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание представителя не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Управлением заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу                                    № А70-10578/2020, в рамках которого оспорено решение Управления от 17.04.2020 по делу № 072/05/18-3/2020, являющееся основанием для вынесения оспариваемого  постановления Управления.

Суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленного ходатайства (статья 143 АПК РФ)  в виду того, что  решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2020 по делу № А70-10578/2020 на момент рассмотрения настоящего дела вступило в законную силу.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание и при отсутствии возражений сторон перешел к рассмотрению дела в судебном заседании суда первой инстанции.

Рассмотрев и оценив материалы дела, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, решением Управления от 17.04.2020 по делу № 072/05/18-3/2020 реклама, содержащаяся в смс-сообщении, поступившем 26.11.2019 в 20:12, 20:14 на абонентский номер ФИО3 от абонента «Saluti tmn» через SMS-центр +79043490004 следующего содержания:  «http:salutytmn.ru/?mode=product&product_id=2884816» без предварительного согласия абонента на получение рекламы, признана ненадлежащей, - нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Управление пришло к выводу о том, что указанная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, где объектом рекламирования является продукция и услуги, предоставляемые в магазине "Салюты тюмени".

Управление установило, что Общество является рекламораспространителем рекламы; рассматриваемая реклама направлена ООО СЗК «Инфосвязь» в рамках договора от 01.06.2015 № 228/SMS-BULK (далее – Договор), заключенного между ООО «Т2 Мобайл» (Исполнитель) и ООО СЗК «Инфосвязь» (Заказчик), по которому Исполнитель  предоставляет Заказчику услуги доступа к сервису SMSC.RU для самостоятельной отправки сообщений из личного кабинета.

Согласно пункту 3.2.8. Договора, Заказчик обязуется инициировать SMS-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов Исполнителей, которые выразили ООО СЗК «Инфосвязь» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

Согласно п. 3.2.16 Договора Заказчик гарантирует, что направляемые в рамках SMS-рассылки абонентам сервисы соответствуют требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе», Заказчиком или Клиентом заказчика получено согласие Абонентов, способами, позволяющими однозначно идентифицировать таких Абонентов и достоверно установить их волеизъявление на получение Сервисов.

Согласно пунктам 6.1, 6.2, 6.4 Договора всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов в SMS-MT-сообщениях несет ООО СЗК «Инфосвязь», включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс-рассылка. ООО СЗК «Инфосвязь» несет ответственность за несоответствие содержания сервисов требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе Федеральному закону от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

На основании имеющихся договорных отношений между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СЗК «Инфосвязь», Управлением сделан вывод о том, что прослеживаются взаимосвязанные действия рекламораспространителей и непосредственное участие ООО СЗК «Инфосвязь» в распространении смс-сообщения, содержащего рекламу.

По факту выявленного правонарушения Управлением составлен протокол от 08.07.2020 об административном правонарушении № 072/04/14.3-285/2020.

Оспариваемым постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде предупреждения.

Постановление Управления  оспорено Обществом  в судебном порядке.

Изучив материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В статье 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона рекламе).

Таким образом, учитывая требования законодательства, для признания распространения информации ненадлежащей рекламой необходимо установить два обязательных признака: является ли данное сообщение (информация) по своему содержанию и назначению рекламой, а также отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Особенности распространения рекламы в виде SMS-рассылок по сетям электросвязи регламентированы статьей 44.1 Федерального закона от 07.07.2003                        № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон № 126-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (часть 3 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ).

Согласно пункту 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае факт нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившийся в распространении рекламного SMS-сообщения без предварительного согласия абонента на получение рекламы установлен судом и подтверждается  материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом об административном правонарушении от 08.07.2020, решением антимонопольного органа №072/0518-3/2020 от 17.04.2020, законность которого установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области  от 08.10.2020 по делу № А70-10578/2020, где суд  констатировал, что распространение спорного смс-сообщения осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов, в том числе Общества, на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для данного дела и не подлежат повторному исследованию и доказыванию.

При этом доводы Общества о несогласии со статусом рекламораспространителя спорного смс-сообщения ввиду заключенного договора от 21.06.2018  N 8600/18-ЛК8 с обществом с ограниченной ответственностью «Некст», которое самостоятельно создает текст СМС-сообщения и осуществляет рассылку, суд признает несостоятельными.

Как правомерно заключил антимонопольный орган названные договорные правоотношения не освобождают  Общество от  обязанности исполнения договорных обязательств перед ООО «Т2 Мобайл», соблюдения части 1 статьи 18 Закона о рекламе  и получения указанного согласия абонента. 

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем всех необходимых и достаточных мер по соблюдению законодательства, по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном ему правонарушении согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьи 4.5 КоАП РФ, не истек.

Суд не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, согласно которой при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как указано в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенного Обществом правонарушения, исходя из конкретных обстоятельств дела, а также учитывая отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушения, суд не усматривает оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным. 

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением возможна являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II указанного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 указанного Кодекса предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Назначенное Обществу (сведения о котором 01.08.2016 включены в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства; с учетом впервые совершенного правонарушения) наказание в виде предупреждения,  в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ отвечает признакам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявления Общества о признании незаконным и отмене постановления  от 19.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-285/2020 об административном правонарушении не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия Решения.

Судья                                                                        Боканова М.Ю.