ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-16450/2019

г. Киров

16 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судейВеликоредчанина О.Б., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: ФИО3, действующей на основании доверенности от 25.10.2019,

представителя ответчика: ФИО4, действующей на основании доверенности от 19.12.2019 № 02-37/16799,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Спартак»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.07.2020 по делу 

№А29-16450/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спартак»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Воркуте Республики Коми  

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Спартак» (далее – ООО «Спартак», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Коми к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Воркуте Республики Коми (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за  совершение  налогового  правонарушения  № 173  от  27.03.2019.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 16.07.2020:

- заявление ООО «Спартак» в части начисления штрафа и пени в связи с несвоевременным перечислением в бюджет налога на доходы физических лиц, а также в части штрафа за представление налоговым агентом налоговому органу документов, содержащих недостоверные сведения, оставлено без рассмотрения,

- в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Спартак» с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении его требований не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку при его принятии суд сделал выводы, основанные на недопустимых доказательствах, не соответствующих обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также нарушил нормы процессуального и материального права. В обоснование своей позиции по жалобе ООО «Спартак» обращает внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства:

- в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 складские помещения (по техпаспорту помещения под №№ 14.20, 8, 13, 11), расположенные в магазинах по адресам: ул. ФИО42, 21А и ул. Гагарина, 12А, использовались налогоплательщиком исключительно для приема, хранения и подготовки товаров к продаже.

- Согласно Должностной инструкции продавца предприятия торговли от 29.12.2010 и локального приказа ООО «Спартак» посторонние лица не допускаются в складские помещения.

- Складское помещение по бульвару Пищевиков, д.4б, находящееся в распоряжении Общества, непригодно для использования, так как является неотапливаемым.

- Суд первой инстанции незаконно использовал недопустимые доказательства, а именно: протоколы осмотра (от 06.08.2018, 07.08.2018, от 08.12.2017, 06.01.2016), проведенные налоговым органом в период проверки и  полученные от органов МВД, а также протоколы осмотра, проведенные за предыдущий проверяемый период от 16.10.2014, от 30.07.2014 по проверке за 2011-2013).

- Сведения, изложенных в протоколах осмотра, противоречат сведениям, изложенным в технических паспортах.

- Недопустимо использовать в качестве доказательств показания свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки.

- Суд первой инстанции не принял во внимание опросы физических лиц,  полученные адвокатом на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которым складские помещения ООО «Спартак» не использовались в качестве торговых.

- Не доказан факт преднамеренного создания учредителем Общества ООО «Гранд» с целью применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД  путем формальной сдачи в аренду части торгового зала.

- ООО «Гранд» самостоятельно вело свою деятельность, что не было учтено судом первой инстанции.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов налогоплательщика возражает, просит решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзыве на жалобу.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 31.08.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 01.09.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда 15.10.2020 представители сторон изложили свои позиции по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми от 16.07.2020 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО «Спартак» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по результатам которой составлен акт от 20.08.2018 № 08-18/1 и принято решение от 27.03.2019 № 173, которым (с учетом решения от 22.05.2019 о внесении изменений) налогоплательщику предъявлены: к уплате налог - 4 345 318 руб., пени - 1 780 730,72 руб. и штраф - 232 916,50 руб.

ООО «Спартак» с решением Инспекции не согласилось и обжаловало его в   УФНС России по Республике Коми.

Решением вышестоящего налогового органа от 29.08.2019 № 115-А решение Инспекции оставлено без изменения.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обратился с заявлением в суд.

Арбитражный суд Республики Коми, руководствуясь статьями 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), решением Совета МО ГО «Воркута» от 17.12.2012 № 204 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования городского округа «Воркута», Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации», Постановлением  Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), статьями 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), требования налогоплательщика в обжалуемой части признал неправомерными.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 3 НК РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории города Воркуты система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности введена решением Совета МО ГО «Воркута» от 17.12.2012 № 204 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования городского округа «Воркута».

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Иных критериев для определения права на применение указанного специального налогового режима налоговое законодательство не содержит.

Обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площади при осуществлении торговли.

В соответствии с пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи или в сети «Интернет» признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Для целей применения главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется. 

Понятие «торговля» в НК РФ не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в разделе 4 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51304-2009 «Услуги торговли. Общие требования» (утвержден и введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15 декабря 2009 № 769-ст) и включает в себя, в частности, реализацию товаров, оказание помощи покупателю в приобретении (покупке) товаров и при их использовании и применении, информационно-консультационные (консалтинговые) услуги, дополнительные услуги по созданию удобств покупателям в приобретении (покупке) товаров. Процесс услуги реализации товаров на предприятиях розничной торговли включает в себя следующие основные этапы: ознакомление покупателей с товарами; показ или демонстрацию товаров или образцов товаров покупателям; консультации покупателей; выбор товаров покупателями; организацию расчета за товары; упаковку купленных товаров; выдачу купленных товаров; доставку купленных товаров по заказу покупателей.

Таким образом, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременно оказание вышеуказанных услуг в совокупности.

Согласно статье 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 НК РФ под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В силу статьи 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала».

К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

В силу абзацев двадцать второго и двадцать четвертого статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно пункту 12 Информационного письма от 05.03.2013 № 157 вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Положениями пунктов 1, 3, 7, 9 Постановления  № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, по смыслу Постановления № 53 применение льготного режима налогообложения является налоговой выгодой, а лишенное хозяйственного смысла и не имеющие объяснений неналоговыми причинами рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений и является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший акт, решение или совершивший действия (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  по результатам проведенной проверки Инспекция пришла к выводу о неполной  уплате ООО «Спартак» ЕНВД за 2014-2016 в сумме 6 226 524 руб. в результате:

- неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД в 2014-2016 по торговым объектам ООО «Спартак», расположенным по адресам: ул. Гагарина, 12А, мебельный салон «Гранд» в период с 01.01.2014 по 23.02.2016 и ул. ФИО42, 21А, магазин «Евролюкс» в период с 01.01.2014 по 31.12.2016;

- преднамеренного создания ООО «Гранд» для применения Обществом   ЕНВД путем формальной сдачи в аренду части торговой площади помещения мебельного салона «Гранд», расположенного по адресу: 

<

...> в период с 24.02.2016 по 31.12.2016.

При этом Инспекция установила, что ООО «Спартак», осуществляющее торговую деятельность в магазине «Евролюкс» по адресу: 

<

...>, и мебельном салоне «Гранд» по адресу: ул. Гагарина, 12а, использовало в своей торговой деятельности не только площадь торгового зала, но и площадь складских помещений.

Деятельность в магазине «Гранд» по адресу:  

<

...> ООО «Спартак» до 2014 осуществляло на основании договора аренды муниципального недвижимого имущества (помещения), входящего в состав казны № 26 от 19.12.2012, заключенного между ООО «Спартак» (арендатор) и Администрацией МО ГО «Воркута» (арендодатель).

Согласно данному договору арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование имущество: нежилое встроенное помещение Лит. V-V, 1 этаж: номера помещений на поэтажном плане:14-21 расположенное по адресу:   

<

...>, общей площадью 495,4 кв. м для использования в целях организации розничной торговли непродовольственными товарами. Срок аренды с 03.01.2013 по 31.12.2013 (т.2, л.д. 94-98).

В дальнейшем, по договору от 07.05.2014 ООО «Спартак» приобрело в собственность указанное помещение, регистрация права собственности произведена 11.10.2014, запись № 11-11-16/033/2014-016 (т.2, л.д. 99-110).

Согласно   техническому   паспорту   №   87:410:003:000001390   от 22.10.2014 площадь помещения - 490,8 кв. м, в том числе: торговый зал (помещение № 16) - 122,3 кв. м, складские помещения (помещения № 14 и № 20) - 328,7 кв. м (т.2, л.д. 111-118).

Деятельность в магазине «Евролюкс», расположенном по адресу: 

<

...> ООО «Спартак» осуществляло на основании договоров аренды муниципального недвижимого имущества от 06.12.2011 №247, от 02.08.2013 № 415, от 31.12.2015 № 539, заключенных между ООО «Спартак» (Арендатор), и Администрацией МО ГО «Воркута» (Арендодатель), общая площадь помещений 1191 кв. м (т.2, л.д. 130-143).

Согласно техническому паспорту № 87:410:005:000035590 от 03.07.2013 общая площадь помещения - 1191 кв. м, которое размещено на цокольном, первом и втором этажах, в том числе, торговые помещения, площадью соответственно 82,5 кв. м, 127,2 кв. м, 110,2 кв. м (помещения № 4, 14, 1), складские помещения - 226,7 кв. м, 104,9 кв. м, 143,5 кв. м (помещения №№ 8, 13, 11) (т.2, л.д. 144-153).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекция провела  осмотры данных магазинов и установила, что складские помещения также использовались ООО «Спартак» в качестве торговых залов.

Согласно протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств от 08.12.2017 (проведен ОМВД России по г. Воркуте по адресу: ул. ФИО42, 21А) в здании находится магазин «Евролюкс» на цокольном, 1 и 2 этажах, торговые помещения и складские помещения имеют перегородку, двери между помещениями были открыты, вход для посетителей свободный, в обоих залах представлена мягкая мебель (цокольный этаж), линолеум (1 этаж), ковролин, ковровые покрытия (2 этаж) для продажи, на товаре имелись ценники со стоимостью (т.6, л.д. 3-21)

Во время осмотра данного помещения были получены объяснения посетителей магазина ФИО5, ФИО6, ФИО7, которые пояснили, что вход в оба зала (торговый и складской) был свободный, на товаре имелись ценники, консультанты показывали товар, в том числе, в складских помещениях (т.6, л.д. 22-25).

07.08.2018 Инспекция провела осмотр нежилого помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, в ходе которого установлено, что вход в магазин на цокольном этаже, в помещениях № 4 и № 8 находится мягкая мебель различных моделей, повторяющихся моделей нет. В торговом зале на первом этаже здания расположен линолеум на стеллажах. На момент осмотра помещения № 14 и № 13 объединены в один торговый зал, перегородка отсутствует. На втором этаже помещения № 1 и № 11 объединены в один торговый зал, перегородка между ними отсутствует. Ковровые покрытия и ковры представлены различным ассортиментом. Повторяющегося товара нет. На всех товарах имеются ценники, на которых указано: наименование товара, наименование организации, торгового объекта, цена за наличный расчет, цена в рассрочку, производитель товара, код товара (т.6, л.д. 28-92).

Согласно протоколу осмотра от 30.07.2014 № 13 помещение мебельного салона «Гранд» ООО «Спартак», расположенного по адресу: 

<

...>  состоит из 3-х помещений: № 14 «торговое», № 16 «торговое» и № 20 «торговое» согласно экспликации поэтажного плана дома. Из торгового зала (помещение № 16), находящимся с левой стороны зала имеется некапитальная перегородка с роль-ставнями и вывесками «склад» и «помещение временного хранения»; «посторонним вход воспрещен». В помещении № 14 и №20 (по экспликации «складское») имеется некапитальная перегородка с роль-ставнями, над которой имеются вывески «склад» и рядом вывеска «помещение временного хранения», «посторонним вход воспрещен». В помещении (по экспликации «складское») находится частично собранная мебель. На каждой единице товара имеются ценники с наименованием товара, указанием цены (т.10, л.д. 2-60)

Согласно протоколу осмотра от 16.10.2014 № 22 торговая зона расположена в центре магазина (помещение № 14 и № 16). Слева и справа от торгового зала расположены помещения №16 с вывесками «Склад». Помещение № 14 отделено от помещений № 16 не несущими перегородками с дверными проемами и установкой роль - ставнями (двери «гармошка»). Помещение № 16 используется как торговое, несущие перегородки отсутствуют.

В торговом зале (помещение № 14 и часть помещения № 16) продается офисная мебель: кресла, компьютерные столы, письменные столы, полки, прихожие, шкафы для одежды, тумбочки под телевизор. В левом углу торгового зала (помещение № 14) находится рабочее место продавца. Кроме того, торговля осуществляется по каталогам со слов продавца. На каждом изделии в торговом зале имеются ценники. На них указывается наименование продавца ООО «Спартак», наименование товара, цена: наличными и в кредит, производитель товара, дата получения товара, печать и роспись продавца. В помещении № 16 с левой стороны от центрального помещения за дверью «гармошка» находится детская мебель, столики для гостиной. В помещении № 16 с правой стороны находятся: кровати, кровати с матрацами, шкафы для одежды. На каждом изделии в помещениях № 16 с вывесками «Склад» имеются ярлыки, в которых указано: наименование товара, цена: наличными и в кредит, производитель товара, дата получения товара. Печать и роспись продавца отсутствуют (т.10, л.д. 61-82).

В ответ на обращение Инспекции сотрудники МВД провели осмотр помещений ООО «Спартак», поступивший в распоряжение Инспекции протокол осмотра от 06.01.2016 зафиксировал нарушение, аналогичное нарушению, установленному ранее, во время осмотра обнаружены посетители в складских помещениях (т.10,  л.д. 83-102).

06.08.2018 Инспекция провела осмотр объекта ООО «Спартак», расположенный по адресу: г. Воркута, ул. Гагарина, 12А, установила, что в  помещении под № 16 имеется рабочее место продавца, оборудовано место для расчета с покупателями. Из помещения под № 16 имеются свободные проходы в помещение № 14, № 20 (согласно техническому плану). В помещении под № 20 представлены следующие образцы мебели для продажи: детская мебель (стенки, кровати, детские уголки), журнальные столики, мебель для гостиной (стеллажи, полки). В помещении под № 14 представлены следующие образцы мебели для продажи: спальные гарнитуры, кровати, матрасы, шкафы-купе, комоды. Во всех трех помещениях образцы мебели различны, повторяющихся моделей нет. Мебель в залах № 14, № 16, № 20 представлена в собранном виде. На всех образцах мебели имеются ценники, на которых указано наименование организации, наименование торгового объекта, наименование товара, цена за наличный расчет и в рассрочку, производитель товара, код и артикул товара. При проведении осмотра в магазин, расположенный по адресу: 

<

...>, заходили посетители. Данные посетители свободно передвигались по всем трем помещениям магазина №№ 14, 16, 20. Продавец магазина демонстрировал им товар и консультировал во всех трех залах (т.10, л.д. 103-139).

Согласно протоколу от 08.12.2018 обследования помещений, расположенных по адресу: 

<

...>, при входе в помещение имеется вывеска с режимом работы. На вывеске также имеется название магазина - «Мебельный салон «Гранд» и название юридического лица - ООО «Спартак». При входе в магазин расположен торговый зал (по экспликации - помещение № 16), в котором представлена мебель для продажи. На товаре имеются ценники с печатью ООО «Спартак». Справа от торгового зала (по экспликации - помещение № 16) находится еще одно торговое помещение (по экспликации - помещение № 14), которое, со слов представителя ООО «Спартак» ФИО8, принадлежит ООО «Гранд». При входе в данное помещение отсутствует какая-либо информация о принадлежности к ООО «Гранд». На товаре имеются ценники с печатью ООО «Гранд». Слева от торгового зала (по экспликации - помещение № 16) находится торговое помещение (по экспликации - помещение № 20). При входе в данное помещение отсутствует какая-либо информация о принадлежности к ООО «Гранд». На товаре имеются ценники с печатью ООО «Гранд». Имеется одно рабочее место для расчета с покупателями, на котором установлен платежный терминал ООО «Спартак» и кассовый аппарат ООО «Гранд» (т.20, л.д. 47-58).

Таким образом, проведенными осмотрами помещений подтверждается использование складских помещений в указанных магазинах в качестве торгового зала. 

Кроме того, после 24.02.2016 деятельность магазина ООО «Спартак» по адресу: 

<

...> не претерпела изменений, создание ООО «Гранд» осуществлено в целях формального соответствия организации установленным налоговым законодательством критериям для применения ЕНВД, в то время как деятельность ООО «Гранд» и ООО «Спартак» носила совместный характер.

Изложенные обстоятельства подтверждаются также иными доказательствами.

Согласно протоколам допросов директора ООО «Спартак» ФИО9 от 11.01.2018 и от 19.06.2018 по адресу: 

<

...>, помещения №№ 4, 8, 13, 14, 1, 11 в проверяемый период использовались как торговые залы. По адресу: 

<

...> вход и выход из помещения магазина был один, обозначен в паспорте под № 15. В 2014 и 2015 торговыми залами являлись помещения, обозначенные на плане №№ 14, 16, 20. После проведения выездной проверки за 2011 -2013 ФИО10 принял решение в целях сохранения системы ЕНВД открыть ООО «Гранд», данным вопросом занимался непосредственно ФИО10, договоры с ООО «Гранд» подписывал по указанию ФИО10 За разрешение открыть ООО «Гранд» Галоян получил денежное вознаграждение. Работниками ООО «Гранд» являлись сотрудники ООО «Спартак». С руководителем ООО «Гранд» не знаком. В арендуемых ООО «Гранд» помещениях находилась мебель ООО «Спартак», одни и те же продавцы работали как в ООО «Спартак», так и в ООО «Гранд». ФИО11 подчинялась только ФИО10 (т.6, л.д. 93-119, т.10, л.д. 68-75).

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО12 от 02.04.2018 (продавец-консультант в магазине по адресу: 

<

...> в проверяемом периоде) в помещения магазина вход для покупателей был свободный, без каких-либо препятствий, торговые залы располагались на цокольном этаже в помещениях №№ 4 и 8; на первом этаже - в помещениях №№13 и 14; на втором этаже - в помещениях №№ 11 и 1. Склад находился по адресу: бульвар Пищевиков, д. 4в, со склада мебель в магазины доставлялась автомобилем «Газель» по заявке, направляемой кладовщику ФИО13 (т.6, л.д. 125-138).

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО14 от 08.02.2018 со слов ФИО9 ему известно, что ФИО10 создал ООО «Гранд» с целью минимизации налогообложения, чтобы имелась возможность остаться на системе ЕНВД. В 2014 приобретал диван на ул. ФИО42, 21А. В помещениях 4, 8, 13, 14, 11, 1 располагались торговые залы, в помещениях были ценники на товарах (т.7, л.д. 2-29).

Согласно протоколам допросов свидетелей ФИО15 от 31.03.2018, ФИО16 от 26.03.2018, ФИО17 от 20.03.2018, ФИО18 от 19.03.2018, ФИО19 от 20.03.2018, ФИО20 от 13.03.2018, ФИО21 от 14.03.2018, ФИО22 от 15.03.2018, ФИО23 от 26.04.2018, ФИО24 от 26.04.2018, ФИО25 от 27.04.2018, ФИО26 от 03.05.2018, ФИО27 от 03.05.2018, ФИО28 от 14.05.2018, ФИО29 от 15.05.2018, ФИО30 от 08.06.2018, ФИО31 от 05.04.2018, а также объяснениям ФИО32 от 08.12.2017 в период с 2014 по 2016 указанные лица являлись покупателями в магазине «Евролюкс» по адресу: 

<

...>. Помещения №№ 4, 8, 13, 14, 1, 11 по представленной экспликации являлись торговыми залами. В помещения вход для покупателей был свободным, продавец консультировал и показывал товар во всех помещениях, на товарах во всех помещениях имелись ценники со стоимостью товара (т.7 л.д. 30-149, т.8 л.д. 42-67, 96-108, 140-152, т.9, л.д. 24-36, 65-77, 118-130, 131-146, т.23, л.д. 2-15).

Согласно протоколу допроса ФИО33 от 31.05.2018 он работал сборщиком мебели с ноября 2011 по март 2016 в ООО «Спартак», мебель привозили на склад, расположенный на Бульваре Пищевиков. По адресу: ул.Гагарина, д. 12а располагался мебельный магазин, мебель в трех торговых залах была разная, на всех товарах были ценники. Мебель в торговых залах №№14, 16, 20 не складировалась, а была представлена для покупателей (т.23, л.д. 17-26).

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО8 от 08.06.2018 она в период с 2014 по 2016 являлась продавцом в магазине по адресу: ул. Гагарина, 12а. Мебель поступала на склад по бульвару Пищевиков, д. 4, затем со склада по заявкам сопровождалась в магазин. Основным местом работы было ООО «Спартак, в ООО «Гранд» работала по совместительству. Вход и выход в магазин был один (т.10, л.д. 32-47).

Свидетель ФИО10 20.06.2018 сообщил, что предложил Галояну создать собственный бизнес в г. Воркуте, поскольку тот не проживал в данном городе, в качестве руководителя предложил назначить сотрудника ООО «Спартак» ФИО35 (т.15, л.д. 72-81).

Свидетель ФИО34 (протокол от 09.04.2018) по деятельности ООО «Грант» на конкретные вопросы ответить не смог, пояснил, что являлся номинальным учредителем и директором данной организации (т.15, л.д. 86-90).

При допросе 15.05.2018 ФИО34 сообщил, что не являлся номинальным директором и руководителем, ранее показания давал в связи с тем, что боялся себе навредить. Всеми хозяйственными вопросами занимался ФИО35, фактическую деятельность организация осуществляла в г. Воркуте (т.15, л.д. 94-99).

Свидетель ФИО35 (заместитель генерального директора ООО «Гранд», в проверяемый период в ООО «Спартак» занимал должность сборщика мебели; протоколы допросов от 05.02.2018, от 19.04.2018, от 24.04.2018, от 25.10.2018) сообщил, что лично знаком с директором и учредителем ФИО34, с которым познакомился в г. Воркуте. Финансово-хозяйственную деятельность вел только ФИО35, на его имя выдана доверенность от ООО «Гранд» на ведение финансово-хозяйственной деятельности. Связь с руководством ООО «Гранд» поддерживал только по сотовому телефону. 

При повторном допросе ФИО35 сообщил, что встретился с ФИО34 в г. Москве. У ООО «Гранд» своего имущества не имелось, был только кассовый аппарат, товары доставлялись железнодорожным транспортом. 

На допросах 19.04.2018, 24.04.2019 ФИО35 отказался отвечать на  вопросы в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации. 

При допросе 25.10.2018 ФИО35 не смог пояснить противоречия  относительно имеющихся показаний с иными работниками организации (т.15, л.д. 105-146, т.20 л.д. 39-45, 63-71, т.55 л.д.48-54).

При этом налоговый орган установил, что ФИО34 билеты в г. Воркуту не приобретал, что подтверждается информацией ОМВД России по г. Воркуте от 08.02.2018 (т.16, л.д. 2). Доказательств того, что ФИО34 имел возможность иным способом добраться до г. Воркуты, кроме железнодорожного и авиатранспорта, в материалы дела не представлено.

Таким образом, показания свидетелей ФИО34 и ФИО35 носят противоречивый характер и не соответствуют иным доказательствам по делу.

Согласно протоколам допросов свидетеля ФИО11 от 12.01.2018, от 13.02.2018, от 21.06.2018, по 31.03.2014 она являлась главным бухгалтером, а в последующем экономистом в ООО «Спартак», подчинялась ФИО9, но выполняла поручения ФИО10 В 2016 ФИО10 создал ООО «Гранд», которое было подконтрольно ФИО10 В системе «Сбербанк бизнес онлайн» ООО «Гранд» и ООО «Спартак» использовался один и тот же телефон - 

<

***>, который находился у бухгалтера ООО «Спартак», с ФИО10 общалась по телефону 

<

***> (т.10, л.д. 47-59, т.15, л.д. 55-64).

Согласно протоколу допроса ФИО36 от 31.01.2018, от 15.06.2018  в проверяемом периоде она занималась кадровым учетом, а также являлась главным бухгалтером в ООО «Спартак». Несмотря на то, что ФИО11 с 31.03.2014 являлась экономистом, ФИО36 выполняла ее поручения. В свою очередь, указания для ФИО11 поступали от ФИО10 Официально в ООО «Гранд» не была устроена, однако выполняла работу, как по ООО «Гранд», так и по ООО «Спартак». Сборщик мебели ООО «Спартак» ФИО35 курировал деятельность ООО «Гарант», фактически он искал поставщиков для обеих организаций. Ведение бухгалтерского и налогового учета, доступ к системе «сбербанк бизнес онлайн» осуществлялось на одном компьютере. Инициатором заключения договоров между ООО «Спартак» и ООО «Грант» являлся ФИО10 (т.10, л.д. 60-67, т.15, л.д. 40-54).

Свидетель ФИО37 11.06.2018 пояснила, что являлась в период с 01.01.2017 по 31.01.2018 главным бухгалтером ООО «Спартак», инициатором создания ООО «Гранд» в 2016 был ФИО10 (т.15, л.д. 64-71).

Согласно протоколу допроса ФИО38 от 27.01.2018, она с 2006 работала в ООО «Спартак» в должности продавец-консультант до июля 2017 в магазине, расположенном по адресу: 

<

...>. В 2014-2017  торговые залы были расположены в помещениях №№ 14, 16, 20. В 2016 в торговых залах № 14 и 20 располагалась мебель ООО «Спартак», но с ценниками ООО «Гранд». По указанию ФИО10 в 2016, 2017 на мебель в залах 14 и 20 работники поменяли ценники - убрали ценники ООО «Спартак» и заменили их на ценники ООО «Гранд». Ценники печатали сами, мебель, на которой были ценники ООО «Гранд», оформляли от ООО «Спартак» (т.10,  л.д. 140-152).

Согласно протоколам допросов ФИО39 от 21.03.2018, ФИО40 от 07.05.2018, ФИО41 от 07.05.2018 в период с 2014 по 2016 указанные лица являлись покупателями в магазине «Гранд» по адресу: 

<

...>, ФИО42, д. 21а. Помещения №№ 14, 16, 20 по представленной экспликации являлись торговыми залами, товар был разным. В помещения вход для покупателей был свободным, продавец консультировал и показывал товар во всех помещениях, на товарах во всех помещениях имелись ценники со стоимостью товара.

В ходе проведения осмотров от 30.07.2014, от 18.04.2018, от 06.08.2018 установлено, что по адресу: 

<

...> располагается отдельно стоящее одноэтажное здание - склад ООО «Спартак». В данном помещении расположена мебель в коробках и в упаковках, диваны в упаковке и без упаковок различных видов. Также на территории склада расположено подсобное помещение. В подсобном помещении находятся: стол, диван, телевизор. Данное подсобное помещение предназначено для размещения    охранного оборудования. При сопоставлении проведенных осмотров усматривается, что условия складирования товара не изменились (т.10, л.д. 76-208, т.11, л.д. 2-64).

Согласно письму ОАО «РЖД» от 04.05.2018 № 15/274-ТБ в проверяемом периоде груз доставлялся ООО «Спартак»; ООО «Гранд» грузополучателем не являлось (т.20, л.д. 84).

В период 2014-2016 ООО «Ягуар» и ООО «Трансагентство-Сервис» являлись компаниями по доставке ж/д контейнеров со станции Воркута в адрес ООО «Спартак».

Мебель (как корпусная, так и мягкая), поступившая от поставщиков в адрес ООО «Спартак», в проверяемый период доставлялась на склад, общей площадью 2142,90 кв. м, расположенный по адресу: б-р Пищевиков, 4Б. При поступлении заявок от продавцов кладовщик отпускал товар со склада, водитель доставлял необходимый товар на торговые объекты. Указанные обстоятельства подтверждаются документами, представленными ООО «Ягуар», протоколами  допроса ФИО43 от 10.05.2018, ФИО44 от 07.05.2018 (т.15, л.д. 2-13).

АО «ПФ «СКБ Контур» в отношении ООО «Гранд» и ООО «Спартак» представило информацию (письмо от 17.04.2018 № 44049/АУП), согласно которой ООО «Гранд» самостоятельно не предоставляет отчетность по телекоммуникационным каналам связи, его представителем является ООО «Спартак». Информация (тарифный план, сведения о сертификате, адрес местонахождения и контактные данные организации (телефон, адрес электронной почты)) в отношении ООО «Спартак» и ООО «Гранд» идентичны (т.17, л.д. 5-7).

Таким образом, совокупность доказательств, представленных в материалы дела, подтверждает вывод суда первой инстанции о том, что складские помещения в магазинах, расположенных по адресам: 

<

...> использовались в качестве торговых залов, а ООО «Спартак» в своей деятельности использовало схему «дробления бизнеса»  с участием подконтрольного ему ООО «Гранд» в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Материалами дела подтверждается, что целью создания ООО «Гранд» в 2016 в качестве обособленного подразделения в г. Воркуте являлась возможность оставить торговый объект ООО «Спартак», расположенный по адресу: 

<

...>, на применении ЕНВД, формально сдав в аренду ООО «Гранд» площади, превышающие 150 кв. м, тем самым снизив налоговые обязательства ООО «Спартак».

Соответственно, отклоняется как противоречащий материалам дела довод Общества об использовании в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 помещений (по техпаспорту №№ 14, 20, 8, 13, 11), расположенных в магазинах по адресам: ул.ФИО42, 21А и ул. Гагарина, 12А, исключительно для приема, хранения и подготовки товаров к продаже.

Ссылка ОООО «Спартак» на Должностную инструкцию продавца предприятия торговли от 29.12.2010 и локальный приказ Общества о недопущении посторонних лиц на складские помещения, подлежит отклонению, поскольку данный документ, регламентирующий действия работников ООО «Спартак», не может быть признан в качестве доказательства использования складских помещений по их прямому назначению и в качестве документа, влияющего на порядок определения налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, предметом выездной налоговой проверки не является вопрос о соблюдении ООО «Спартак» требований законодательства о правилах торговли и предпродажной подготовки мебели и напольных покрытий. В связи с этим довод Общества о необходимости учитывать требования законодательства в данной отрасли права в налоговом споре, а также указание ООО «Спартак» о том, что налоговый орган не установил весь ассортимент продаваемого товара и отсутствие повторяющихся товаров, являются несостоятельными и не имеющими правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что складское помещение по бульвару Пищевиков, д.4б, находящееся в его распоряжении, непригодно для использования, апелляционный суд не принимает.

Согласно протоколам осмотра от 18.04.2018 № 48, от 30.07.2014 № 12 и приложенным к ним фотографиям на территории одноэтажного здания - склада располагается в упаковочном материале и в разобранном виде мебель - корпусная и мягкая (столы, стулья, кресла, диваны, матрацы и пр.), на которой имеются этикетки с указанием информации о виде изделия, номере заказа покупателя.

Как пояснили директор ООО «Спартак» ФИО9 (протокол от 30.07.2014) и коммерческий директор Общества ФИО35 (протокол осмотра от 18.04.2018), данная мебель при поступлении от поставщиков в г. Воркута доставляется на склад (бульвар Пищевиков, 46). Если товар (мебель) поступает в г. Воркута вагоном, то с вагона мебель разгружается и доставляется на склад своим транспортом и наемным (в аренду). Если же товар (мебель) поступает в г.Воркута контейнером, то на контейнерной ООО «Спартак» раскредитовывает груз, затем находит организацию по доставке контейнера (ООО «Ягуар»), и она доставляет контейнер по адресу: б-р Пищевиков, 46, на склад. Разгружают товар грузчики ООО «Спартак». 

Также согласно показаниям свидетелей: продавцов ООО «Спартак» (ФИО38 по ул. Гагарина Д.12А, ФИО12 по ул. ФИО42 д.21 А),  сборщика мебели Общества ФИО33, бывшего главного бухгалтера Общества ФИО11, директора ООО «Спартак» ФИО9 вся мебель перевозилась на склад, который находился только по вышеуказанному адресу, не являющееся объектом торговли, откуда мебель по телефонной заявке с выписанной кладовщикам накладной на перемещение доставлялась грузовым автотранспортом в мебельные магазины, для сборки и продажи покупателям.

Таким образом, можно сделать однозначный вывод о том, что склад, расположенный по адресу: 

<

...> налогоплательщик  использовал для хранения товара, как в проверяемый период, так и в период проведения проверки. При этом необходимо отметить, что осмотры были проведены в разное время года (в апреле 2018 года и июле 2014 года), то есть в разные сезоны года, что подтверждает использование Обществом данного помещения для хранения мебели при любых температурных и погодных условиях. 

Довод ООО «Спартак» о неправомерном использовании судом первой инстанции недопустимых доказательств (протоколы осмотра от 06.08.2018, 07.08.2018, от 08.12.2017, 06.01.2016, а также протоколы осмотра, проведенные за предыдущий проверяемый период от 16.10.2014, от 30.07.2014 по проверке за 2011-2013), апелляционный суд не принимает.

В силу статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. 

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка ООО «Спартак» проведена в период с 25.12.2017 по 17.08.2018, в рамках которой  налоговым органом были произведены осмотры помещений магазинов «Гранд» и «Евролюкс» 06.08.2018  и 07.08.2018.

Результаты осмотров, зафиксированные в соответствующих протоколах, подтверждают неизменность обстоятельств, установленных при ранее проведенных осмотрах за предыдущий проверяемый период в отношении спорных помещений, используемых ООО «Спартак» для осуществления розничной торговли.

Инспекцией были использованы материалы по осмотру помещения и территории мебельного салона «Гранд» (ул. Гагарина, 12А) ООО «Спартак» от 30.07.2014, полученных в ходе предыдущей выездной налоговой проверки, проведенных в соответствии со статьей 92 НК РФ.

Замечаний перед началом, в ходе, либо по окончании осмотров  30.07.2014 и 16.10.2014 от участвующих и присутствующих лиц не поступало, что следует из текста всех протоколов осмотра. 

Доказательств, свидетельствующих о наличии нарушений процедуры осмотра помещений ООО «Спартак» не представило.

При рассмотрении Арбитражным судом Республики Коми дела №А29-2964/2015 по заявлению ООО «Спартак» о признании незаконным решения, принятого Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки за 2011-2013, протоколы осмотров № 13 от 30.07.2014 и № 22 от 16.10.2014 приняты в качестве доказательств нарушений, установленных в ходе налоговой проверки ООО «Спартак». Оценив результаты осмотров магазина «Гранд» с учетом правоустанавливающих документов, технических паспортов на арендуемое нежилое помещение и приняв во внимание пояснения свидетелей, суд   установил, что налогоплательщик осуществлял деятельность по реализации мебели на всей арендуемой площади, в помещениях № 14 и № 16, отраженных в техническом паспорте 2004, и для целей налогообложения объект торговли должен признаваться магазином с площадью торговых залов более 150 кв. м; разделение магазина на отдельные помещения площадью не более 150 кв. м было произведено налогоплательщиком формально и исключительно с целью возможности применения системы налогообложения в виде ЕНВД (решение Арбитражного суда Республики Коми от 30.06.2015 оставлено без изменения постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 18.09.2015 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.12.2015).

Осмотры от 16.10.2014, от 30.07.2014 производились хотя и в период проведения предыдущей налоговой проверки, но, в то же время, в период времени, по которому Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, результаты которой оспариваются ООО «Спартак» в настоящем деле, поэтому они в совокупности с другими доказательствами правомерно приняты судом первой инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. 

Осмотр помещения магазина «Евролюкс» проведен 08.12.2017 (т.20, л.д.47-58) сотрудниками органов внутренних дел, результаты которого предоставлены в налоговый орган на основании приказа МВД России от 29.05.2017 № 317 и ФНС России № ММВ-7-2/481@ «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности налоговому органу».

При этом 06.01.2016 сотрудниками МВД также был проведен осмотр помещений мебельного салона «Гранд» по ул. Гагарина, д.12А (т.10, л.д.83-102), что относится именно к проверяемому периоду (2016 год), в протоколе осмотра от 06.01.2016 был также зафиксирован факт использования всей площади магазина в качестве торговой.

Действующее налоговое законодательство не предусматривает запрета на использование налоговым органом информации, полученной компетентными государственными органами и соответствующей профилю возложенных на них задач при принятии решений по результатам проверок, в том числе, полученной в ходе ранее проведенной проверки.

Указание заявителя апелляционной жалобы о том, что сведения, изложенных в протоколах осмотра, противоречат сведениям, изложенным в технических паспортах, является несостоятельным, поскольку осмотры проведены на основании действующих в проверяемый период технических паспортов. 

Так, осмотр магазина «Евролюкс» 07.08.2018 проведен на основании представленного Обществом технического паспорта по состоянию от 03.07.2013 (т.23, л.д.141-150), а осмотр магазина «Гранд» 06.08.2018 проведен на основании представленного ООО «Спартак» технического паспорта по состоянию на 22.10.2014, составленного после приобретения данного помещения под магазин в собственность. Иные технические паспорта на данный объект в ходе проведения осмотра налогоплательщиком не представлены.

Кроме того, директор ООО «Спартак» ФИО9 (протокол допроса от 11.01.2018 - т.6, л.д.93-124) пояснил, что именно сведения вышеуказанных технических паспортов, которые ему были предоставлены на обозрение в ходе допроса, были использованы налогоплательщиком для исчисления ЕНВД за 2014-2016 (то есть за проверяемый период).

Довод Общества о недопустимости использования в качестве доказательств показаний свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки, апелляционный суд не принимает.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. 

В пункте 2 статьи 90 НК РФ приведен исчерпывающий перечень случаев, когда лица не могут допрашиваться в качестве свидетеля, а именно:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

На основании пункта 3 статьи 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. К одному из таких оснований относится право лица не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (статья 51 Конституции Российской Федерации).

Протоколы допросов составлены по утвержденной форме, свидетелям разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, а также права и обязанности, установленные статьей 90 НК РФ. 

В ходе допросов свидетели жалоб и возражений не заявляли, правом на отказ от дачи показаний не воспользовались, что прямо следует из текста всех протоколов. 

Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований, установленных в части 2 статьи 90 НК РФ, при которых не мог быть проведен допрос, ООО «Спартак» не представлено.

Довод Общества о том, что допрашиваемые посетители магазинов не подтвердили ни одного факта продажи товара из торгового зала подлежит отклонению, поскольку все опрошенные лица давали показания о том, что спорные помещения при посещении магазинов воспринимались ими в качестве самостоятельных объектов торговли, либо общего помещения для торговли, по которым они перемещались беспрепятственно. 

Учитывает также апелляционный суд, что порядок проведения допроса, предусмотренный в статье 90 НК РФ, не предусматривает обязательное истребование у допрашиваемых лиц копий документов в подтверждение своих сведений об известных ему обстоятельствах того или иного события, а тем более обязательное приобщение такого рода документов к протоколу допроса.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание опросы физических лиц, полученные адвокатом на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которым складские помещения ООО «Спартак» не использовались в качестве торговых, апелляционный суд отклоняет, поскольку данные документы противоречат иным доказательствам, представленным сторонами в материалы дела.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1 статьи 75 АПК РФ).

В силу указанных положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол опроса, проведенного адвокатом, в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установления обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Опрошенные адвокатом лица в судебных заседаниях участия не принимали, пояснения суду в установленном порядке при рассмотрении спора не давали. Поэтому с учетом положений статей 64, 68, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протоколы опросов не могут быть приняты в качестве доказательства по делу.

Довод ООО «Спартак» о недоказанности факта преднамеренного создания учредителем Общества ООО «Гранд», апелляционный суд не принимает, так как материалами дела подтверждается, что ООО «Спартак» использовало схему «дробления бизнеса» совместно с подконтрольным ему ООО «Гранд».

Как следует из материалов дела, ООО «Спартак» (арендатор) в 2016   заключило договор аренды от 24.02.2016 с ООО «Гранд», передав ему в пользование часть помещений в одноименном мебельном салоне «Гранд» (магазин по ул. Гагарина, Д.12А), размер которых составлял 328,7 кв. м;  согласно техническому паспорту и акту приема-передачи помещений в аренду передаваемые помещения обозначены как складские №№ 14 и 20.

Данные помещения до сдачи имущества в аренду использовались Обществом в качестве торговых.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекция  установила, что данные помещения были переданы в пользование ООО «Гранд»  формально, с целью сохранения у ООО «Спартак» предельного размера площади торгового зала, установленного подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ по объекту розничной торговли - мебельный салон «Гранд» (магазин по ул. Гагарина, д.12А, г. Воркута), что подтверждается следующим.

Договор аренды подписан со стороны ООО «Гранд» его уполномоченным представителем ФИО35 (по доверенности от 11.02.2016), который одновременно в 2016 и на дату составления договора являлся работником в ООО «Спартак» и по своему должностному положению подчинялся директору Общества ФИО9, подписавшему договор от имени ООО «Спартак». То есть  данные лица являются взаимозависимыми.

При этом ООО «Гранд» не осуществляло оплату арендных платежей собственнику помещения (ИП ФИО45) по адресу регистрации организации в г. Истра Московской области, что подтверждается отсутствием платежей по расчетному счету ООО «Гранд», а также пояснениями ООО «Гранд» представленными в ответ на поручение налогового органа от 04.07.2018 №08-18/1445, в которых организация сообщила, что взаимоотношений с ИП ФИО45 нет, истребуемых документов по взаимоотношениям с ИП ФИО45 не имеется. 

Руководитель ООО «Гранд» ФИО34 фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял (протокол допроса от 09.04.2018),  сразу после создания обособленного подразделения в г. Воркута ООО «Гранд» он выдал доверенность ФИО35 (работник ООО «Спартак») на управление всеми хозяйственно-управленческими делами ООО «Гранд». 

Именно данное лицо со стороны ООО «Гранд» подписало договор аренды и обращалось в банк за получением ЭЦП для ООО «Гранд». 

ФИО35 и должностные лица ООО «Спартак» фактически занимались управлением ООО «Гранд» по месту его обособленного подразделения (в г. Воркуте) в интересах Общества (организации совместно хранят ЭЦП, бухгалтерские документы и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности, используют единый IP-адрес, единый номер мобильного телефона для совершения банковских операций, расчетные счета обществ открыты в одном банке, бухгалтерский и налоговый учет ООО «Гранд» ведется бухгалтерами ООО «Спартак» в офисном помещении ООО «Спартак» с одного рабочего места). Программы «1С» ООО «Гранд» и ООО «Спартак» для ведения бухгалтерского учета установлены на одном компьютере бухгалтера ООО «Спартак», что свидетельствует о полной финансовой подконтрольности ООО «Гранд» проверяемому Обществу и указывает на единый центр осуществления (управления) деятельности ООО «Спартак» и ООО «Гранд» должностными лицами налогоплательщика.

Изложенное подтверждается протоколами допросов свидетелей     ФИО36, ФИО46,  ФИО9,  ФИО35  

В отношении использования должностными лицами ООО «Спартак» единого номера телефона для совершения банковских операций (получение кода доступа в Сбербанк Онлайн Бизнес) как ООО «Спартак», так и ООО «Гранд» (8

<

***>) главный бухгалтер ФИО36 подтвердила данное обстоятельство, указав, что данный номер использовался ООО «Спартак» и до создания ООО «Гранд» и после, коды подтверждения банковских платежей данных организаций приходили на этот номер телефона, который был единым (протокол допроса от 15.06.2018 - т.11, л.д. 60-67).

Данный номер телефона указан в договорах с банком на подключение и доступ к системе Сбербанк Онлайн Бизнес как у Общества, так и ООО «Гранд» (т.19 л.д.111-179), в карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО «Гранд» также указан данный номер телефона (т.19, л.д. 114-142).

Более того, согласно информации от АО ПФ «СКБ Контур» (письмо от 17.04.2018  №44049/АУП - т.17, л.д. 2-7), лицом, обратившимся за подключением к системе электронного документооборота по ТКС, а также за получением сертификата ключа ЭЦП от имени ООО «Гранд» явилось ООО «Спартак». 

Указанное обстоятельство согласуется с показаниями свидетеля ФИО36, которая как раз и направляла отчетность за ООО «Гранд» с использованием электронной системы Контур Экстерн и ключа ЭЦП со своего рабочего компьютера в ООО «Спартак». 

Кроме того, что офисное помещение ООО «Гранд» находится по  юридическому адресу ООО «Спартак»: 

<

...>; согласно протоколам допросов вся документация, касающаяся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Гранд», печать, ключи ЭЦП хранились в данном офисном помещении при свободном ее использовании должностными лицами ООО «Спартак», при этом договоры, заключенные между ООО «Гранд» и ООО «Спартак» на аренду помещений, по указанному адресу отсутствуют.

Из материалов дела следует, что ООО «Гранд» и ООО «Спартак»:

- осуществляют один вид деятельности (розничная продажа мебели),

- используют одни и те же помещения (магазин по ул. Гагарина, Д.12А, в том числе помещение №№ 14 и 20) и кадровый персонал;

- имеют единую материально-техническую базу - у ООО «Гранд» нет собственных либо арендованных складских помещений (подтверждается бухгалтерской отчетностью ООО «Гранд», протоколом допроса ФИО35,  протоколом обследования по ул. Гагарина, 12А), товары ООО «Гранд» и ООО «Спартак» приобретают у одного и того же поставщика (ИП ФИО47), но   согласно письму ОАО «РЖД» от 04.05.2018 № 15/274-ТБ ООО «Гранд» грузополучателем в базе данных не зарегистрирован.

Следовательно, своих ресурсов для обеспечения выполнения заявленного вида деятельности ООО «Гранд» не имеет и использует ресурсы ООО «Спартак», что также указывает на полный контроль за деятельностью ООО «Гранд» со стороны Общества как заинтересованного лица в формальной сдаче аренды части помещения посредством юридического разделения площадей своего помещения между двумя организациями.

Вышеуказанные обстоятельства прямо указывают, что фактически деятельностью ООО «Гранд» занимаются должностные лица и работники ООО «Спартак», включая работника ФИО35, который в силу должностных полномочий подчинялся директору ФИО9, и одновременно являлся уполномоченным представителем ООО «Гранд», контролирующим осуществление торговой деятельности на формально сданные торговые площади. Указанные действия свидетельствуют о совершении Обществом совместно с ООО «Гранд» умышленных согласованных действий, направленных исключительно на получение налоговой экономии.

Как пояснил директор ООО «Спартак» ФИО9, от имени которого  подписан договор аренды, спорные помещения (№№ 14, 20) были фиктивно сданы в аренду ООО «Гранд» (протокол допроса от 11.01.2018) с целью сохранения системы ЕНВД по торговой точке на ул. Гагарина, Д.12А, а товар ООО «Гранд» на самом деле являлся товаром ООО «Спартак», что согласуется с иными обстоятельствами, установленными по делу и иными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела.

Из анализа финансового состояния ООО «Гранд» следует, что значительную долю расходов ООО «Гранд» (по банковской выписке) занимает оплата ООО «Спартак» за аренду и товары - 57,23 % от всех расходов. При этом, расходы на коммунальные затраты ООО «Гранд» несло исключительно ООО «Спартак» (т.20, л.д. 7), не перепредъявляя их ООО «Гранд».

Таким образом, деятельность ООО «Гранд» является частью единого производственного процесса, организованного ООО «Спартак», в результате согласованных действий уполномоченного лица ООО «Гранд» (ФИО35), одновременно являющегося работником ООО «Спартак», и по должностному положению подчиняющемуся директору ФИО9 как работодателю, и  должностным лицом ООО «Спартак», что позволило искусственно распределить между собой места осуществления торговли, где площадь торгового зала для Общества составляла менее 150 кв. м. (122,3), и что позволило применять   для целей налогообложения режим ЕНВД.

Соответственно, подлежат отклонению доводы ООО «Спартак» о самостоятельном ведении ООО «Гранд» своей деятельности, что правомерно было учтено судом первой инстанции. 

Иного Общество не доказало.

О наличии в действиях ООО «Спартак» умысла на уменьшение своих налоговых обязательств свидетельствуют также судебные акты трех инстанций по делу №А29-2964/2015, в рамках которого было признано неправомерным применение специального налогового режима в виде ЕНВД ООО «Спартак» по аналогичному объекту розничной торговли (

<

...>), за предыдущие налоговые периоды (2011-2013).

Таким образом, включение доходов ООО «Гранд» в налоговые обязательства ООО «Спартак» было правомерно произведено налоговым органом, который представил достаточно доказательств, подтверждающих созданием Обществом схемы минимизации своих налоговых обязательств путем формальной сдачи в аренду ООО «Гранд» части площади, превышающей 150 кв. м, что позволяло ему определять свои налоговые обязательства  с применением режима ЕНВД.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности налоговым органом фактического использования ООО «Спартак» для осуществления розничной торговли мебелью торгового зала, размер которого превышает 150 кв. м, что свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика права на применение режима налогообложения в виде ЕНВД.

Фактически действия ООО «Спартак» по формальному разделению единого объекта организации торговли обусловлены исключительно желанием применять по каждому объекту организации торговли системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, и, соответственно, на получение необоснованной налоговой выгоды, а не на получение экономического эффекта от предпринимательской деятельности. Доказательств обратного заявитель апелляционной жалобы в материалы дела не представил.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции,  т.к. названные ООО «Спартак» судебные акты  приняты судами по конкретным делам с учетом конкретных обстоятельств, выводы по которым не могут быть автоматически распространены на иные споры по аналогичной категории дел.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.07.2020   законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы ООО «Спартак» по изложенным в ней доводам у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

При обращении с апелляционной жалобой Обществом уплачена государственная пошлина в размере  3000 руб. по платежному поручению от 10.08.2020 № 134.  Поскольку за рассмотрение данной категории апелляционных жалоб размер госпошлины составляет 1500 руб., в силу статьи 333.40 НК РФ  государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату налогоплательщику как излишне уплаченная за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.07.2020 по делу №А29-16450/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Спартак» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «Спартак» 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 134 от 10.08.2020 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Хорова

ФИО48

ФИО1