АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-3493/2024

г. Владивосток

13 августа 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 13 августа 2024 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горпенюком В.А.,

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Филиала Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Национальный научный центр морской биологии им. А.В. Жирмунского» ДВО РАН – Научно образовательный комплекс «Приморский океанариум» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 05.08.2015)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 31.05.2001, дата присвоения ОГРН 21.12.2002) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне заявителя общество с  ограниченной ответственностью «НС ДАЙВ ГИР» (адрес: 236001,  

<

...> помещ.6).

о признании незаконным решения от 23.11.2024 №025/06/49-1634/2023, о взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей,

при участии:

от заявителя – представителей ФИО1 (по доверенности от 10.01.2024 № 16150-208-2/07-Д), ФИО2 (по доверенности от 09.01.2024 № 16150-208-2/03-Д), 

от УФАС - не явились, извещены,

от третьего лица - не явились, извещены,

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение науки «Национальный научный центр морской биологии им. А.В. Жирмунского» ДВО РАН в  лице  филиала Научно-образовательного комплекса «Приморский океанариум» (далее – заявитель, заказчик, Приморский океанариум) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, Приморское УФАС) от 23.11.2023 № 025/06/49-1634/2023.

Определением  суда  от  08.05.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено общество с  ограниченной ответственностью «НС ДАЙВ ГИР».

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие Приморского УФАС, ООО «НС ДАЙВ ГИР», надлежаще извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Заявитель считает оспариваемое решение управления незаконным и необоснованным, указывает, что доводы  о нарушении  заказчиком  пункта  1 части 2 статьи 42 Федерального  закона  № 44-ФЗ  в   решении  не раскрыты должным образом, оценка  представленным  заказчиком  доказательствам не дана,  требования  закона  заявителем соблюдены.

Управление представило отзыв на заявление, по тексту которого возразило по заявленным требованиям и поддержало изложенные в оспариваемом решении выводы: полагает, что поскольку заказчиком не   было представлено  ссылок  на  наличие  на  рынке   минимум  двух производителей,  товар которых  соответствует всем требованиям, обозначенным  в закупке,  совокупности   характеристик,  установленных   в описании  объекта  закупки, соответствует товар  единственного производителя,  что влечет  ограничение   количества  участников  закупки.

Исследовав материалы дела, суд установил, что 13.11.2023 заказчик разместил в единой информационной системе (далее – ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 0320400000423000353 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку товаров спортивных (гидрокостюмов  сухого типа Frogman или  эквивалент).

ООО «НС ДРАЙВ ГИР» 15.11.2023 обратилось в Приморское УФАС с жалобой № 1 на действия заказчика, указав, что документация о закупке не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), так как заказчиком установлены технические характеристики закупаемого товара, соответствующие только одной марке и модели гидрокостюмов – Frogman. По мнению заявителя  жалобы, исходя из указанных заказчиком характеристик, заказчик устанавливает  показатели  товаров,  которые не могут  изменяться,  данные  показатели относятся  только   к гидрокостюму сухого типа  Frogman,  требования  к  цвету  запирающего  кольца,   утеплению  в районе  шеи из  эластичного неопрена, указанной конкретной  ширины  подтяжек,  наличие  внутренне й герметизирующей проклейки швов  костюма, выполненной полиэфирной  водонепроницаемой  термолентой  методом  горячего нанесения, используемой  компанией Frogman, а также  установление  сроков  исполнения  контракта (16 дней), по мнению  заявителя,  ограничивает  конкуренцию и  предположительно  указывает на  сговор. 

Участником рассматриваемой закупки ООО «НС ДРАЙВ ГИР» не являлось.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 23.11.2023 № 025/06/49-1634/2023, в котором жалоба ООО «НС ДРАЙВ ГИР» признана обоснованной со ссылкой на то, что заказчиком допущено нарушение пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, так как извещение о проведении  закупки  содержит  описание  объекта закупки, влекущее необоснованное ограничение количества участников закупки, в связи с чем, Приморскому  океанариуму выдано предписание об устранении нарушения Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением управления, заказчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемого ненормативного правового акта, суд пришел к выводу об обоснованности заявленного требования ввиду следующего. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Законом № 44-ФЗ, согласно статьи 6 которого контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно частям  1 и  2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В  силу  положений  части 1 статьи 24 Закона  № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

Конкурентными способами закупки являются: 1) конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее - закрытый электронный конкурс); 2) аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион); 3) запрос котировок в электронной форме (далее - электронный запрос котировок).

Согласно пункту 1  части 2  статьи  42 Закона  № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В  соответствии с  частью  1 статьи  33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться, в  частности, следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами "или эквивалент";

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Из буквального толкования указанных  положений Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствует их потребности, а с другой стороны необоснованно не ограничить количество участников.

При этом заказчик вправе установить такие требования, которые в наибольшей степени будут отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и эффективности.

Как следует из пояснений представителей заявителя, Приморский  океанариум был намерен в результате закупки приобрести гидрокостюмы, позволяющие  исключить риски  заражения  водолазов фекальной  микрофлорой (продуктами жизнедеятельности  гидробионтов),  переноса   патогенных   микроорганизмов  из  неблагополучных  танков  в  благополучные при погружении в  50  бассейнов  и танков  океанариума с различными  параметрами среды, а также  в открытую морскую воду. Именно с этими целями к составе требований к товару указано на отсутствие карманов, усиленные зоны коленей, косые молнии в конкретном направлении, цвет, возможность быстрой замены колец манжетов (перчаток) и горловин и прочее. 

Материалами дела подтверждается, что заказчиком в извещении о проведении   электронного  аукциона для  № 0320400000423000353 установлены обоснованные требования к поставляемому товару. 

В таблице «Объект закупки» в графе «Наименование товара» указано «Гидрокостюм  сухого типа Frogman или эквивалент», в графе «Характеристики товара, работы, услуги» приведены значения требований  к  кольцам на  рукавах,  на  шее,  клапану  поддува, травяще-предохранительному  клапану,  их  посадочным диаметрам,  комплектности гидрокостюма (сумка, тальк, смазка для молнии), его  назначению,  материалу,  плотности,  цвету,  дополнительному  усилению  в определенных  его  частях  и другие.    

 Таким образом, описание предмета закупки – гидрокостюма  сухого типа – составлено заказчиком в соответствии с его нуждами и в соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, так как в извещении о проведении  электронного  аукциона, помимо указания на наименование  товара, указаны  его функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики, указано на возможность поставки эквивалента.

Нарушением положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ  является включение заказчиком в конкурсную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара (пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017). 

Ссылка  третьего лица, поддержанная Управлением, на то, что заказчик необоснованно ограничивает  конкуренцию  между  поставщиками,  что  указанные  им  характеристики  товара соответствуют  единственному производителю и поставка товара  невозможна,  судом признается необоснованной, поскольку   характеристики  товара  определены  заказчиком с  учетом специфики  деятельности водолазного отдела Приморского  океанариума  с  целью   исключения  факта  поставки продукции,  не  соответствующей требованиям  по  химическому составу и  качеству пошива, что  может  стать  причиной причинения  вреда  здоровью работника,  привести к  сбою в работе ввиду невозможности осуществления  работы  без  гидрокостюма.   

Суд  также принимает  во внимание   правовую  позицию,  изложенную в определении Верховного Суда РФ от 30.10.2014 № 304-КГ14-3003 по делу № А45-12358/2013,  суть  которой  состоит  в наличии у заказчика права на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям. При этом указанные в аукционной документации требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, не нарушают запретов, установленных Законом № 44-ФЗ, и направлены на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика. Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

            Кроме того,  суд   учитывает, что  в  пояснении  по  существу  жалобы  от 20.11.2023 №  16150-2078-2/6759 заказчик   указал  производителей продукции,  эквивалентной гидрокостюму  сухого типа Frogman – Si-Tech (Швейцария), Waterproof (Швеция), Santi (Польша), Ursuit (Финляндия),  также  Приморским океанариумом  был проведен предварительный  анализ рынка,  выбранный  товар находился  в  свободном  доступе, при  формировании НМЦК были  получены  коммерческие  предложения от    трех  поставщиков (ООО «Опендайв», ООО «Сибресурс», ООО «Н Дайвер»), представленные при рассмотрении жалобы, что свидетельствует о  наличии конкурентной средств и отсутствии признаков  ограничения  конкуренции. 

С учетом  указанного,  суд полагает обоснованным довод  заказчика о том, что при любой потенциальный  участник аукциона имел  возможность приобрести   гидрокостюмы  сухого  типа с  указанным Приморским  океанариумом  характеристиками у производителя  либо иного  хозяйствующего  субъекта в  целях  поставки  их  для нужд  заказчика.

Оценивая  выводы  Приморского  УФАС,  суд  принимает во внимание,  что  заявителем  жалобы  указано на то, что   гидрокостюм  фирмы  Frogman полностью соответствует заявленным  заказчиком  характеристикам, административный  орган  указал  на предоставление  заказчиком  сведений  в отношении  гидрокостюмов  Viking X-treme, AQUADISCOVERY R-61,  которые, по  мнению антимонопольного  органа, не  соответствуют  всем   заявленным  заказчиком  характеристикам,  без  уточнения  того, каким  конкретно  характеристикам не  соответствует  данный товар. Судом  из представленных  Приморским  океанариумом скриншотов  страниц  сети «Интернет» в отношении  данного  товара указанное   несоответствие не  установлено ни по   основным  характеристикам, ни по   опциям, ни по    стандартному  и уширенному  размерному ряду.

Возражениям  подателя  жалобы  относительно коротких  сроков изготовления образцов  товара  в  16 дней заказчик противопоставил информационные письма от  организаций -  поставщиков  гидрокостюмов  сухого  типа  об  изготовлении  образцов  товара  в течение  3-4  рабочих дней. Суд  также принимает  во внимание,  что  в  извещении  о проведении  электронного аукциона  указаны  требования  заказчика относительно   изготовления  гидрокостюмов    согласно  обмерочных листов заказчика.

Исходя  из  указанного,  вывод  Приморского  УФАС относительно  того, что  заказчиком   не  представлено   документально  подтвержденного наличия  на  рынке    минимум  двух   производителей товара,   которые  в полном  степени  соответствуют характеристикам, определенным   в описании объекта  закупки, является преждевременным  и  не основанным  на представленных  заказчиком  документах.

В  остальной  части (определение  заказчиком  кода  ОКПД2,  сроков  изготовления  образцов)  доводы жалобы  Приморским  УФАС  обоснованно  отклонены.

Поскольку указанные в аукционной документации характеристики, предъявляемые к товару, определены заказчиком исходя из объективных потребностей, описание  заказчиком объекта закупки не противоречит нормам Закона № 44-ФЗ и Закона о защите конкуренции, не приводит  к ограничению   количества  участников  закупки, то оснований для удовлетворения жалобы ООО «НС ДРАЙВ ГИР» на действия заказчика у антимонопольного органа не было.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что решение Приморского УФАС  от 23.11.2023 № 025/06/49-1634/2023 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Приморского  океанариума, ввиду чего в  силу  положений  части  2 статьи  201 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу положений статьи 110 АПК РФ суд относит на управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю закупок от 23.11.2024 №025/06/49-1634/2023 как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу Филиала Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Национальный научный центр морской биологии им. А.В. Жирмунского» ДВО РАН – Научно образовательный комплекс «Приморский океанариум» судебные расходы на уплату госпошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. Исполнительный лист выдать по заявлению взыскателя после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

                        Судья                                                                          Фокина А.А.