СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                 Дело № А27-13064/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с  использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ГХХ Фарцойге»  (№ 07АП-7614/2016(7)), ФИО4 (№07АП-7614/2016(8)) на определение от 01.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13064/2016 о несостоятельности (банкротстве) общество с ограниченной ответственностью «С Сибшахторудстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрированного по адресу: 650002, город Кемерово, Кемеровская область, ул. Институтская, 1)  по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц,

В судебном заседании приняли участие: 

от ООО «ГХХ Фарцойге»: ФИО5, доверенность от 05.10.2018, 

от ООО «Сибшахторудстрой»: ФИО6, доверенность от 12.09.2019, 

от ФНС России: ФИО7, доверенность от 18.09.2019;

от иных лиц: не явились (извещены).

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.01.2017 (резолютивная часть объявлена 24.01.2017) общество с ограниченной ответственностью «Сибшахторудстрой»  (ООО «Сибшахторудстрой», должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство.

Определением суда от 30.01.2017 (резолютивная часть объявлена 24.01.2017) конкурсным управляющим должника утвержден ФИО8. 

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» №21 от 04.02.2017, в Едином реестре сведений о банкротстве 30.01.2017. 

В арбитражный суд поступили заявления конкурсного управляющего, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  о привлечении к солидарной субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя ФИО4, ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» единственного участника должника. 

В качестве правового основания указаны пункты 2, 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», пункт 2 статьи 67.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 3 статьи 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». 

Указанные заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения. 

К участию, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены ООО «ГХХ Фарцойге», конкурсный управляющий ЗАО «ОШК «Союзспецстрой».

Определением от 01.07.2019 Арбитражный суд Кемеровской области удовлетворил объединенные в одно производство для совместного рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «Сибшахторудстрой» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц частично. Признал доказанными наличие оснований, предусмотренных пунктом 4 (подпункт 3) статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» для привлечения ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Сибшахторудстрой». Признал доказанными наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 10, пунктом 1 статьи 9 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» для привлечения бывшего руководителя ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Сибшахторудстрой». Отказал конкурсному управляющему ООО «Сибшахторудстрой» в удовлетворении заявления в части признания доказанными наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», для привлечения ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Сибшахторудстрой». Приостановил рассмотрение объединенных в одно производство заявлений конкурсного управляющего ООО «Сибшахторудстрой» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ГХХ Фарцойге», ФИО4 обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

ООО «ГХХ Фарцойге», указывает на несогласие в выводами суда о привлечении к ответственности материнской компании, ссылаясь на то, что судом не приняты во внимание постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2018 по делу А45-209044/2016, определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2019 по делу А40-245117/2016-124-428Б, имеющих преюдициальное значение для данного спора. Судом не исследовался анализ расходов дочерней компании, при этом суд не принял во внимание ее финансирование. Вина ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» не доказана.

ФИО4, указывает, что являясь генеральным директором должника, не имел полной финансовой независимости, выполняя только те работы, которые указывал учредитель. Судом неверно определен срок, с которого руководитель должника должен был обратиться с заявлением.

ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представило отзыв на апелляционную жалобу ООО «ГХХ Фарцойге», в котором просит изменить определение в части привлечения к ответственности ЗАО «ОШК «Союзспецстрой».

Конкурсный управляющий ФИО8, ФНС России в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит определением суда оставить без изменений, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Конкурсный управляющий ФИО8, представил ходатайство о приобщении к материалам дела квитанции об отправке почтового сообщения в адрес ФИО4, Устава должника,  ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с задержкой рейса из Москвы и объективной невозможности явки в судебное заседание.

ООО «ГХХ Фарцойге», в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представило письменные пояснения по делу, указав, что совокупность обстоятельств для привлечения ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» к субсидиарной ответственности не доказана.

Определением от 20.09.2019 судебное заседание было отложено.

В судебном заседании представитель ООО «ГХХ Фарцойге» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители конкурсного управляющего, ФНС России с доводами апелляционных жалоб не согласились по основаниям, изложенным в отзывах.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив в соответствии со статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены. 

Как следует из материалов дела, решением от 30.01.2017 ООО «Сибшахторудстрой» признано банкротом, открыто конкурсное производство.

ООО «Сибшахторудстрой» зарегистрировано в качестве юридического лица 21.07.2005. 

Учредителем (участником) общества является ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» размер доли в уставном капитале 100%. Должник являлся дочерним обществом.

Решением единственного участника ООО «Сибшахторудстрой» № 4/2014 от 11.12.2014 досрочно прекращены полномочия генерального директора ФИО9, назначен генеральным директором ФИО4, полномочия которого регулировались срочным трудовым договором от 11.12.2014. Действие договора предусмотрено с 11.12.2014 по 10.12.2016.

Полагая, что неправомерные и недобросовестные действия ФИО4 и ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», привели к невозможности удовлетворения требований кредиторов должника, конкурсный управляющий обратился в суд с данным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, исходил из доказанности совокупности обстоятельств для привлечения ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» по пункту 4 (подпункт 3) статьи 10 Закона о банкротстве,  ФИО4 по пункту 2 статьи 10, пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Выводы суда первой инстанции, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьёй 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве). 

Применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности. 

Обстоятельства, на которые ссылается конкурсный управляющий, имели место в период 2014-2016, соответственно, применению подлежат положения Закона о банкротстве, в редакции, существовавшей на тот период.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, при наличии обстоятельств причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного Федерального закона. 

         Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно

действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Размер субсидиарной

ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также  заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов

по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

С учетом изложенной нормы, заявителю необходимо доказать: 

- наличие статуса контролирующего должника лица у ответчика; 

- наличие негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов; 

-наличие причинно-следственной связи действия/бездействия контролирующего должника лица с этими последствиями. 

При этом, контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. 

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов. 

В обоснование заявленного требования конкурсный управляющий ссылается на то, что действия (бездействия) учредителя должника по невыплате задолженности ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» по договорам субподряда № 66/14 от 24.12.2014; № 36/15 от 20.08.2015; № 25/13 от 19.07.2013, существенным образом отразилась на платежеспособности должника, так как общество не имело иного источника дохода, за весь период деятельности, существовало за счет финансовых вложений участника, поэтому неоплата по договорам субподряда привела к неплатежеспособности должника.

Из материалов дела следует, что ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» является учредителем (участником) общества с размером доли в уставном капитале 100%.

Между ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» (Генподрядчик) и ООО «Сибшахторудстрой» (Субподрядчик) заключены договоры субподряда: № 66/14 от 24.12.2014; № 36/15 от 20.08.2015; № 25/13 от 19.07.2013. 

Общая стоимость выполненных работ, включая перебазировку оборудования, как указывает заявитель, составляет 165 212 848,34 руб., в том числе 134 053 639,55 руб. основного долга, 16 954 196,04 руб. пени, 14 205 012,75 руб. проценты на сумму долга. 

Основной вид деятельности должника – строительство прочих инженерных сооружений, не включенных в другие группировки. 

Создание общества участником, было связано с выполнением работ по заданию генподрядчика – собственника на основании договоров субподряда, это являлось основным источником получения дохода от хозяйственной деятельности юридического лица. 

Отказывая ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» во включении требований в реестр требований кредиторов ООО «Сибшахторудстрой» в общей сумме 76 630 240 рублей, перечисленных с расчетных счетов кредитора на счет должника, либо по его письму сторонним организациям, судом данные действия участника переквалифицированы из заемных отношений в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, признав за прикрываемым требованием статус корпоративного. 

Вместо увеличения уставного капитала и предоставления возможности самостоятельно функционировать на рынке, заключая договоры с целью осуществления уставной деятельности, ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» ввиду наступления собственной неплатежеспособности, прекратило предоставление денежных средств на ведение деятельности должника, не приняло мер к надлежащему оформлению документации по вышеназванным договорам субподряда с целью того, чтобы проведенные работы не оплачивать. 

Должник в свою очередь, являясь подконтрольным лицом, не принимал своевременных мер к решению вопроса в судебном порядке путем предъявления иска к единственному участнику о взыскании долга. 

Как следствие, по состоянию на 30.06.2016 задолженность по заработной плате составляла 13 344 381,66 руб. (том № 3, л.д. 103), а по состоянию на 30.09.2016 этот долг составлял уже 15 970 478,67 руб.

За этот же период произошло увеличение кредиторской задолженности по гражданско-правовым обязательствам, а также по налогам и сборам с 87 519 602,97 руб. до 142 541 698,96 руб. (47 920 053,96 руб. кредиторская задолженность по состоянию на 30.09.2016; недоимка по налогам и сборам 94 621 637 руб. по состоянию на 01.11.2016). 

Дебиторская задолженность составила 182 875 846,87 руб., из которых 151 875 846,87 руб. составил долг ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» по указанным договорам субподряда. 

Поступления денежных средств на расчетный счет должника от хозяйственной деятельности, необходимых для оплаты кредиторской задолженности и задолженности по заработной плате, не имелось.

 По всем расчетным счетам организации имелись ограничения в связи с неисполнением требований налогового органа об уплате налоговых платежей. 

Согласно бухгалтерской отчетности, проанализированной, в том числе в финансовом анализе ООО «СиБиЭС Оценка», следует, что за период с 2013 по 2015 годы реальная стоимость активов должника существенно уменьшилась в 2015 году, в то время как кредиторская задолженность с 2012 года выросла практически в два раза в 2015 году (том № 60, л.д. 137). 

Ссылки о том, что неоплата по договорам произошла не умышленно, а в результате собственной неплатежеспособности ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», признаки которой возникли уже с 26.06.2015, при этом длительное время оплаты по договору субподряда 36/15 от 20.08.2015 в общей сумме 42521786,74 руб.; по договору субподряда № 23/13 от 19.07.2013 в сумме 485892582,09 руб., производились, а с в период с февраля 2014 года по октябрь 2016 года осуществляло финансовую помощь должнику, оплачивая работы, услуги, товары в пользу третьих лиц за ООО «Сибшахторудстрой», судом признаются несостоятельными.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о финансировании деятельности должника его участником, при этом частичные оплаты по договору субподряда не позволяли должнику сохранять платежеспособность и производить расчеты с кредиторами. 

При этом судом принимается во внимание, что отсутствие финансирования собственником должника, привело бы к развитию признаков объективного банкротства  в более ранний срок.

Ссылки  ООО «ГХХ Фарцойге» о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2018 по делу А40-209044/2016, определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2019 по делу А40-245117/2016-124-428Б, имеющих преюдициальное значение для данного спора, судом апелляционной инстанции отклоняются, за необоснованностью.

Судом установлено, что в рамках дела о банкротстве ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», в связи с ненадлежащим оформлением документов на основании договоров субподряда, определением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2019 по делу № А40-24517/2016, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанцией, отказано ООО «Сибшахторудстрой» во включении требований в сумме 165 212 848,34 руб., основанных на договорах субподряда №66/14 от 24.12.2014, № 25/13 от 19.07.2013 в реестр ЗАО «ОШК «Союзспецстрой». 

При этом, судами установлено, что сторонами не представлены доказательства, подтверждающие объем и виды работ и факт их сдачи заказчику, акт выполненных работ не подписан. Кроме этого, стороны являются аффилированными лицами, заявление требований ООО «Сибшахторудстрой» в реестр к ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» судами квалифицировано как злоупотребление правом, установлено, что независимо от наличия задолженности должника перед заявителем требования, в случае удовлетворения требований ООО «Сибшахторудстрой» за счет имущества ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», данное имущество вернется в распоряжение должника, не позволит иным – независимым кредиторам получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника в том размере, на который они вправе были рассчитывать.

 Таким образом, вышеназванные обстоятельства указывают, на волю собственника ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», который получив исполнение по договорам субподряда (частичное исполнение) не подписывал конечные документы (акты выполненных работ) с целю избежать взыскания соответствующего долга в пользу дочернего общества.

В результате действий ЗАО «ОШК «Союзспецстрой», произошло наращивание кредиторской задолженности должника.

Ссылки ООО «ГХХ Фарцойге» о том, что договоры субподряда не имеют признаков порочных сделок, в установленном законом порядке не оспорены, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Исходя из изложенного, апелляционный суд, поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии оснований, предусмотренных подпунктом третьим пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве для привлечения участника (учредителя) должника к субсидиарной ответственности.

Рассматривая основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом, суд исходит из следующего.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве, предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайшие сроки, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. 

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьёй 9 настоящего Закона, влечёт за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Закона. 

Вместе с тем, указанная обязанность, в силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, в редакции, действовавшей на момент возникновения обязанности, возложена только на руководителя должника. 

Устав ООО «Сибшахторудстрой» также не предусматривает обязанности единственного участника принимать соответствующие решения. 

Следовательно, ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» не является субъектом ответственности по данному основанию. 

Вместе с тем, таким субъектом выступает бывший руководитель должника ФИО4

Привлечение руководителя к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий: 

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; 

- неподача заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; 

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. 

По смыслу пункта 9 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53) неподача заявления после возникновения обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, только в том случае влечет привлечение к субсидиарной ответственности, если эти обстоятельства совпадают с моментом объективного банкротства должника и эти обстоятельства как внешние признаки объективного банкротства воспринимаются любым добросовестным и разумным руководителем, находящимся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, именно как признаки объективного банкротства. 

При этом согласно пункту 4 Постановления № 53 под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворять требования кредиторов, в том числе об оплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов. Учитывая, что в законе закреплена презумпция добросовестности, а субсидиарная ответственность является ответственностью за недобросовестные действия, бремя доказывания наличия оснований для привлечения к такой ответственности возлагается на заявителя. Он должен обосновать по какому обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должен был обратиться в суд, когда должен обратиться и какие обязательства должника возникли после этой даты. Ответчик должен представить доказательства, опровергающие данную презумпцию.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. 

Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 названного Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества. 

Согласно абзацу 2 статьи 2 Закона о банкротстве, банкротство - это неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданским обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, признанная арбитражным судом. 

Под неплатежеспособностью понимается, прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (абзац тридцать четвертый ст. 2 Закона о банкротстве). 

Само по себе увеличение размера обязательств должника и непокрытого убытка от осуществления деятельности при установлении иных конкретных обстоятельств не означает, что удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов привело бы к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами и руководитель должника обязан был обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника (Определение ВАС РФ от 24.07.2014 № ВАС-9705/14). 

Как следует, из материалов дела, с 11.12.2014 ФИО4, являлся генеральным директором должника.

При этом дело о банкротстве должника возбуждено на основании заявления ФНС России 27.06.2016. 

В обоснование заявления конкурсный управляющий указал, что по состоянию на 08.04.2016 у должника имелась просрочка в неисполнении денежных обязательств на сумму более семи миллионов задолженности по заработной плате, более трех миллионов рублей только перед уполномоченным органом, что свидетельствует о необходимости подачи заявления не позднее 08.04.2016. 

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что признаки объективного банкротства наступили в декабре 2015 года, фактически должник перестал осуществлять расчеты по заработной плате, обязательным платежам и гражданско-правовым обязательствам. 

Задолженность перед ООО «Дел-Логистик» в сумме 310 000 руб. образовалась с 07.12.2015, к 07.03.2016 эти обязательства были не исполнены три месяца. 

Не исполнены обязательства перед ФНС России, задолженность перед которой по НДФЛ составила в размере 2 840 500 рублей, по требованиям оплаты обязательных платежей в размере 1 314 082 рублей основного долга, 1 138 961,62 рублей пени за 4 квартал 2015 года, 1 квартал 2016 года.

Задолженность включена в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.12.2016 по делу А27-13064/2016.

Кроме того, имелась ранее образовавшаяся задолженность перед ООО «КузНиишахтострой» из неоплаченных договоров аренды нежилых помещений: с 01.07.2013 по 31.05.2014 в размере 3 485 255,01 рублей, с 01.06.2014 по 30.04.2015 в размере 3 841 621 рубль, с 01.05.2015 по 31.03.2016 в размере 4 456 566 рублей, итого 11 783 442 рубля 01 копейка, подтвержденная решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.04.2017 по делу № А27-4210/2016 и определением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.03.2017 по делу А27-13064/2016.

Доводы ФИО10 о том, что о возникновении признаков неплатежеспособности ему не могло быть известно ранее 30.01.2017 – дата вынесения Решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-66453/2016 о взыскании задолженности с должника в пользу  ООО «Дел-Логистик», судом апелляционной инстанции отклоняются, так как противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Задолженность перед ООО «Дел-Логистик» возникла из неисполнения обязательств по договору, а не из решения суда. Судебным актом только подтверждена правомерность предъявленных требований.

С учетом изложенного, генеральный директор, исходя из деятельности должника и финансирования этой деятельности главным образом единственным участником, 07.12.2015 не мог не знать о наличии непогашенной задолженности перед ООО «Дел-Логистик», задолженности по уплате обязательных платежей, и перед ООО «КузНиишахтострой» и должен был, в рамках стандартной управленческой практики, объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве  руководителем должника ФИО10,  не исполнена. 

При этом, доказательств, подтверждающих принятие всех необходимых мер по выходу из кризисной ситуации, в материалы дела не представлено.

Мер, по взысканию задолженности с контрагентов, а также с ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» по договорам субподряда не принималось.

Доводы ФИО4, о том, что являясь генеральным директором должника он не имел финансовой самостоятельности, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

В соответствии с учредительными документами, организационно-правовой формой должника является «общество с ограниченной ответственностью».

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

В соответствии с разделом 16 Устава ООО «Сибшзхторудстрой», единоличным исполнительным органом являлся Генеральный директор общества.

Таким образом, именно на генерального директора возложена обязанность определять хозяйственную деятельность должника и нести за ненадлежащее исполнение обязанностей, соответствующую ответственность.

Кроме того, судом принимаются во внимание, разъяснения данные в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «0 некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

Как указывалось выше, контролирующее должника лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности за несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом только по тем обязательствам, которые возникли после момента наступления объективного банкротства. 

Согласно анализу обязательств должника перед кредиторами, чьи требования включены в реестр, требования к должнику после 08.04.2016 возникли перед уполномоченным органом по обязательным платежам второй квартал, полугодие 2016 года, 2016 год, перед ООО «КузбассУАЗ Центр», ООО «С7 Билет», ООО «Системы пожаротушения», ООО «Авиационное транспортное агентство», ФИО11, ФИО12, работниками.

Таким образом, судом установлено наличие совокупных условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 9, пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности.

При этом, в рамках конкурсного производства в отношении должника не завершены мероприятия по формированию конкурсной массы, не произведены расчеты с кредиторами, следовательно, определить в настоящее время размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица не представляется возможным. 

В связи с чем, руководствуясь положениями пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, суд правомерно приостановил производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего должника в части требования о привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» до окончания расчетов с кредиторами. 

Указав, что в соответствии с разъяснениями данными в пункте 4 Постановления №62, собственник не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по налоговым обязательствам созданного им общества. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о доказанности совокупности обстоятельств, для привлечения ЗАО «ОШК «Союзспецстрой» по пункту 4 (подпункт 3) статьи 10 Закона о банкротстве,  ФИО4 по пункту 2 статьи 10, пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

 При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 01.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13064/2016  оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ГХХ Фарцойге», ФИО4 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3