﻿С 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А19-10558/2020

24 мая 2021 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2021 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М.

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – Счастливцевой Ю.А. (доверенность № 038/711/21 от 11.02.2021, служебное удостоверение, диплом), Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» - Ильиной А.В. (доверенность от 04.06.2020, паспорт, диплом), Общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство» - Пилькевич Д.Б. (доверенность от 26.02.2021, паспорт, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2020 года по делу № А19-10558/2020 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2021 года по тому же делу,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» (ОГРН 1043880001582, ИНН 3837002640, далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения № 038/95/2020 от 29.01.2020, определения от 10.08.2020 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу № 038/01/17-749/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство» (ОГРН 1163850055929, ИНН 3849057531, далее – ООО «ЖКХ»), Следственное Управление Следственного Комитета Российской Федерации по Иркутской области (далее – Следственный комитет).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2020 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2021 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Согласно доводов кассационной жалобы (с учетом дополнений от 20.04.2021), ненадлежащее уведомление общества не является существенным нарушением со стороны антимонопольного органа порядка принятия оспариваемого решения по делу и не ведет к признанию его незаконным, в связи с чем выводы суда первой инстанции о нарушении управлением положений части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) являются несостоятельными, и признаны апелляционным судом ошибочными; управление не согласно с выводами суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган уклонился от доказывания соответствия оспариваемого решения закону, не подтвердил наличие оснований для выводов о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №  135-ФЗ; управлением были представлены в полном объеме материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем оспариваемое решение было отменено по формальным обстоятельствам; управление не могло представить суду необходимые доказательства, которые у него имелись на момент рассмотрения настоящего дела, поскольку они были представлены Следственным комитетом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, носили гриф «Для служебного пользования» (далее – «ДСП») и содержали персональные данные; в случае возникновения вопроса о доказательствах, свидетельствующих о заключении соглашения, суд не был лишен права запросить у антимонопольного органа данные документы, содержащие конфиденциальные сведения, относящиеся к служебной информации ограниченного распространения; в связи с установленным законодательством запретом на нераспространение персональных данных управление не могло представить все необходимые документы в суд, тогда как иные участники процесса не опровергали обстоятельства, установленные антимонопольным органом; доводы заявителя жалобы подтверждаются сложившейся судебной практикой.

В представленных отзывах на кассационную жалобу общество и ООО «ЖКХ» просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители управления, общества и ООО «ЖКХ» поддержали правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Следственный комитет о времени и месте судебного заседания извещен по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направил, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов  о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ходе предварительного расследования по уголовному делу № 11802250039000072, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного частью 6 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), Следственным комитетом установлено, что 05.07.2017 по результатам проведения открытого конкурса № 31704928485 между ООО «ЖКХ» обществом заключен договор № 31704928485/4 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 годов; директор общества - Савченко Н.С. является близким родственником Жемердеева А.Б., который представлял интересы ООО «ЖКХ», изготавливал конкурсную документацию, а также являлся членом конкурсной комиссии при проведении вышеуказанной закупки.

В управление поступили обращение и материалы Следственного комитета в отношении ООО «ЖКХ» и общества о нарушении антимонопольного законодательства при проведении указанной закупки.

На основании полученных обращения и материалов приказом управления № 038/232/19 от 19.06.2019 в отношении общества и ООО «ЖКХ» возбуждено дело № 038/01/17-749/2019, по результатам рассмотрения материалов которого принято решение № 038/95/2020 от 29.01.2020 о признании общества и ООО «ЖКХ» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ в связи с совершением действий, выразившихся в заключении между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и обществом соглашения, которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для общества при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 годов.

Определением управления от 10.08.2020 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки в решение внесены изменения, добавлен текст: «Резолютивная часть решения оглашена «15» января 2020 г. В полном объеме решение изготовлено               «29» января 2020 г.».

Не согласившись с решением и определением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и определение являются незаконными, нарушают права и законные интересы общества в связи с существенным нарушением антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения ввиду ненадлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение суда первой инстанции без изменения, не поддержал выводы суда о нарушении управлением положений части 2 статьи 45 Закона № 135-ФЗ, признав при этом оспариваемые решение и определение незаконными ввиду уклонения антимонопольного органа от доказывания наличия оснований для выводов о нарушении обществом и ООО «ЖКХ» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения и определения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данных ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Как следует из статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2); арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3).

При этом в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решения и определения закону или иному нормативному правовому акту, законности их принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых решения и определения, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующие решение и определение.

На основании положений статей 17, 18.1 Закона № 135-ФЗ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, управление является уполномоченным органом по рассмотрению, в том числе заявлений, жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, принятию по результатам их рассмотрения решений и вынесению определений при наличии необходимости исправления опечатки, описки или арифметической ошибки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Как правильно отмечено судами, согласно статье 4 данного Закона под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; под соглашением - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством, а доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности; при рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции, т.е. в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции (либо возможности ее ограничения).

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ. Так, в  случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, ответчикам, заинтересованным лицам уведомление о поступлении жалобы (часть 11); последние вправе направить в антимонопольный орган возражение на жалобу или дополнение к ней и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей (часть 13); антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы (часть 14); если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 настоящей статьи (часть 14.1); антимонопольный орган в случае необходимости направляет ответчикам и заинтересованным лицам запрос о представлении иных сведений и документов для рассмотрения жалобы (часть 15.2); рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа (часть 16); при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) ответчиков (часть 17); по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20).

В ходе судебного разбирательства обоснованно установлено, что согласно оспариваемому решению и заключению об обстоятельствах дела № 038/6325/19 от 26.12.2019 Комиссией управления установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и победителем проведенных торгов – обществом антиконкурентного соглашения: отсутствие по расчетному счету общества сведений о реальных поставщиках товара (угля); отсутствие у общества собственных трудовых ресурсов, транспортных средств, специальной техники, недвижимого имущества; отсутствие взаиморасчетов между ООО «ЖКХ» и обществом; взаимозависимость ООО «ЖКХ» и общества, оказание ООО «ЖКХ» влияния на финансово-хозяйственную деятельность общества; расхождения между показаниями руководителя общества и фактическими установленными обстоятельствами относительно распоряжения расчетным счетом общества.

При этом основанием для принятия управлением оспариваемого решения послужили обращение и материалы Следственного комитета в отношении ООО «ЖКХ» и общества о нарушении антимонопольного законодательства при заключении по результатам проведенного открытого конкурса № 31704928485 договора                                        № 31704928485/4 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 годов, полученных в рамках предварительного расследования по уголовному делу № 11802250039000072, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного частью 6 статьи 159 УК РФ.

Исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к правильным выводам о неисполнении  антимонопольным органом установленной частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанности по доказыванию законности оспариваемых решения и определения; управлением в материалы дела не представлено надлежащих доказательств того, что изложенная в оспариваемом решении и заключении об обстоятельствах дела № 038/6325/19 от 26.12.2019 информация свидетельствует о заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и участником торгов - обществом, которое, при наличии конфликта интересов ввиду сложившихся близко-родственных отношений, приводит или может привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для общества при участии в открытом конкурсе, что должно свидетельствовать о наличии в действиях указанных лиц нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ; о необоснованности выводов суда первой инстанции о существенном нарушении антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения в связи с ненадлежащим уведомлением лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду допущенной ошибки в наименовании общества, поскольку после устранения данной ошибки путем вынесения оспариваемого определения управлением предприняты все меры по надлежащему уведомлению общества путем повторного направления документов и сведений по адресу последнего, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц;

Доводы заявителя жалобы о том, что у антимонопольного органа отсутствовала возможность представления в материалы дела соответствующих доказательств, поскольку часть материалов, представленных Следственным комитетом и послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения, имеет гриф «ДСП», содержит персональные данные и за сохранность конфиденциальности такой информации сотрудники управления несут ответственность, а также о том, что в случае возникновения вопросов о конкретных доказательствах, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения, арбитражный суд не был лишен права запросить их у антимонопольного органа, подлежат отклонению, поскольку, как обоснованно указано апелляционным судом, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ участвующие в деле лица несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов возложено на орган, принявший такие акты, и, учитывая, что такие основополагающие принципы арбитражного судопроизводства как руководство процессом и состязательность не предполагают возложение на арбитражный суд неспецифической функции по определению перечня конкретных доказательств, подлежащих представлению в обоснование своих требований и возражений каждым участвующим в деле лицом, тем более органом, осуществляющим публичные полномочия, являющимся профессиональным участником процесса; при этом в определении о принятии заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания от 16 июня 2020 года, определении от 13 июля 2020 года по настоящему делу арбитражным судом управлению предлагалось представить мотивированный отзыв с обосновывающими возражения доказательствами; ссылка антимонопольного органа на отнесение части полученных материалов к грифу «ДСП», как содержащих конфиденциальную информацию, не свидетельствует о невозможности подтверждения управлением законности и обоснованности оспариваемого решения, поскольку поступившая от Следственного комитета информация могла быть легализована управлением в рамках проведенной проверки путем истребования у проверяемых лиц необходимых сведений и документов в порядке части 15.2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Ссылка антимонопольного органа в кассационной жалобе и дополнениях к ней на имеющуюся судебную практику отклоняется судом кассационной инстанции, как постановленную с участием иных лиц и при других установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельствах.

Доводы, изложенные управлением в кассационной жалобе и дополнениях к ней, по существу основаны на неправильном толковании приведенных выше норм права, направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2020 года по делу № А19-10558/2020 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

Г.В. Ананьина

М.М. Шелёмина