ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-9371/2024

г. Челябинск

22 июля 2024 года

Дело № А07-35182/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2024 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Бояршиновой Е.В., Калашника С.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2024 по делу №А07-35182/2023.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии» - ФИО1 (доверенность от 23.11.2023, диплом), ФИО2 (доверенность от 11.06.2024, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Новые технологии» (далее – ООО «Новые технологии», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.09.2023 №ТО002/06/106-1817/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное казенное учреждение  Федеральное управление автомобильных дорог «Приуралье» Федерального дорожного агентства (далее – ФКУ ФУАД «Приуралье», заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «Стройблоктехнология» (далее – ООО «Стройблоктехнология»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2024 (резолютивная часть решения объявлена 18.04.2024) в удовлетворении требований заявителя  отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Новые технологии» обжаловало его в апелляционном порядке, ссылаясь на неполноту оценки судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств и доводов заявителя, а также несоответствие выводов суда нормам материального права.

         В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы: судом не дана оценка представленному в материалы дела письму ФАС России от 13.10.2023 №ПИ/84571/23, содержащему правовую позицию о целесообразности выдачи антимонопольным органом предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе путем внесения изменений в закупочную документацию; нарушение  заказчиком законодательства о контрактной системе при формировании извещения о закупке не позволило заявителю подать заявку на участие в закупке; управление в своем решении признало обоснованными 4 довода жалобы заявителя на действия заказчика при формировании закупочной документации (в части противоречивости технического задания и описания показателей, несоответствия требований к содержанию заявки разъяснениям заказчика) и в действиях заказчика установлено нарушение требований части 5 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), однако, не смотря на это, необоснованно уклонился от выдачи заказчику предписания об устранении нарушений; антимонопольный орган необоснованно отклонил доводы заявителя об иных допущенных заказчиком нарушениях, свидетельствующих о нарушении статьи 6, части 3 статьи 7, пункта 1, части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ (отсутствие в Инструкции по заполнению заявки на участие в закупке ограничений на сопровождение диапазонных показателей сравниваемыми степенями «не хуже» и «не реже»; ненадлежащее описание объекта закупки, не позволяющее определить характеристики подлежащего поставке товара; установление требования о системе мониторинга раскрытия деформационного шва на объекте закупки, при том, что такая система на объекте устанавливаться не будет); судом не дана оценка доводу заявителя о том, что запрашиваемый заказчиком прибор (система) и его составные элементы отсутствуют в реестре радиоэлектронной продукции, то есть, требование о предоставлении сведений об этой системе носят избыточный характер и препятствуют корректно заполнить заявку потенциальным участникам; в оспоренном решении управление злоупотребляет формулировками о потребностях заказчика и о допущенных им технических ошибках; несостоятелен вывод суда о том, что чрезмерное наличие допущенных заказчиком нарушений не влияет на результаты определения поставщика; установив нарушения законодательства о закупке в действиях заказчика, антимонопольный орган должен обязать виновных лиц устранить выявленные нарушения; наличие нарушений в действиях заказчика не позволило заявителю и иным потенциальным участникам принять участие в открытом конкурсе, что свидетельствует об ограничении конкуренции; необоснованной является ссылка суда на факт допуска к участию в конкурсе иных участников, поскольку это обстоятельство не исключает возможность ограничения участия в конкурсе других лиц; также несостоятельной является ссылка суда на отсутствие поданного заявителем запроса на разъяснение положений закупочной документации, так как направление такого запроса является правом участника закупки, а также содержание ранее данных заказчиком разъяснений (№РИ1 и №РИ2) противоречит содержанию извещения о закупке, не позволяет сделать однозначных выводов и вводит участников закупки в заблуждение, а потому подача иных запросов на разъяснение положений извещения о закупке являлось нецелесообразным; несостоятельна ссылка суда на факт подачи заявителем жалобы на действия заказчика в последний день срока подачи заявок, так как закон права потенциального участника закупки в этой части не ограничивает.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители управления и третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.  Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

В представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу третьи лица против удовлетворения жалобы возражают.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, полагает необходимым руководствоваться следующим.

Из материалов дела следует, что 16.08.2023 на сайте в Единой информационной системе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее – ЕИС) zakupki.gov.ru размещено извещение №0301100012723000044 о проведении электронного конкурса на ремонт путепровода над ж/ж на 213+700 автомобильной дороги Р-240 Уфа-Оренбург, Республика Башкортостан, с начальной (максимальной) ценой контракта 123974718 руб. Заказчиком определено ФКУ ФУАД «Приуралье». Дата и время окончания подачи заявок на участие в конкурсе – 13.09.2023 в 09:00 (МСК).

11 сентября 2023 года заказчиком представлены Разъяснения положений извещения о проведении закупки №РИ1 и №РИ2. 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика №0301100012723000044, в целях участия в закупке подано три заявки, все заявки допущены до участия в конкурсе.

По результатам закупочной процедуры между ФКУ ФУАД «Приуралье» и победителем закупки – ООО «Стройблоктехнология» заключен государственный контракт №0301100012723000044.2023.9 от 28.09.2023. 

13.09.2023 ООО «Новые технологии» обратилось в УФАС по РБ с жалобой на действия заказчика при формировании закупочной документации.

По итогам рассмотрения этой жалобы УФАС по РБ 19.09.2023 приняло решение №ТО002/06/106-1817/2023, которым жалоба ООО «Новые технологии» признана частично обоснованной, в действиях ФКУ ФУАД «Приуралье» установлено нарушение пункта 3 части 2 статьи 42, ч.3 ст.7, ч.5 ст.42 Закона №44-ФЗ, однако, предписание об устранении выявленных нарушений конкурсной комиссии и заказчику решено не выдавать, материалы дела решено передать должностному лицу УФАС по РБ для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Не согласившись с этим решением управления, ООО «Новые технологии» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. 

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспоренного ненормативного правового акта управления.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае предметом с судебной оценки является решение УФАС по РБ, которыми признана частично обоснованной жалоба ООО «Новые технологии» на действия заказчика – ФКУ ФУАД «Приуралье» при формировании закупочной документации при проведении электронного конкурса на ремонт путепровода над ж/ж на 213+700 автомобильной дороги Р-240 Уфа-Оренбург, Республика Башкортостан, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 3 части 2 статьи 42, ч.3 ст.7, ч.5 ст.42 Закона №44-ФЗ, однако, предписание об устранении выявленных нарушений конкурсной комиссии и заказчику решено не выдавать.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом №44-ФЗ (часть 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ).

Статьей 99 Закона №44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок (субъекты контроля) в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации (часть 2). Контроль осуществляется  в том числе федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (которым в силу пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 определена Федеральная антимонопольная служба), путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (пункт 1 части 3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (подпункт «а» пункта 2 части 15). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 №1576 утверждены Правила осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантирующих организаций.

В соответствии с пунктом 4 указанных Правил, контрольные органы осуществляют контроль в сфере закупок путем проведения плановых (внеплановых) проверок. Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном настоящими Правилами. По результатам проведения внеплановой проверки принимается решение о наличии нарушений законодательства о контрактной системе либо о неподтверждении таких нарушений в действиях (бездействии) субъектов контроля. По результатам плановой (внеплановой) проверки может выдаваться обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Оспоренные решение и предписание приняты управлением в пределах предоставленных ему полномочий по итогам проведения внеплановой проверки поступившего от ООО «Новые технологии» (не являвшегося участником закупки) обращения, содержащего сведения о наличии в действиях заказчика нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

ООО  «Новые технологии» оспорило указанное решение антимонопольного органа, ссылаясь на неправомерность отклонения части доводов жалобы заявителя и необоснованный отказ в выдачи предписания об устранении нарушений законодательства о закупках.

В соответствии со статьей 105 Закона №44-ФЗ, при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки, осуществляемой в соответствии с частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 1). Подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), с учетом следующих особенностей: жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке (пункт 1 части 2).

В рассматриваемой ситуации ООО «Новые технологии» обжаловало на положения извещения об осуществлении закупки, при этом такая жалоба подана 13.09.2023 в 00:40 часов МСК, то есть в последний день установленного извещением о закупке срока подачи заявок на участие в закупке. В этой связи жалоба заявителя обоснованно рассмотрена управлением по существу.

В своей жалобе ООО «Новые технологии» привело следующие доводы:

1) В проекте государственного контракта, техническом задании и описании объекта закупки имеются ссылки на противоречащие друг друга пункты, а также на приложения, отсутствующие в составе контракта, а именно: 

- пункт 5.1.5 и подпункт «а» пункта 9.11.4 проекта государственного контракта (далее – Контракт) вступает в противоречие с пунктом 7.1 Контракта в части субъекта исполнения обязательства по поставке материалов;

- пункт 8.3 Контракта отсылает к Приложению №1, именуя документ «Техническое задание», вместе с тем, указанным приложением в действительности является «Календарный график»;

- пункт 6.2.12 Контракта отсылает к Приложению №13 технического задания, именуемому «Паспорт объекта», однако, конкурсная документация не содержит в своем составе указанного документа;

- пункт 3.4 Контракта отсылает к Приложению №2, именуя его «Календарный график производства работ», тогда как данное приложение является «Сметой контракта», а также к Приложению №1, именуя его «Ведомостью объемов и стоимости работ», тогда как данное приложение является «Календарным графиком работ»;

- пункт 4.2 Контракта отсылает к Приложению №2, именуя его «Календарным графиком производства работ», тогда как данное приложение является «Сметой контракта»;

- пункты 5.2.9, 6.2.2, 8.3 и 11.1 Контракта отсылают к Приложению №1, именуя его «Техническим заданием», тогда как фактически Приложением №1 является «Календарный график работ»;

- в составе проекта контракта отсутствуют приложения к Техническому заданию, тогда как в описании технического задания имеются ссылки на конкретные приложения к Техническому заданию;

- в Техническом задании и описании объекта закупки (Приложение №1 к извещению), пункты 3.21, 4.9, Раздел 5, отсылают к планово-предупредительным работам, тогда как объектом данной закупки является ремонт путепровода. 

По мнению ООО «Новые технологии», неточности и ненадлежащее оформление проекта государственного контракта и технического недопустимо;

2) Инструкция по заполнению заявок установлена не в соответствии с требованиями Закона №44-ФЗ, поскольку в размещенной заказчиком в составе закупочной документации Инструкции заключены в круглые скобки один из двух или нескольких показателей одной характеристики, что означает, что показатель, заключенный в скобки, является альтернативным показателю, указанному перед скобками, но не показателю после скобок (данное правило не применяется в случае, когда в скобки заключены слово, словосочетание, числовое или иное обозначение, которые уточняют значение показателя перед скобками (детальнее раскрывают его смысл), то есть не имеют самостоятельного значения в качестве показателя характеристики), при этом заключенные в скобки показатели являются альтернативными друг другу (вне зависимости от разделяющих их знаков препинания и союзов), но не показателям, указанным перед скобками и (или) после них (данное правило не применяется в случае, когда в скобки заключены слова, словосочетания, числовые или иные обозначения, которые уточняют значение показателя перед скобками (детальнее раскрывают его смысл), то есть не имеют самостоятельного значения в качестве показателя характеристики). Данное правило применяется также и в отношении марок (моделей, серий) товара; 

3) Согласно требованиям, к содержанию заявки на участие в закупке (Приложение №3 «Требование к составу заявки») участник закупки указывает (декларирует) в составе заявки на участие в закупке номер реестровой записи из единого реестра российской радиоэлектронной продукции или евразийского реестра промышленных товаров, а для целей подтверждения первого уровня радиоэлектронной продукции - также сведения о первом уровне радиоэлектронной продукции. Вместе с тем, согласно Разъяснению заказчика, ограничения, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 июля 2019 г. №878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. №925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление №878), в рассматриваемой закупке не предусмотрены. Таким образом, указанные положения в составе Приложения№3 «Требования к составу заявки» и Разъяснения заказчика противоречат друг другу, что в свою очередь вводит участников закупки в заблуждение и способствует тому, что заявка будет заполнена с ошибкой, в последствии чего в дальнейшем заявка буде отклонена;

4) Инструкция по заполнению заявки па участие в закупке (Приложение №3 «Требование к составу заявки») не содержит ограничений на сопровождение диапазонных показателей сравнительными степенями «не хуже» и «не реже». Разъяснения Заказчика также не позволяют сделать однозначный вывод о допустимости применения указанных частей речи. Таким образом, указанные выше противоречия вводят участников закупки в заблуждение и приводят к ограничению конкуренции, тем самым нарушая их права;

5) Требования заказчика в описании объекта закупки установлены таким образом, что не позволяют предоставить характеристики товара, отвечающие их практическому применению, а именно: заказчиком в отношении системы мониторинга раскрытия деформационного шва установлено следующее требование: точность в диапазоне 0,0-100,0мм более 0,1мм;

6) Заказчиком установлено ограничение в соответствии с Постановлением №878. Так заказчиком были даны разъяснения на запрос, касаемо порядка декларирования номера реестровой записи из единого реестра российской радиоэлектроники в соответствии с Постановлением  №878, однако в своем Разъяснении заказчик ссылается на Постановление №616, которое к данной закупке отношение не имеет, и ограничения по данному постановлению установлено не было. Заявитель полагает, что заказчик уклонился от ответа и не представил разъяснения, чем ввел потенциальных участников в заблуждение;

7) Проанализировав Контракт, техническое задание описание объекта закупки, заявитель пришел к выводу о том, что Система мониторинга раскрытия деформационного шва устанавливаться на объекте закупки не будет, а требование к данной системе установлено для создания ограничений в участии. Такой вывод сделан на основе следующих пунктов: Согласно «Техническому заданию» и описанию объекта закупки, комплекс работ по объекту перечислен в Приложении№2 к контракту. В данном приложении указаны виды работы и применяемые материалы которые будут использоваться во время ремонта путепровода. Описываемая система заказчиком в вышеуказанном документе отсутствует. Также отсутствует заложенная стоимость данной системы, а также количество планируемой к установке данной системы. Отсутствие данной информации не позволяет потенциальным участникам закупки достоверно определить свои возможности, тем самым сокращает количество участников в данной процедуре. Кроме того, согласно смете контракта, на объекте будут устанавливаться деформационные швы ОП ДШ-80, а согласно действующим паспортам от производителей, данный деформационный шов производится, поставляется, и устанавливается без каких-либо систем мониторинга раскрытия деформационного шва. Помимо этого, в соответствии с Постановлением №878, данная система должна находиться в реестре радиоэлектронной продукции, однако ни сама система, ни ее составные элементы в данном реестре отсутствуют. Тем самым, требование о предоставлении данных по данной системе носят избыточный характер, который не позволяет корректно заполнить заявку потенциальным участникам. 

Рассмотрев указанные доводы жалобы заявителя, антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности доводов 1, 2, 3, 6 и о несостоятельности доводов 4, 5 и 7 жалобы.

Согласно статье 6 Закона №44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

В соответствии со статьей 7 Закона №44-ФЗ, в Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок. Открытость и прозрачность информации, указанной в части 1 настоящей статьи, обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной. 

В силу статьи 8 Закона №44-ФЗ контрактная система направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона №44-ФЗ, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно статье 33 Закона №44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент размещения рассматриваемого извещения об осуществлении закупки), заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (часть 1). Описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2). 

Пунктом 7 части 1 статьи 42 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об объеме (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), о единице измерения (при наличии) и месте выполнения работы или оказания услуги. 

В силу пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Закона №44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать электронный документ: описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Частью 5 статьи 42 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос. Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

Оценивая довод 1 жалобы заявителя о несоответствии приведенной в отдельных пунктах Контракта, являющегося составной частью конкурсной документации, нумерации приложений фактической нумерации таких приложений и об отсутствии в составе Контракта приложений к Техническому заданию при наличии ссылок на них в описании Технического задания, а также об указании в Техническом задании и описании объекта закупки (Приложение №1 к извещению) отсылки к планово-предупредительным работам, при том, что объектом закупки является ремонт путепровода, суд апелляционной инстанции  отмечает следующее.

Пункт 6.2.12 Контракта отсылает к Приложению №13 технического задания, именуемому «Паспорт объекта», тогда как размещенная конкурсная документация не содержит в своем составе указанного документа. Между тем, из пояснений заказчика, данных в антимонопольный орган, следует, что Паспорт объекта содержит сведения, подлежащие ограниченному распространению, и передается подрядчику после подписания контракта. То есть, довод жалобы заявителя о неполноте конкурсной документации в этой части подлежит отклонению.

Заявитель полагает, что в Техническом задании и описании объекта закупки (Приложение №1 к извещению) необоснованно включена отсылка к планово-предупредительным работам. В то же время, предметом закупки являлись работы по ремонту путепровода над ж/д на км 213+700 автомобильной дороги Р-240 Уфа - Оренбург, Республика Башкортостан. Поскольку эти работы имеют планово-предупредительный характер, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что нарушения в этой части не допущено.

В то же время, пункт 5.1.5 Контракта содержит указание на обязанность подрядчика за свой счет устранять выявленные в течение гарантийного срока дефекты и недостатки материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных заказчиком на объект в соответствии с условиями Контракта. Пунктом 9.11.4 Контракта установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: а) непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования или технической документации; б) возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; в) иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможность завершения работ в срок. Пунктом 7.1 Контракта предусмотрено, что подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить объект строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с Техническим заданием. То есть, пункты 5.1.5 и 9.11.4 Контракта не соответствуют пункту 7.1 контракта в части субъекта исполнения обязательства по поставке материалов, на что обоснованно указал заявитель.

Пункты 5.2.9, 6.2.2, 8.3 и 11.1 Контракта отсылают к Приложению №1, именуя документ «Техническое задание», вместе с тем, указанным приложением в действительности является «Календарный график». Позиция заявителя в этой части является обоснованной. 

В отношении пунктов 3.4 и 4.2 Контракта, заявитель правомерно отметил, что эти пункты отсылают к Приложению №2, именуя его «Календарный график производства работ», тогда как данное приложение является «Сметой контракта», а также к Приложению №1, именуя его «Ведомостью объемов и стоимости работ», тогда как данное приложение является «Календарным графиком работ». 

Также заявитель обоснованно указал на отсутствие в составе проекта контракта Приложений к Техническому заданию, тогда как в описании Технического задания имеются ссылки на конкретные приложения к Техническому заданию.

В этой связи антимонопольный орган правомерно признал обоснованным довод 1 жалобы заявителя в части несоответствия действительности приведенной выше нумерации приложений в Контракте и описании Технического задания.

Оценивая довод 2 жалобы заявителя антимонопольный орган произвел анализ положения размещенной в составе извещений о проведении закупки Инструкции по заполнению заявки. По итогам такого анализа управление пришло к выводу о том, что положения Инструкции (в части заключения в круглые скобки одного из двух или нескольких показателей одной характеристики) является излишней детализацией, не направленной на надлежащее определение подрядчика, но влекущей введение участников закупки в заблуждение и ограничение доступа к участию в закупке, поскольку искусственно усложняет процесс заполнения сведений о конкретных показателях, и может служить формальным основанием для отказа участникам в допуске к участию в электронном аукционе

В этой связи антимонопольный орган обоснованно признал довод 2 жалобы заявителя правомерным, а действия заказчика в указанной части противоречащими требованиям пункта 3 части 2 статьи 42 Закона №44-ФЗ. 

Признавая обоснованным довод 3 жалобы ООО «Новые технологии», антимонопольный орган согласился с выводом этого лица о том, что в нарушение требований части 5 статьи 42 Закона №44-ФЗ изложенные в Приложении №3 «Требования к составу заявки» требования к содержанию заявки на участие в закупке (о необходимости отражения в заявке номера реестровой записи из единого реестра российской радиоэлектронной продукции или евразийского реестра промышленных товаров, а для целей подтверждения первого уровня радиоэлектронной продукции – также сведения о первом уровне радиоэлектронной продукции) противоречат содержанию данных заказчиком Разъяснений о том, что ограничения, установленные Постановлением №878 (предусматривающего меры стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд) в рассматриваемой закупке не предусмотрены, что вводит участников закупки в заблуждение и способствует тому, что заявка будет заполнена с ошибкой, в последствии чего в дальнейшем заявка будет отклонена.

При этом, антимонопольным органом приняты во внимание пояснения ФКУ ФУАД «Приуралье» о том, что при формировании Разъяснений заказчиком действительно была допущена техническая ошибка в указанной части. 

В этой связи антимонопольный орган правомерно усмотрел в действиях заказчика в указанной части нарушение части 5 статьи 42 Закона №44-ФЗ, а потому признал довод 3 жалобы общества обоснованным. 

В отношении довода 4 жалобы ООО «Новые технологии» (о введении участников закупки в заблуждение ввиду отсутствия в инструкции по заполнению заявки на участие в закупке (Приложение №3 «Требование к составу заявки») ограничений на сопровождение диапазонных показателей сравнительными степенями «не хуже» и «не реже», а также невозможности из Разъяснений заказчика сделать однозначный вывод о допустимости применения указанных частей речи), антимонопольным органом отмечено следующее:

- согласно пояснениям заказчика, в соответствии с частью 2 Приложения №3 к извещению, в случае установления в извещении об осуществлении закупки минимального, максимального, минимального и максимального значений (диапазон значений, интервал значений) показателя участник закупки выбирает одно конкретное не интервальное значение такого показателя, не меньше минимального значения и не превышающее максимального значения диапазона (интервала) значений показателя, установленных в извещении об осуществлении закупки, за исключением случаев, когда иное установлено настоящей инструкцией, и случаев, когда в связи с функциональными (потребительскими), техническими, технологическими, качественными и иными особенностями должно быть указано исключительно интервальное (диапазонное) значение;

- сформулированные в Приложении №3 к извещению положения не противоречат закону (в том числе требованиям части 3 статьи 7 Закона №44-ФЗ о полноте и достоверности размещаемой в единой информационной системе информации).

Заявитель выражает несогласие с позицией управления в указанной части, однако, в подтверждение своих доводов приводит исключительно субъективное мнение о неясности названных положений извещения о закупке и разъяснений заказчика. Субъективное отношение заявителя к формулировкам закупочной документации и разъяснений заказчика не может служить основанием для признания действий заказчика незаконными, а потому оснований для переоценки поддержанного судом первой инстанции вывода управления о необоснованности довода 4 жалобы заявителя у суда апелляционной инстанции не имеется.

Рассмотрев довод 5 жалобы заявителя о формировании заказчиком описания объекта закупки способом, не позволяющим определить требуемые характеристики товара, в отношении системы мониторинга раскрытия деформационного шва (установлено требование о необходимой точности в диапазоне «0,0-100,0мм более 0,1мм»), управление установило следующие обстоятельства.

В извещении о закупке заказчик установил следующие требования: все поставляемые для выполнения работ материалы, конструкции и оборудование должны быть новыми, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, результаты испытаний, удостоверяющие их качество и пройти входной лабораторный контроль. Копии (заверенных мокрой печатью) сертификатов, технических паспортов и результатов испытаний должны быть предоставлены Заказчику не менее чем за 10 дней до начала использования. Для проведения мониторинга состояния деформационных швов подрядчик устанавливает на каждый деформационный шов систему мониторинга раскрытия деформационного шва в составе: датчик перемещений (диапазон измерений: 50 мм и более; точность в диапазоне 0,0-100,0мм более 0,1мм; степень пылевлагозащиты не хуже IP65; наличие термокомпенсации при температуре окружающей среды от -40оС до +40оС); модуль сбора данных (запись результатов измерений не реже чем один раз в течение 30 минут, память не менее чем на 1000 измерений); коммуникационный модуль (устройство передачи информации с беспроводным интерфейсом LTE(2G,3G), протокол передачи данных: HTML/CSV, должен включать устройство GPS/ГЛОНАСС для обеспечения точной синхронизации времени и определения местоположения системы); система энергообеспечения (автономная, с использованием солнечных панелей и аккумуляторов, параметры панелей должны учитывать наличие резервной мощности в размере не менее 100% потребляемой мощности и возможность стабильной работы системы мониторинга в условиях низкой освещенности (до 30лк). 

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные требования к характеристикам товара не противоречат положениям части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, поскольку установлены исходя из потребностей заказчика и не ограничивают количество участников закупки.

В апелляционной жалобе ООО «Новые технологии» возражает в отношении вывода управления в этой части указывая на то, что, исходя из физического смысла значения показателя «точность», чем выше данный показатель, тем хуже является характеристика, а учитывая, что заказчиком установлено требование к этому показателю в миллиметрах, то чем выше будет значение, тем больше (длиннее) будет разброс показателя характеристики. В этой связи полагает, что такое требование изложено некорректно и может привести к неправильному заполнению заявки участниками закупки. 

То есть, по существу заявитель приводит новые, не заявлявшиеся в поданной в антимонопольный орган жалобе, возражения в отношении действий заказчика в названной части. При этом, такие возражения также основаны исключительно на субъективном отношении заявителя к содержанию документации о закупки, в связи с чем не могут быть приняты во внимание при оценке законности действий заказчика.

Указание управлением на установление спорных требований к товару исходя из потребностей заказчика, вопреки позиции подателя апелляционной жалобы, закону не противоречит и в этой конкретной ситуации является обоснованным (заказчик вправе определять конкретные технические характеристики требуемого ему товара исходя из собственных потребностей).

В этой связи оснований для признания неправомерным выводов управления в части отклонения довода 5 жалобы заявителя у суда не имелось.

Довод 6 жалобы ООО «Новые технологии» об ошибочной ссылке на Постановление №616 в Разъяснениях заказчика о порядке декларирования номера реестровой записи из единого реестра российской радиоэлектроники, признан управлением обоснованным.

Так, заказчиком установлено ограничение в соответствии с Постановлением №878 (предусматривающим особенности закупок радиоэлектронной продукции). Также, заказчиком были даны разъяснения на запрос относительно порядка декларирования номера реестровой записи из единого реестра российской радиоэлектроники в соответствии с Постановлением №878. При этом, действительно в своих разъяснениях заказчик ошибочно сослался на Постановление Правительства Российской Федерации №616  от 30.04.2020, которое к данной закупке отношение не имеет, и ограничения по данному постановлению в извещении о закупке установлено не было. 

Заказчиком на заседании комиссии антимонопольного органа в указанной части даны пояснения о том, что при формировании разъяснений была допущена техническая ошибка. 

С учетом этих обстоятельств антимонопольный орган пришел к правильному выводу об обоснованности жалобы заявителя в соответствующей части, а в действиях заказчика усмотрел нарушение требований части 5 статьи 42 Закона №44-ФЗ. 

Применительно к доводу 7 жалобы  ООО «Новые технологии» указало на то, что по итогам анализа Контракта, Сметы, Технического задания и описания объекта закупки, можно прейти к выводу о том, что Система мониторинга раскрытия деформационного шва устанавливаться на объекте закупки не будет, а требование об ограничении по Постановлению №878 по отношению к данной системе установлено для создания ограничений состава участников закупки, поскольку:

- согласно Техническому заданию и описанию объекта закупки, комплекс работ по объекту перечислен в Приложении№2 к контракту, в котором указаны в том числе применяемые материалы, которые будут использоваться во время ремонта путепровода, однако, спорная система в указанном документе отсутствует;

- в Смете отсутствует заложенная стоимость спорной системы, а также в названных документах не указано количество планируемых к установке систем. По мнению заявителя, отсутствие данной информации не позволяет потенциальным участникам закупки достоверно определить свои возможности, тем самым сокращает количество участников в данной процедуре;

- в соответствии с Постановлением №878, указанная система должна находиться в реестре радиоэлектронной продукции, однако ни сама система, ни ее составные элементы в данном реестре отсутствуют;

- на объекте будут устанавливаться деформационные швы ОП ДШ-80, согласно действующим паспортам от производителей на которые, они производятся, поставляются, и устанавливаются без каких-либо систем мониторинга раскрытия деформационного шва. 

Заявитель полагает, что требование о предоставлении сведений по спорной системе носит избыточный характер и не позволяет корректно заполнить заявку потенциальным участникам.

Заказчиком в этой части даны следующие пояснения:

- в Приложении №3 «Требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке» к Извещению о проведении конкурса заказчиком установлено требование о том, что участнику закупки необходимо в составе заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме указать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным извещением об осуществлении закупки, в отношении товара, поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, помеченного символом (п) в описании объекта закупки, а именно «модульный пешеходных переход» и «видеокамера». Данный товар принимается к бухгалтерскому учету заказчика;

- код ОКПД 2 26.51.66.114 «Приборы для измерения деформации» включен в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд; 

- в соответствии с пунктом 2 Постановлениям №878, в отношении радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Антимонопольный орган пришел к выводам о том, что заказчик установил спорное требование исходя из своих потребностей, и такое требование не ограничивает количества участников закупки. Суд первой инстанции согласился с выводами управления в этой части.

Податель апелляционной жалобы обоснованно указывает на то, что управлением не дана оценка доводам заявителя: об отсутствии запрашиваемого заказчиком прибора (Система мониторинга раскрытия деформационного шва) или его компонентов в реестре радиоэлектронной продукции; о том, что спорная система не поставляется в составе подлежащего установке на объекте деформационного шва ОП ДШ-80 (со ссылкой на действующие паспорта производителей на этот деформационный шов).

Между тем, отсутствие спорной системы в Едином государственном реестре радиоэлектронной продукции не исключает ее необходимость для заказчика, а довод об отсутствии указания системы в паспортах на поставляемые деформационные швы ОП ДШ-80 не исключает возможность доукомплектования этих приборов такими системами. Возможность поставки требуемых деформационных швов в комплектации с Системой мониторинга раскрытия деформационного шва подтверждена фактом допуска к участию в рассматриваемом конкурсе заявок иных участников, соответствующих требованиям конкурсной документации.

В этой связи оснований для переоценки позиции суда первой инстанции об обоснованности признания несостоятельным довода 7 жалобы заявителя не имеется.

Таким образом, каждому доводу жалобы ООО «Новые технологии» управлением дана надлежащая оценка, на что правомерно обратил внимание суд первой инстанции.

В то же время, признавая доводы такой жалобы частично обоснованными, антимонопольный орган не усмотрел оснований для выдачи заказчику предписания об устранении нарушений, со ссылкой на то обстоятельство, что выявленные нарушения не повлияли на результаты определения поставщика.

Заявителем приведены возражения в отношении этого вывода антимонопольного органа, основанные на мнении о том, что допущенные заказчиком нарушения при формировании конкурсной документации в действиях заказчика не позволили заявителю и иным потенциальным участникам принять участие в открытом конкурсе, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Доводам заявителя в этой части судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Так, в силу пункта 8 статьи 106 Закона №44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, о совершении (при необходимости) действий, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, и выдает (при необходимости) предписание об устранении допущенных нарушений, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. 

Как верно отметил суд первой инстанции, выдача предписания является правом контрольного органа, которое должно использоваться с учетом всех фактических обстоятельств дела.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора судом отмечено, что ООО «Новые технологии» заявку на участие в закупке не подавало, правом на подачу заявления о разъяснении документации о закупке не воспользовалось (при том, что по обращениям иных потенциальных участников заказчиком давались разъяснения конкурсной документации), жалоба ООО «Новые технологии» на действия заказчика подана в день истечения срока подачи заявок на участие в конкурсе. 

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, эти обстоятельства обоснованно приняты судом во внимание, как свидетельствующие об отсутствии реального намерения заявителя принять участие в конкурсе.

Также, судом учтено, что фактически для участия в закупке было подано три заявки, все они были допущены к участию в конкурсе, по результатам закупочной процедуры заключен государственный контракт, который в настоящее время находится на этапе исполнения. Сведений о лицах, не подавших заявки на участие в конкурсе в связи с неясностью формулировок конкурсной документации, материалы дела не содержат. То есть конкурентный характер закупки соблюден, а выявленные управлением недостатки формулировок документации о закупке не повлияли на результаты определения поставщика.

Заявитель ссылается на письмо ФАС России от 13.10.2023 №ПИ/84571/23, направленное в адрес ООО «Новые технологии» по итогам рассмотрения его жалобы на действия УФАС по РБ, в котором содержится вывод о том, что требования к содержанию, составу заявки на участие в рассматриваемом конкурсе, установленные в извещении об осуществлении закупки, носят противоречивый характер и вводят в заблуждение потенциальных участников закупки при заполнении заявки на участие в конкурсе, что свидетельствует о нарушении прав и законных интересов заявителя, поскольку указанное не позволило заявителю подать заявку на участие в конкурсе, в связи с чем целесообразно выдавать предписание об устранении вышеуказанных нарушений путем внесения изменений в извещение об осуществлении закупки.

Вопрос о законности этого письма ФАС России не входит в предмет судебной оценки в рамках настоящего спора. В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает полное отсутствие в письме какой-либо мотивировки применительно к указанным выше выводам, в связи с чем суд оценивает приведенные в этом письме разъяснения в качестве не основанного на детальной оценке обстоятельств спора субъективного мнения ФАС России, а потому сам факт наличия этого письма не может быть признан обстоятельством, свидетельствующим о незаконности выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах оспоренное заявителем решение управления правомерно признано судом первой инстанции законным и обоснованным.

Таким образом, наличие оснований для удовлетворения заявленных требований материалами дела не подтверждено, а приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правильном разрешении спора судом первой инстанции. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта отсутствуют.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1500 руб. (платежное поручение от 10.06.2024 №25).

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40- Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2024 по делу №А07-35182/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность «Новые технологии» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственность «Новые технологии» (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 10.06.2024 №25.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                 А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                        Е.В. Бояршинова

 

     С.Е. Калашник