Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-13473/2021

г. Владивосток

01 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСМ»,

апелляционное производство № 05АП-3065/2022,

на решение от 04.04.2022 

судьи Н.А. Плехановой

по делу № А51-13473/2021 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДСМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ВМП Восток» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Русский Минтай» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ВМП-Инжиниринг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 6245374,28 руб.,

при участии:

от ООО «ДСМ»: адвокат Афанасьев Д.И., по доверенности от 02.04.2021, сроком действия 3 года;

от ООО «ВМП Восток»: адвокат Янченко Р.В., по доверенности от 04.02.2022, сроком действия до 01.02.2023;

от ООО «ВМП-Инжиниринг»: представитель ФИО1, по доверенности от 15.10.2021, сроком действия 1 год;

от ООО «Русский Минтай»: представитель не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДСМ» (далее – истец, покупатель, ООО «ДСМ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ВМП Восток» (далее – ответчик, поставщик, ООО «ВМП Восток») стоимости некачественного товара в сумме 2729734 руб. и убытков в размере 3515640,28 руб., составляющих стоимость устранения выявленных недостатков огнезащитного покрытия (с учетом принятых судом уточнений). Одновременно истец ходатайствовал о возмещении судебных расходов по оплате услуг представителя в сумме 150000 руб.

Определениями суда от 09.08.2021, от 07.10.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Русский Минтай» (далее – третье лицо, ООО «Русский Минтай») и общество с ограниченной ответственностью «ВМП-Инжиниринг» (далее – третье лицо, ООО «ВМП-Инжиниринг»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «ДСМ» обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов жалобы указывает, что именно ответчик предложил к приобретению товар в качестве способа защиты металлоконструкций объекта. При этом суд, отказывая в вызове свидетеля ФИО2, работника ответчика, с которым непосредственно велись переговоры по приобретению товара, не привел мотивов отклонения соответствующего ходатайства. Также судом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не дана должная оценка нотариально заверенным письменным объяснениям указанного свидетеля. Ссылаясь на материалы дела, истец приводит довод о том, что ответчику и третьему лицу было достоверно известно о потребности покупателя в товаре для защиты металлоконструкций от огня, расположенных в открытой атмосфере без навесов. Настаивает на том, что обнаруженные недостатки в товаре являлись зоной ответственности поставщика, предложившего техническое решение с использованием комбинации ПЛАМКОР-2 и ПЛАМКОР-6 в качестве огнезащитной композиции с покрытием ее защитным слоем  ПОЛИТОН-ХВ.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе истец приводит доводы о нарушении судом норм процессуального права, поскольку при удовлетворении ходатайство представителя ООО «ДСМ» об участии в судебном заседании посредством веб-конференции арбитражный суд не обеспечил такому представителю возможность подключения к системе веб-конференции, в связи с чем провел заседание без участия представителя истца. 

В судебном заседании представитель ООО «ДСМ» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме. 

ООО «ВМП Восток» с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

Представитель ООО «ВМП-Инжиниринг» также возразил против доводов апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве. Обжалуемое решение просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «Русский Минтай», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, заявлений, ходатайств не представило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица по имеющимся в материалах дела документам.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи О.Ю. Еремеевой в отпуске на основании определения суда от 15.07.2022 произведена её замена на судью А.В. Гончарову, и рассмотрение апелляционной жалобы после отложения в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) начато сначала.

Также в судебном заседании 18.07.2022 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 25.07.2022, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

В рамках преддоговорного взаимодействия ООО «ВМП Восток» письмом от 05.07.2019 исх.№0729 в ответ на запрос ООО «ДСМ» на поставку огнезащитного покрытия для металлических конструкций пристроенного холодильного склада на объект «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский» сообщило, что для защиты наружных (уличных) и внутренних металлический конструкций пристроенного холодильного склада от огня возможно использовать огнезащитную композицию ПЛАМКОР-2 и ПЛАМКОР-6 путем ее нанесения на огрунтованные металлоконструкции с последующим нанесением покрывной эмали ПОЛИТОН-ХВ, что позволить обеспечить предел огнетойкости конструкций объекта. Одновременно в адрес покупателя было направлено коммерческое предложение от 04.07.2019 на огнезащитную систему покрытий.

22.07.2019 ООО «ДСМ» по электронной почте направило в адрес ООО «ВМП Восток» проектную документацию «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинская» Приморский край», раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» К-030619/П-КР, разработанную ООО «Кульман». В указанной проектной документации, в разделе 3 содержались следующие сведения о проектируемом здании: класс здания – II, класс конструктивной пожарной опасности – С0, степень огнестойкости – II. Аналогичные сведения были отражены в разделе 7.6 «Мероприятия по пожарной безопасности», а также было указано, что металлические конструкции, на которые навешиваются панели, окрашиваются защитными покрытиями «Инфлекс-ФВ-21» по грунту  «Инфелкс-ПО-11» для достижения предела огнестойкости R 45.

23.07.2019 по результатам рассмотрения коммерческого предложения  между сторонами достигнуто соглашение и заключен договор поставки №В-40/19, по условиям пункта 1.1 которого поставщик (ООО «ВМП Восток») обязуется поставить, а покупатель (ООО «ДСМ») обязуется принять и оплатить ассортимент лакокрасочных материалов, автохимии, автокосметики, расходных и сопутствующих материалов и т.д.

Цена за единицу поставляемого товара определяется прайс-листом поставщика, актуального на день выставления счета, и прочими коммерческими условиями, согласованными сторонами в дополнительных соглашениях (пункт 2.1 договора).   

В силу пункта 3.1 договора по условиям настоящего договора товар поставляется отдельными партиями, формируемыми на основании заказов. Покупатель размещает поставщику заказ на товар в письменном виде по электронной почте (zakaz@vmpvostok.ru), в котором указывает свои контактные данные, дату размещения заказа, наименование товара, количество к заказу. Поставщик на основании заказа формирует счет на оплату и отправляет  его покупателю на электронную почту, указанную в контактах. 

Согласно пункту 5.1 договора поставщик гарантирует, что товар, поставленный в рамках настоящего договора, является новым и неиспользованным, и что по своему качеству соответствует действующим стандартам и техническим условиям завода-изготовителя в течение гарантийного срока хранения, исчисляемого с даты изготовления при соблюдении покупателем условий хранения и транспортировки товаров.

Поставщик снимает с себя гарантийные обязательства в отношении товара, качества товара (или результата его использования), если дефекты и/или неисправности товара явились следствием неправильной эксплуатации товара со стороны покупателя (его персонала или третьих лиц) и/или нарушения технических условий и правил, установленных заводом-изготовителем товара и поставщиком (пункт 5.6 договора).   

В силу пункта 5.7 договора поставщик не несет ответственности за любые дефекты товаров, которые возникнут или проявятся после истечения гарантийного срока, за повреждение или невозможность использования товара в результате нарушения правил хранения и/или эксплуатации товара или по причине использования товара не по назначению.

Как установлено пунктом 8.1 договора, настоящий договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания обеими сторонами.

С учетом достигнутых договоренностей между сторонами была подписана спецификация №3 от 31.07.2019 на сумму 2729734 руб., согласно которой поставщик взял на себя обязательство поставить покупателю огнезащитную композицию ПЛАМКОР-2, теплоизоляционную композицию ПЛАМКОР-6, защитно-декоративную эмаль ПОЛИТОН-ХВ, растворитель СОЛЬВ-УР.

Письмом от 30.07.2019 исх.№165-02/1266 ООО «ВМП Восток» на запрос ООО «ДСМ» подтвердило возможность применения схемы покрытия композиция ПЛАМКОР-2 + эмаль ПОЛИТОН-ХВ на существующее грунтовочное покрытие PROCEDURE 1102 на объекте «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский» Приморский край». Также было указано, что нанесение защитной эмали ПОЛИТОН-ХВ общей толщиной 100 мкм позволяет прогнозировать срок службы покрытия не менее 5 лет. 

В дальнейшем письмом от 23.09.2019 исх.№0929 поставщик направил в адрес покупателя проект по огнезащите металлоконструкций №079-2019-03Р для пристроенного холодильного склада на объект «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский», разработанный ООО «ВМП-Инжиниринг».

В рамках исполнения указанного договора на основании универсального передаточного документа №290 от 19.09.2019 на сумму 2729743 руб. была произведена отгрузка товара, согласованного спецификацией №3 от 31.07.2019, который был оплачен покупателем платежным поручением №1510 от 10.09.2019 в полном объёме.

19.09.2019 на объекте «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский» по факту принятия указанной продукции были подписаны акты входного контроля №6/1, №6/2, №6/3, согласно которым было зафиксировано количество поступившей продукции, номер партии, условия и место хранения, отражены документы, подтверждающие качество товара, произведен осмотр продукции, её измерение и сделан вывод о том, что поставленный товар соответствует нормативному документу, проектной документации, рабочему чертежу.

14.10.2019 по факту окрашивания теплоизоляционной композицией ПЛАМКОР-6 металлических конструкций объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский» покупателем с участием поставщика был составлен соответствующий акт.

Письмом от 26.01.2021 исх.№260121 ООО «ДСМ» уведомило ООО «ВМП Восток» о получении от заказчика (ООО «Русский Минтай») претензии по обстоятельствам растрескивания и отслаивания двух верхних слоев огнезащитной системы (ПЛАМКОР-2 и ПОЛИТОН-ХВ) и запросило предложения о возможных вариантах ремонта огнезащитного покрытия и взятия на себя затрат по данному ремонту по причине несоответствия заявленного и фактического срока службы огнезащитного покрытия.

ООО «ВМП Восток» в ответ на указанное обращение письмом от 03.02.2021 исх.№165-02/37-отс сообщило о готовности на безвозмездной основе предоставить материалы для ремонта покрытия, а также просило организовать работу комиссии по дефектовке покрытия с оформлением акта.

09.02.2021 представителями ООО «ДСМ», ООО «Русский Минтай», ООО «Кульман», ООО «ВМП Восток» был проведен совместный осмотр объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский», пристроенный холодильный склад, о чём был составлен акт осмотра.

Согласно данному акту отслоения и растрескивания огнезащитной системы покрытия ПЛАМКОР-6 + ПЛАМКОР-2 + ПОЛИТОН ХВ выявлены на участках металлических конструкций, находящихся в открытой атмосфере,  а именно адгезионные отслоения ПЛАМКОР-2 + ПОЛИТОН ХВ от низ лежащих слоев ПЛАМКОРА-6 и грунтовочного покрытия. 

Полагая, что поставленная ООО «ВМП Восток» огнезащитная система не соответствует гарантийным характеристикам, ООО «ДСМ» обратилось к последнему с претензией от 02.03.2021 о замене поставленной продукции и о выполнении работ по восстановлению огнезащитной системы покрытий.

Рассмотрев указанную претензию, поставщик письмом от 09.03.2021 исх.№02/21 запросил у покупателя дополнительную информацию и документы, а письмом от 24.04.2021 исх. №2404/21 на основании анализа полученных сведений указал на использование огнезащитного покрытия на открытых участках под прямым воздействием влажной среды, что является недопустимым и запрещено инструкциями по его применению.

Также по заявке ООО «ВМП Восток» была проведена досудебная строительно-техническая экспертиза огнезащитного покрытия металлоконструкций на спорном объекте, оформленная заключением ООО «Стройтехэкспертиза» №ЗС-983 от 18.06.2021, согласно которому были сделаны выводы о нанесении огнезащитного слоя с нарушением проекта по огнезащите и технологической документации производителя, о нарушении условий эксплуатации огнезащитного покрытия, что привело к разрушению огнезащитного покрытия. 

Со своей стороны письмом от 09.07.2021 исх.№65 ООО «ДСМ», настаивая на поставке некачественного товара, который не мог быть использован для тех целей, для которых он изначально приобретался, и о которых поставщику было известно на момент приобретения товара, заявило односторонний отказ от исполнения договора и потребовало возврата уплаченных за товар денежных средств в сумме 2279734 руб. и расходов на устранение недостатков товара в сумме 3261885,60 руб. согласно локальному ресурсному сметному расчету.

Письмом от 21.07.2021 исх.2/2107 ООО «ВМП Восток» отклонило указанную претензию покупателя, в том числе сославшись на заключение досудебной экспертизы.

Данные обстоятельствам послужили основанием для обращения ООО «ДСМ» в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, которое обжалуемым решением суда было оставлено без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению на основании следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

На основании статьи 506 Кодекса по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

По правилам пунктов 1, 2 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В частности, в силу положений пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Кодекса).

Как установлено пунктом 1 статьи 476 Кодекса, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения либо действий третьих лиц либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что по условиям договора поставки и подписанной к нему спецификации №3 от 31.07.2019 в адрес истца подлежал поставке товар в виде огнезащитной композиции ПЛАМКОР-2, теплоизоляционной композиции ПЛАМКОР-6, защитно-декоративной эмали ПОЛИТОН-ХВ и растворителя СОЛЬВ-УР.

Согласно имеющимся в материалах дела УПД №290 от 19.09.2019, актам входного контроля от 19.09.2019 №6/1, №6/2, №6/3 указанный товар принят ООО «ДСМ» без замечаний и использован в производственной деятельности истца путем окрашивания металлоконструкций объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР Надеждинский».

Из заключения судебного эксперта №Э-А51-13473/2021 от 27.01.2022 следует, что вследствие выполнения экспертного исследования на предмет соответствия качества поставленного ООО «ВМП Восток» товара предъявляемым к нему требованиям, установленным действующим законодательством, договором и спецификацией, спустя 2 года с момента нанесения и отсутствия сохраненных образцов товара химический анализ спорной продукции провести не представляется возможным.

Соответственно имеющимися в деле доказательствами подтверждается поставка в адрес истца товара, предусмотренного договором поставки и имеющего согласованные договором характеристики.

Довод апелляционной жалобы о поставке в адрес ООО «ДСМ» товара, не пригодного для тех целей, для которых он изначально приобретался, и о которых поставщику было известно на момент приобретения товара, судебной коллегией не принимается.

В силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В статье 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. 

Как подтверждается материалами дела, для формирования коммерческого предложения и запроса на поставку огнезащитной системы в распоряжение ООО «ДСМ» письмом от 05.07.2019 исх.№0729 с приложением коммерческого предложения была предоставлена информация о возможности использования огнезащитной композиции ПЛАМКОР-2 и ПЛАМКОР-6 путем ее нанесения на огрунтованные металлоконструкции с последующим нанесением покрывной эмали ПОЛИТОН ХВ.

Согласно инструкции к огнезащитной композиции ПЛАМКОР-2, находящейся в общем доступе, данная продукция имеет назначение и область применения в виде защиты от воздействия огня металлоконструкций производственных, гражданских и общественно-деловых зданий и оборудования, эксплуатируемых в условиях макроклиматических районов УХЛ и ХЛ, типов атмосферы I и II, категорий размещения 2, 3, 4 по ГОСТ 15150 при относительной влажности воздуха не более 80%. 

По инструкции к теплоизоляционной композиции ПЛАМКОР-6 указанное покрытие применяется в системах защиты металлоконструкций от коррозии и огня как составляющая комбинированной конструктивной огнезащиты с тонкослойными огнезащитными вспучивающимися покрытиями серии ПЛАМКОР для повышения предела огнестойкости металлоконструкции. Покрытие предназначено для эксплуатации в атмосферных условиях макроклиматических районов У, УХЛ, ХЛ всех типов атмосферы и категорий размещения по ГОСТ 15150, в том числе в открытой промышленной атмосфере.

Из инструкции в отношении эмали ПОЛИХИТОН-ХВ следует, что данная продукция применяется в качестве верхнего защитно-декоративного слоя для огнезащитного вспучивающегося покрытия ПЛАМКОР-2 в комплексных системах защиты металлоконструкций от коррозии и огня в атмосферных условиях макроклиматических районов У, УХЛ, тип атмосферы I и II по ГОСТ 15150 и внутри помещений.

Таким образом, до сведения покупателя до заключения договора поставки и подписания спецификации №3 от 31.07.2019 была доведена информация о наименовании и виде огнезащитной системы ПЛАМКОР-2, ПЛАМКОР-6 и ПОЛИХТОН-ХВ.

При этом со своей стороны ООО «ДСМ» в распоряжение ООО «ВМП Восток» была представлена проектная документация К-030619/П-КР, разработанная ООО «Кульман» для объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР «Надеждинский» Приморский край» пристроенный холодильный склад, раздел 4, в которой степень огнестойкости здания была определена как «II», а в качестве огнезащитного покрытия было отражено покрытие «Инфлекс-ФВ-21» по грунту «Инфлекс-ПО-11».

В соответствии с имеющейся в материалах дела технической информацией производителя (том №2 л.д. 1) огнезащитный состав «Инфлекс-ФВ-21» применяется для огнезащиты стальных несущих конструкций в промышленном и гражданском строительстве. Применяется в закрытых помещениях или в атмосферных условиях под навесом, что соответствует категории размещения 2.

Анализ имеющегося в материалах дела Межгосударственного стандарта ГОСТ 15150-69 «Машины, приборы и другие технические изделия. Исполнения для различных климатических районов. Категории, условия эксплуатации, хранения и транспортирования в части воздействия климатических факторов внешней среды» (далее – ГОСТ 15150-69) показывает, настоящий стандарт должен применяться при проектировании и изготовлении изделий. В частности, он должен применяться при составлении технических заданий на разработку или модернизацию изделий, а также при разработке государственных стандартов и технических условий, устанавливающих требования в части воздействия климатических факторов внешней среды для группы изделий, а при отсутствии указанных групповых документов — для отдельных видов изделий. 

В разделе 2 указанного межгосударственного стандарта приведены типы климатов и категории изделий. 

Так, в силу пункта 2.7 этого же ГОСТ изделия в исполнениях по пункту 2.1, в зависимости от места размещения при эксплуатации в воздушной среде на высотах до 4300 м (в том числе под землей и под водой), изготавливают по категориям размещения изделий, указанным в таблице 2. 

Согласно таблице 2 для эксплуатации на открытом воздухе  установлено обозначение «1», для эксплуатации под навесом или в помещениях (объемах), где колебания температуры и влажности воздуха несущественно отличаются от колебаний на открытом воздухе, и имеется сравнительно свободный доступ наружного воздуха, например, в палатках, кузовых, прицепах, металлических помещениях без теплоизоляции, а также в оболочке комплектного изделия категории 1 (отсутствие прямого воздействия солнечного излучения и атмосферных осадков) – применяется обозначение «2». 

Соответственно, исходя из проектной документации, направленной истцом в адрес ответчика, и указанного в ней огнезащитного покрытия  «Инфлекс-ФВ-21» следовало размещение подлежащих огнезащите металлических конструкций пристроенного холодильного склада под навесом либо в закрытых помещениях.

Данные обстоятельства нашли отражение в разработанном ООО «ВМП Инжиниринг» проекте по огнезащите металлоконструкций 079-2019-03Р (не был утвержден соответствующим лицом), а равно были восприняты разработчиком проектной документации ООО «Кульман», который внес изменения в рабочую документацию по объекту, не усмотрев какого-либо противоречия между назначением, областью применения огнезащитной системы ПЛАМКОР-2, ПЛАМКОР-6 и ПОЛИХИТОН-ХВ и характеристиками проектируемого здания.

С учетом изложенного следует признать, что поставка спорной продукции в адрес покупателя не вступает в противоречие с проектной и иной документацией относительно области применения огнезащитной системы ПЛАМКОР-2, ПЛАМКОР-6 и ПОЛИХИТОН-ХВ, а, следовательно, ООО «ВМП Восток» в полном соответствии с требованиями пункта 2 статьи 469 ГК РФ был поставлен товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. 

Между тем по результатам судебной экспертизы огнезащитного покрытия металлоконструкций объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР «Надеждинский» Приморский край», проведенной экспертом ООО «ОННЕКС» ФИО3 и оформленной заключением №Э-А51-13473/2021 от 27.01.2022, по вопросу №4 был сделан вывод о том, что основной причиной отслаивания и растрескивания огнезащитной композиции ПЛАМКОР-2 и защитно-декоративной эмали ПОЛИТОН-ХВ от теплоизоляционной композиции ПЛАМКОР-6 на металлоконструкциях исследуемого объекта явилось использование его в атмосферных условиях макроклиматических районах УХЛ, тип атмосферы I и II по ГОСТ 15150 в условиях размещения 1, то есть в условиях, которые не предусмотрены техническими характеристиками состава ПЛАМКОР-2 под воздействием прямых солнечных лучей и атмосферных осадков. При этом эмаль ПОЛИТОН-ХВ в данных условиях эксплуатации также не выполняет функцию защитного слоя, пропуская влажность, подвергая ПЛАМКОР-2 воздействию климатических факторов.

Принимая во внимание, что данное заключение оформлено квалифицированным специалистом в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», содержит необходимые сведения, в том числе исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы, и каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается, судебная коллегия признаёт обоснованным вывод суда о принятии данного заключения в качестве доказательства по делу на основании статьи 64 АПК РФ.

В этой связи, оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 475, 476 ГК РФ, арбитражный суд обоснованно заключил, что в адрес ООО «ДСМ» был поставлен товар надлежащего качества, а выявленные дефекты являются упущением, предпринимательским риском самого покупателя, в связи с чем основания для взыскания стоимости некачественного товара отсутствуют.

Поддерживая указанный вывод суда, апелляционная коллегия отмечает, что, действительно, по правилам абзаца второго пункта 2 статьи 469 ГК РФ, если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Вместе с тем совокупностью имеющихся в деле доказательств не подтверждается, что до сведения ООО «ВМП Восток» была доведена информация о размещении металлических конструкций пристроенного холодильного склада в составе объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР «Надеждинский» Приморский край» на открытом воздухе (категория размещения «1»), поскольку по данным проектной документации категория размещения была определена как «2» (под навесом или в помещениях (объемах), где колебания температуры и влажности воздуха несущественно отличаются от колебаний на открытом воздухе, и имеется сравнительно свободный доступ наружного воздуха).

Утверждение заявителя жалобы о том, что осведомленность ответчика о категории размещения подлежащего строительству объекта следует из писем последнего от 05.07.2019 исх.№0729, от 23.09.2019 исх.№0929, не может быть принята коллегией во внимание, поскольку данные письма исходят от ООО «ВМП Восток» и содержат общие сведения о возможности применения огнезащитных композиций на огрунтованные металлоконструкции и, как следствие, не отражают предоставление ООО «ДСМ» информации о необходимости приобретения им продукции для огнезащиты металлоконструкций в определенных климатических условиях (категория размещения 1).

Позиция истца о том, что поставленная в его адрес продукция имеет определенные условия и область применения, что не могло не быть известно ответчику, не создает правовых оснований считать, что поставщик нарушил условие о качестве товара, поскольку, во-первых, спорные характеристики продукции, как размещенные в общем доступе, должны были быть известны и покупателю, а, во-вторых, поскольку в силу прямого указания статьи 469 ГК РФ поставщик обязан поставить товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется, что и было исполнено ООО «ВМП Восток», а ООО «ДСМ» со своей стороны не представило бесспорных доказательств того, что довело до сведения поставщика конкретные цели приобретения товара.

Довод заявителя жалобы о том, что доведение до сведения ООО «ВМП Восток» указанной информации следует из электронной переписки сторон (том №2 л.д. 69), судом апелляционной инстанции также отклоняется, учитывая, что данное взаимодействие осуществлялось до заключения договора, без ссылок на соответствующую рабочую, проектную документацию и без обозначения категории размещения объекта.

К аналогичному выводу суд апелляционной инстанции приходит и при оценке нотариально удостоверенного объяснения ФИО2 (бывшего работника ООО «ВМП Восток», от лица которого велась электронная переписка) от 14.02.2022, поскольку пояснения указанного лица о моментах взаимодействия с ООО «ДСМ» и о подборе огнезащитного состава для металлоконструкций объекта «Рыбоперерабатывающий комплекс «ТОР «Надеждинский» бесспорно не подтверждают то обстоятельство, что при заключении договора поставки ООО «ВМП Восток» было поставлено в известность о целях приобретения спорной продукции, а именно о категории размещения металлоконструкций, в том числе исходя из совокупности представленных в его адрес документов и информации.

Указание истца на необоснованное отклонение судом первой инстанции его ходатайства о вызове ФИО2 в качестве свидетеля, судебной коллегией не принимается, так как по смыслу статьи 56 АПК РФ положительное разрешение данного ходатайства является правом, а не обязанностью суда, тем более, что пояснения свидетеля по фактическим обстоятельствам не отменяют имеющихся в деле письменных доказательств, совокупный анализ которых не подтверждает суждение истца о доведении до ответчика информации о целях приобретения товара.

При этом заявитель жалобы ошибочно полагает, что результат рассмотрения данного ходатайства, заявленного в судебном заседании 22-25.11.2021 и отраженного в протоколе судебного заседания от 25.11.2021 и определении суда от 25.11.2021 об отложении судебного разбирательства, должен был быть повторно отражен в обжалуемом решении суда от 04.04.2022, поскольку такой процессуальный порядок не соответствует положениям статей 159, 170 АПК РФ.

Таким образом, принимая во внимание, что в рассматриваемом случае совокупность представленных в материалы дела доказательств подтверждает поставку ответчиком товара, согласованного истцом по своему наименованию и качеству и принятого последним без замечаний, суд апелляционной инстанции находит заявленные исковые требования о взыскании стоимости некачественного товара необоснованными, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в их удовлетворении в полном объеме.

Что касается требования истца о взыскании убытков, причиненных поставкой некачественного товара, то суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По правилам пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для применения ответственности в виде взыскания убытков в соответствии со статьей 15 ГК РФ необходимо доказать состав правонарушения: наличие убытков и их размер, противоправность поведения причинителя убытков и его вину, причинно-следственную связь между действиями причинителя убытков и наступившими неблагоприятными последствиями (убытками).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В спорной ситуации размер предъявленных ко взысканию убытков определен истцом в размере 3515640,28 руб. (с учетом уточнения иска) исходя из расходов, составляющих стоимость устранения выявленных недостатков огнезащитного покрытия (демонтаж некачественного товара и монтаж нового покрытия), что нашло отражение в заключении эксперта №Э-А51-13473/2021 от 27.01.2022 по вопросу №6. 

Между тем материалами дела противоправность поведения ответчика и причинно-следственная связь между действиями ООО «ВМП Восток» и наступившими неблагоприятными последствиями (убытками) у ООО «ДСМ» не подтверждается, поскольку выявленные недостатки в огнезащитной системе металлоконструкций в виде отслоения и растрескивания данной композиции были обусловлены использованием продукции в условиях, которые не предусмотрены техническими характеристиками спорных товаров.

Соответственно расходы на демонтаж старого покрытия и нанесение нового огнезащитного слоя являются предпринимательским риском ООО «ДСМ», а имеющиеся в деле доказательства не подтверждают вину ООО «ВМП Восток» в причинении истцу спорных убытков.

Учитывая, что при рассмотрении дела судом установлено исполнение ответчиком своих обязательств по передаче в собственность истца товара, который был им принят без замечаний, тогда как безусловных доказательств, подтверждающих уведомление поставщика о необходимости поставки в адрес покупателя огнезащитной системы для металлоконструкций в условиях размещения категории «1», в материалах дела не имеется, то следует признать, что противоправные деяния ответчика и причинная связь между действиями ответчика по поставке товара и возникновением убытков у истца отсутствуют, вина ответчика в причинении убытков не доказана.

В этой связи исковые требования в указанной части также правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Довод апелляционной жалобы о рассмотрении дела в отсутствие представителя истца, которому не был обеспечен доступ к судебному заседанию в режиме веб-конференции, в связи с чем были нарушены его права и законные интересы, судебной коллегией не принимается.

Как установлено частью 1 статьи 153.2 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования системы веб-конференции при условии заявления ими соответствующего ходатайства и при наличии в арбитражном суде технической возможности осуществления веб-конференции.

По правилам части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции.

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство представителя ООО «ДСМ» Афанасьева Д.И. об участии в судебном заседании 31.03.2022 посредством веб-конференции. 

При этом в указанные время и дату представитель истца участие в судебном заседании посредством веб-конференции не принял, подключение к системе онлайн-заседания не произвел по причине технического сбоя, о чем судом был составлен акт о технических неполадках от 31.03.2022. 

В свою очередь содержание протокола судебного заседания от 31.03.2022 показывает, что судебное разбирательство по настоящему делу было проведено с участием представителей ООО «ДСМ» (ФИО4), ООО «ВМП Восток» (Янченко Р.В., ФИО5), ООО «ВМП-Инжиниринг» (ФИО1). 

Представитель ООО «ДСМ» ФИО4, участвовавшая в судебном заседании 31.03.2022, каких-либо заявлений, ходатайств о невозможности рассмотрения дела без участия второго представителя ООО «ДСМ» не заявляла, об отложении судебного разбирательства также не ходатайствовала.

В этой связи, следуя нормативным положениям статей 153.2, 158, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает процессуальных нарушений при рассмотрении настоящего дела в отсутствие одного из представителей истца.

При этом содержание протокола судебного заседания и аудиозаписи не позволяет сделать вывод о нарушении порядка проведения судебного заседания, установленного статьями 153, 155, 162, 167 АПК РФ.

Данный вывод суда апелляционной инстанции в равной степени применим и в отношении утверждения истца об ограничении его права на судебную защиту, учитывая, что каких-либо препятствий к участию представителя общества в судебном разбирательстве по настоящему делу судом первой инстанции создано не было, представленные ООО «ДСМ» дополнительные доказательства приобщены к материалам дела, а второй представитель истца непосредственно участвовал в судебном заседании и давал пояснения по делу.

Соответственно доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права подлежат отклонению.

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2022 по делу №А51-13473/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова

С.В. Понуровская