АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-9712/2017

г.Чита

14 сентября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 сентября 2017 года

Решение изготовлено в полном объёме 14 сентября 2017 года

 

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Клишиной Ю.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сверкуновой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного учреждения здравоохранения «Забайкальский краевой онкологический диспансер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по рассмотрению жалобы №76,81 от 28.04.2017 о нарушении законодательства при осуществлении закупки,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1. Общества с ограниченной ответственностью «АВК-Альянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

2. Общества с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

3. Государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок», 

4. Общества с ограниченной ответственностью «Верофарм» (ОГРН1025004058331, ИНН5032048702), 

5. Общества с ограниченной ответственностью «САВ-Фарм» (ОГРН1126686006413, ИНН6686006036)

при участии в предварительном судебном заседании:

от заявителя – представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица – ФИО1, представителя по доверенности от 09.01.2017;

от третьих лиц:

от третьего лица 3 – ФИО2, представителя по доверенности от 31.07.2017;

от третьих лиц 1,2,4,5 - представители не явились, извещены;

установил:

Государственное учреждение здравоохранения «Забайкальский краевой онкологический диспансер» (далее ГУЗ КОД, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее УФАС по Забайкальскому краю, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения по рассмотрению жалобы №76,81 от 28.04.2017 о нарушении законодательства при осуществлении закупки.

Определением суда к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО«АВК-Альянс», ООО «Мамонт Фарм», ООО «Верофарм», ООО «САВ-Фарм», ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок».

В судебное заседание заявитель,  третьи лица 1, 2, 4, 5 не явились,  о времени и месте проведения судебного заседания в силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом судом извещены.

В судебном заседании представитель УФАС по Забайкальскому краю требования не признал, поддержал позицию по доводам, изложенным в отзывах.

Представитель Государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок» поддержал позицию заинтересованного лица.

Дело рассматривается в порядке ст.200 АПК РФ.

Заслушав доводы лиц, участвующих по делу, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

10.04.2017 ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» размещена документация об электронном аукционе на поставку противоопухолевых средств (золедроновая кислота) для нужд ГУЗ «КОД» (реестровый № 0891200000617001089).

Начальная (максимальная) цена контракта 2 902 680.00 рублей.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 21.04.2017.

Дата проведения аукциона в электронной форме 24.04.2017.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе поступило 9 заявок. Заявкам под номерами 3-7, 9 отказано в допуске к аукциону по следующему основанию: в первой части заявки на участие в электронном аукционе описание предлагаемого к поставке товара не соответствует описанию объекта закупки, указанному в документации о проведении аукциона, а именно: не соответствует лекарственная форма препарата. Участником предложены к поставке препараты с лекарственной формой «концентрат для приготовления раствора для инфузий» вместо требуемого препарата с лекарственной формой «лиофилизат для приготовления раствора для инфузий», что не соответствует аукционной документации, (п. 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 1 документации о проведении аукциона).

24.04.2017 и 26.04.2017 в УФАС по Забайкальскому краю поступили жалобы ООО «АВК-Альянс» и ООО «Мамонт Фарм» на нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на действия членов аукционной комиссии заказчика - ГУЗ «Забайкальский краевой онкологический диспансер» при проведении электронного аукциона на поставку противоопухолевых средств (золедроновая кислота) для нужд ГУЗ «КОД» (реестровый № 0891200000617001089).

Ввиду того, что при рассмотрении заявок члены аукционной комиссии руководствовались потребностью заказчика, антимонопольный орган не установил нарушений закона комиссии, а потому жалобы ООО «АВК-Альянс» и ООО «Мамонт Фарм»  были признаны необоснованными в части неправомерного отклонения заявок обществ. При этом УФАС по Забайкальскому краю признаны обоснованными доводы ООО «АВК-Альянс» и ООО «Мамонт Фарм» в части эквивалента, антимонопольный орган пришел к выводу, что указанные лекарственные формы для препарата МНН "Золедроновая кислота" являются взаимозаменяемыми.

По результатам рассмотрения данных жалоб (№№76, 81) комиссией принято решение от 28.04.2017, пунктами которого указано:

1. Признать жалобы «АВК-Альянс» и ООО «Мамонт Фарм» необоснованными.

2.Государственного заказчик _ГУЗ КОД признать нарушившим п.1 с.1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

3. Передать материалы жалобы должностному лицу Забайкальского УФАС Россиидля рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административнойответственности.

4.Государственному заказчику и Уполномоченному учреждению выдать предписание.

Полагая, что  решение по рассмотрению жалобы №76,81 от 28.04.2017 антимонопольного органа является незаконным и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе регламентирован статьей 66 Закона о контрактной системе, в части 2 которой предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Из положений статьи 66 Закона о контрактной системе следует, что содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или услуги), и от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

Так, в части 3 статьи 66 Закона о контрактной определен исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 указанной части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 названной части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Как следует из материалов дела, в конкурсной документации прописано наименование лекарственного препарата, подлежащего поставке - лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (МНН) «Золедроновая кислота», лиофилизат   для   приготовления   раствора   для инфузий 4 мг№1.

Возможность поставки медицинских препаратов с отличной («эквивалентной») лекарственной формой аукционной документацией не предусматривалась.

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», согласно пункту 1 статьи 4 которого под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Разнообразие лекарственных форм зарегистрированных на территории Российской Федерации лекарственных препаратов связано с особенностями российского законодательства, позволяющего регистрировать любые лекарственные формы в заявительном порядке.

Вне зависимости от наличия (отсутствия) классификаторов форм и способов применения лекарственных препаратов заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться положениями Закона о контрактной системе, в том числе пунктом 1 части 1 статьи 33,  предусматривающей запрет на ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Кроме того, в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Антимонопольным органом установлено и не отрицается заявителем, что согласно Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных прапаратов на 2017 год, утчержденного Распоряжением Правительства РФ от 28.12.2016 «2885-р «Золендроновая кислота» выпускается в следующих лекарственных формах: концентрат для приготовления раствора для инфузий; лиофилизат для приготовления раствора для внутреннего введения; лиофилизат для приготовления раствора инфузий; раствор для инфузий.

Согласно письму Росздравнадзора от 02.04.2009 № 01-5460/09 обе формы лекарства «Золедроновая кислота»: «лиофилизат (порошок) для приготовления инфузий» и «концентрат для приготовления раствора для инфузий» являются взаимозаменяемыми, так как содержат одинаковое количество активного вещества (4 мг), биологическая доступность которого эквивалентна, с одинаковым путем введения.

Следовательно, формы лиофилизата и концентрата являются взаимозаменяемыми и, следовательно, указание в документации открытого аукциона на возможность поставки препаратов только одной формы является неправомерным требованием к товару, которое необоснованно влечет ограничение количества участников закупки, что является нарушением п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ГУЗ КОД не обосновала необходимость в поставке именно лиофилизата для приготовления раствора для инфузий, а не концентрата, при этом суд учитывает, что различия таких лекарственных форм не отражаются на терапевтическом воздействии и способе введения лекарственных препаратов в организм человека, доказательств обратного заявитель  в материалы дела не представил, а также документально не подтвердил.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм применительно к обстоятельствам дела суд находит обоснованными выводы комиссии УФАС по Забайкальскому краю о нарушении ГУЗ КОД пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, следовательно, оспариваемым решением УФАС по Забайкальского края от 28.04.2017 не нарушаются права заявителя, доказательств обратного материалы дела не содержат.

При этом суд принимает во внимание, что 06.06.2017 с победителем (ООО «САВ-Фарм») был заключен государственный контракт № А 126/17-7-340, который исполняется.

В силу вышеизложенных обстоятельств, у суда не имеется правовых оснований, предусмотренных гл.24 АПК РФ для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования Государственного учреждения здравоохранения «Забайкальский краевой онкологический диспансер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 28.04.2017 по рассмотрению жалобы №76,81 о нарушении законодательства при осуществлении закупки, отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

 

 

Судья                                                                                               Ю.Ю. Клишина