﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-49576/2019

Дело № А57-3318/2018

г. Казань

30 июля 2019 года

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., 

судей Желаевой М.З., Сабирова М.М.,

при участии представителя:

истца  – Агеева В.А., доверенность от 16.04.2019 (б/н),

в отсутствие:  

ответчика – извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нексен» 

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 (председательствующий судья Камерилова В.А., судьи Клочкова Н.А., Лыткина О.В.) 

по делу № А57-3318/2018

по исковому заявлению закрытого акционерного общества «Радиан» (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) к обществу с ограниченной ответственностью «Нексен» (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) о взыскании задолженности, 

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нексен» к закрытому акционерному обществу «Радиан» о взыскании неустойки и расходов по устранению недостатков,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось закрытое акционерное общество «Радиан» (далее – ЗАО «Радиан», истец) к обществу с ограниченной ответственностью «Нексен» (далее – ООО «Нексен», ответчик, заявитель) о взыскании задолженности по договору подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в размере 784 879 руб. 12 коп.

ООО «Нексен» обратилось со встречным исковым заявлением к ЗАО «Радиан» о взыскании неустойки по договору подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в размере162 370 руб. 38 коп., о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 692 970 руб.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 12.12.2018 по делу № А57-3318/2018 с ООО «Нексен» в пользу ЗАО «Радиан» взыскана задолженность по договору подряда от 27.06.2017                № НС-0000020/4856 в размере 130 264 руб. 37 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3103 руб. В остальной части в удовлетворении искового заявления ЗАО «Радиан» отказано. Встречное исковое заявление ООО «Нексен» удовлетворено в части. С ЗАО «Радиан» в пользу ООО «Нексен» взыскана неустойка за просрочку выполнения работ по договору подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в размере 162 370 руб. 38 коп., убытки в размере 338 187 руб. 03 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 767 руб.  В результате зачёта первоначальных исковых требований и встречных исковых требований взыскано с ЗАО «Радиан» в пользу ООО «Нексен» неустойка за просрочку выполнения работ по договору подряда от 27.06.2017            № НС-0000020/4856  в размере 32 106 руб. 01 коп., убытки в размере 338 187 руб. 03 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 8664 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 решение Арбитражного суда Саратовской области от 12.12.2018 отменено в части.

Резолютивную часть изложена в следующей редакции:

«Удовлетворить исковое заявление закрытого акционерного общества «Радиан» в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Нексен» (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) в пользу закрытого акционерного общества «Радиан» (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) задолженность по договору подряда № НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 769 331,42 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 183 24 руб.

В остальной части в удовлетворении искового заявления закрытого акционерного общества «Радиан» отказать.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Нексен» удовлетворить в части.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Радиан» (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Нексен» (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) неустойку за просрочку выполнения работ по договору подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в размере 27 061,73 руб., убытки в размере 114 187,03 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3318 руб.

Произвести зачёт первоначальных исковых требований и встречных исковых требований. В результате зачёта первоначальных исковых требований и встречных исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Нексен» (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) в пользу закрытого акционерного общества «Радиан» (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) задолженность по договору подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в размере 628 082,66 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 15 006 руб.».

Взыскать с ООО «Нексен» в пользу ЗАО «Радиан»  судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 45 375 руб.

Взыскать с ООО «Нексен» в пользу ЗАО «Радиан» судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2722 руб.

Не согласившись с постановлением арбитражного апелляционного суда ООО «Нексен» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе по основаниям, изложенным в жалобе.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от заявителя кассационной жалобы поступило ходатайство  о рассмотрении жалобы в  отсутствие его представителя, которое кассационной инстанцией  рассмотрено и  удовлетворено.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судом апелляционной инстанций  норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Радиан» (подрядчик) и ООО «Нексен» (заказчик) заключен договор от 27.06.2017                № НС-0000020/4856, согласно условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по монтажу и пуско-наладке системы вентиляции в соответствии с рабочей документацией 4100125850-ОВ для объекта «Автономный энергокомплекс (Мини ТЭС)» по адресу: РФ, Саратовская область, г. Вольск, ул. Цементников, д. 1 (пункт 1.1 договора).

В объем работ входит: поставка материалов, включая доставку и разгрузку, необходимых для проведения строительно-монтажных работ в соответствии со сметой, являющейся неотъемлемой частью договора; выполнение монтажных работ и передача исполнительной документации заказчику на выполненный в соответствии с прилагаемой сметой объем работ и проектом; подготовку и согласование с заказчиком программы пуско-наладочных работ отчета; подготовка исполнительной документации (пункт 1.2 договора).

Срок выполнения работ согласован сторонами в графике производства работ (пункт 2.1. договора). Датой окончания работ считается дата подписания заказчиком акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, предоставленного подрядчиком после выполнения всех работ по договору (пункт 2.2 договора).

Стоимость работ согласно пункту 6.1 договора составила 2 136 452 руб. 17 коп. Порядок расчетов сторонами предусмотрены в пункте 6.2 договора:

- первый авансовый платеж – авансовый в размере 50% стоимости от поставляемого оборудования и материалов по соглашению в сумме 487 256 руб. 08 коп. заказчик перечисляет в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами договора,

- второй платеж в размере 50% стоимости от поставляемого оборудования и материалов по соглашению в сумме 487 256 руб. заказчик перечисляет после подписания сторонами акта сдачи-приемки поставленного оборудования и материалов на объекте,

- третий платеж в размере 50% от стоимости монтажных работ в размере 468 970 руб., заказчик перечисляет за одну неделю до начала выполнения монтажных работ и приемки подрядчиком строительной готовности помещений под монтаж оборудования,

- четвертый платеж в размере 50% от стоимости монтажных работ и за подготовку исполнительной документации в размере 547 970 руб. заказчик перечисляет после подписания сторонами КС-2 и КС-3, о выполнении монтажных работ и передачи исполнительной документации в полном объеме,

- шестой платеж в размере 100% от стоимости пуско-наладочных работ в размере 145 000 руб. заказчик перечисляет после подписания сторонами КС-2 и КС-3, о выполнении пуско-наладочных работ.

Как утверждает ЗАО «Радиан», 12.01.2018 ЗАО «Радиан» направило посредством электронной почты в адрес ООО «Нексен» уведомление о готовности провести совместную приемку выполненных работ 18.01.2018. Поскольку 18.01.2018 ООО «Нексен» явку своего представителя не обеспечило, ЗАО «Радиан» направило в адрес ООО «Нексен» акты КС-2 и КС-3, исполнительную документацию и повторное уведомление о необходимости провести совместную приемку выполненных работ.

31.01.2018 ООО «Нексен» посредством электронной почты уведомило о невозможности обеспечить явку своего представителя по причине ухудшения погодных условий. В последующем ООО «Нексен» в одностороннем порядке составило рекламационный акт, в котором зафиксировало перечень дефектов.

ЗАО «Радиан» с рекламационным актом не согласилось, так как: 1) условиями договора стороны предусмотрели совместное осуществление приемки выполненных работ, 2) считает, что работы выполнены с соблюдением условий договора и требований, предъявляемых к качеству.

ООО «Нексен» с исковыми требованиями не согласно, считая, что работы выполнены подрядчиком с нарушением сроков выполнения работ, требований, предъявляемых к качеству работ. ООО «Нексен» считает, что подрядчик уклоняется от устранения недостатков работ.

Так же ООО «Нексен» ссылается на невыполнение подрядчиком всего объема работ: работы по пуско-наладке не выполнены, как и не выполнены работы по подготовке и предоставлению исполнительной и иной документации.

Отменяя решение арбитражного суда первой инстанции,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из содержания условий договора от 27.06.2017                                  № НС-0000020/4856 следует, что этот договор по своей правовой природе является смешанным договором, который содержит элементы как договора подряда, так и договора возмездного оказания услуг, и договора поставки.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В подтверждение факта выполнения работ ЗАО «Радиан» представило акт о приемке выполненных работ  от 18.01.2018 № 1 на сумму 1 256 123 руб. 03 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат  от 18.01.2018 № 1 на сумму 1 256 123 руб. 03 коп., акт о приемке выполненных работ от 18.01.2018 № 2 на сумму 27 790 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат  от 18.01.2018 № 2 на сумму 27 790 руб.

Указанные документы составлены подрядчиком в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи  753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено Договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Обосновывая отказ от приемки выполненных работ и подписания акта, заказчик сослался на выполнение работ не в полном объеме и на выполнение работ с отступлением от условий договора и требований, предъявляемых к качеству работ.

В соответствии с требованиями статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В связи с тем, что между заказчиком и подрядчиком возник спор по поводу объема и качества выполненных работ, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство подрядчика о назначении строительно-технической экспертизы.

Согласно экспертному заключению эксперты пришли к следующим выводам.

Работы, фактически выполненные ЗАО «Радиан», частично не соответствуют по видам, объему и стоимости работам, предусмотренным договором подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856, проектно-сметной документации, исполнительной документации, актам сдачи-приемки выполненных работ. Несоответствия указаны в таблицах 1-12 данного заключения эксперта стр. 10-25.

Пуско-наладочные работы, работы по составлению исполнительной документации ЗАО «Радиан» не выполнялись.

Стоимость выполненных работ согласно условиям договора без учета стоимости некачественно выполненных работ и за вычетом стоимости работ по подготовке исполнительной документации и                 пуско-наладочных работ составила 1 644 517 руб. 97 коп.

Стоимость дополнительных работ и работ с учетом материалов по измененной рабочей документации 4100125850-ОВ-Изм2 составила 489 295 руб. 62 коп.

Стоимость некачественно выполненных работ по договору составила 70 771 руб. 43 коп.

Стоимость устранения недостатков с учётом стоимости невыполненных работ по составлению исполнительной документации и стоимости невыполненных пуско-наладочных работ составила 338 187 руб. 03 коп.

Удовлетворяя первоначальный иск в части, арбитражный  суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчик не может претендовать на оплату стоимости дополнительных работ, подрядчиком не представлены доказательства, подтверждающие факт предупреждения им заказчика о необходимости превышения указанной в договоре стоимости материалов и работ.

Таким образом, сумма задолженности по оплате качественно выполненных работ по договору от 27.06.2017 № НС-0000020/4856, по мнению суда первой инстанции, составила 130 264 руб. 37 коп.: 1 644 517 руб. 97 коп. (определенная экспертами стоимость работ, выполненных по договору) – 70 771 руб. 43 коп. (определенная экспертами стоимость некачественно выполненных работ) – 1 443 482 руб. 17 коп. (аванс) = 130 264 руб. 37 коп.

Арбитражный  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В период выполнения работ подрядчиком было обнаружено, что заказчиком предоставлен проект с техническими ошибками и осуществить монтаж по представленному заказчиком проекту невозможно.

Заказчиком на официальный адрес электронной почты исполнителя 10.10.2017 была передана измененная рабочая документация и Проект системы вентиляции (л.д. 107 т. 2), тем самым, своими  действиями,  заказчик   согласовал изменение объёма и стоимости работ.

В связи с предоставлением изменений в проект исполнителю пришлось провести демонтаж установленного оборудования и заново смонтировать в соответствии с новым проектом для достижения  договорной  цели.

Работы были выполнены полностью в соответствии с изменениями в проектной документации, представленной заказчиком, письмом от 12.01.2018 ЗАО «Радиан» уведомило ООО «Нексен» о готовности осуществить сдачу работ (л.д. 86 т.1).

Поскольку 18.01.2018 ООО «Нексен» явку своего представителя не обеспечило, ЗАО «Радиан» направило в адрес ООО «Нексен» 24.01.2018 повторное уведомление о необходимости провести совместную приемку выполненных работ.

31.01.2018 ООО «Нексен» посредством электронной почты уведомило о невозможности обеспечить явку своего представителя                (л.д. 83 т. 1). В последующем ООО «Нексен» в одностороннем порядке составило рекламационный акт от 02.02.2018, в котором зафиксировало перечень дефектов (л.д. 51-52 т.2).

15.02.2018  ООО «Нексен» направило ЗАО «Радиан» претензию и уведомление об одностороннем отказе от договора.

Между тем, при проведении экспертизы экспертом было отмечено, что указанные изменения в проект вызваны тем, что отметки высоты прокладки воздуховодов П5, П6 не соответствуют рабочей документации, при этом выполнить прокладку данных воздуховодов в соответствии с рабочей документацией не представляется возможным. Указанное обстоятельство вызвано тем, что рабочий проект № 4100125850-ОВ не корректно увязан с существующим металлическими конструкциями, качество в данном случае не зависит от действий ЗАО «Радиан»               (л.д. 34 т. 5). Также экспертом указано, что система В3 в договоре и рабочей документации не указана, но выполнена в соответствии с чертежом ООО «Нексен» (л.д. 105 т. 2).

Таким образом, изменения в проект не были связаны с новыми работами, которые необходимо согласовывать с Заказчиком, а связаны с устранением недостатков первоначального проекта, которые повлекли за собой изменение стоимости и объемов выполняемых работ

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством  арбитражным судом апелляционной  инстанции  не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

На основании изложенного, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному договору работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

На основании изложенного, арбитражный  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при расчете стоимости качественных работ следует исходить из того, что общая стоимость работ состоит из стоимости выполненных ЗАО «РАДИАН» работ по основному договору в размере 1 645 517,97 руб., а также стоимости работ с учетом материалов в связи с внесенными изменениями в проект в сумме 445 557,62 руб. и стоимости дополнительных работ, выполнение которых было необходимо для достижения результата работ в сумме 43 738 руб.                               (системы П5, П6, В3).

В указанную сумму экспертом не была включена также стоимость исполнительной документации в размере 79 000 руб.

В материалах дела имеются письма от 12.01.2018 и от 24.01.2018 (л.д. 56 т.1, л.д. 88 т.1), в соответствии с которыми ЗАО «Радиан» неоднократно предлагало ООО «Нексен» осуществить приемку выполненных работ, а также исполнительной документации, но по не зависящим от ЗАО «РАДИАН» обстоятельствам ответчик приемку работ не осуществил.

В связи с этим, исполнительная документация была направлена почтой России, что подтверждается имеющейся в материалах дела квитанцией с описью вложения (л.д. 85,86 т.2).

Истец не отрицает невыполнение пуско-наладочных работ, между тем, доказательства наличия вины заказчика в невозможности их выполнения, истцом в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, арбитражным  судом апелляционной станции сделан вывод, что стоимость указанных работ в размере 145 000 руб. не подлежит учету при определении общей стоимости работ.

Таким образом, сумма задолженности по оплате качественно выполненных работ по договору от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 составила 769 331,72 руб.: 2 133 813,59 руб. (определенная экспертами стоимость работ, выполненных по договору) + 79 000 руб. (стоимость исполнительной документации) – 1 443 482 руб. 17 коп. (аванс) = 769 331,72 руб.

Арбитражный суд апелляционной инстанции исковые требования ЗАО «Радиан» удовлетворил в части взыскания с ООО «Нексен» задолженности по договору от 27.06.2017  № НС-0000020/4856 в размере 769 331,72 руб. В остальной части исковых требований  отказал.

Рассматривая встречные исковые требования ООО «Нексен» к ЗАО «Радиан» о взыскании убытков в размере 692 970 руб. в виде расходов, связанных с оплатой работ по устранению недостатков, допущенных ответчиком по встречному иску при производстве работ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Встречные исковые требования основаны на тех обстоятельствах, что подрядчиком работы выполнены не качественно, не в полном объеме и с нарушением сроков. И поскольку подрядчик дефекты не устранил, заказчик вынужден был привлечь третьих лиц для устранения дефектов и доведения работ до состояния, соответствующего действующим строительным нормам и правилам, условий договора.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу норм статьи 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков, что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера.

Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение.

ООО «Нексен» заключило договор от 15.02.2018                      № НС-0000020/4856-2 с ООО «ИИС», предметом которого являлось выполнение монтажных работ и передача исполнительной документации заказчику на выполненный объем работ; подготовка и согласование с заказчиком программы пуско-наладочных работ; выполнение             пуско-наладочных работ, включая предоставление по окончании        пуско-наладочных работ отчета; подготовка исполнительной документации. Стоимость работ составила 692 970 руб.

Заключением судебных экспертов установлено, что: 1) пуско-наладочные работы ЗАО «Радиан» не выполнялись; 2) работы выполнены ЗАО «Радиан» с отступлением от условий договора, действующим требованиям нормативных документов в области строительства.

Согласно части 1 статьи 723 ГК РФ в случае, когда работа выполнена с недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно части 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 13 Пленума от 23.06.2015 № 25            «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Материалами дела установлено, что заказчик в одностороннем порядке расторг договор от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в виду выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества и не в полном объеме, а так же в виду нарушения подрядчиком сроков выполнения.

Между тем, определяя размер убытков, арбитражный суд первой инстанции необоснованно включил стоимость в расчет стоимость               пуско-наладочных работ и работ по составлению исполнительной документации.

Арбитражный  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что направление ЗАО «Радиан» исполнительной документации почтой России подтверждается имеющейся в материалах дела квитанцией с описью вложения (л.д. 85, 86 т.2). Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Истец также не отрицает невыполнение пуско-наладочных работ, между тем, включение в состав убытков невыполненных работ неправомерно. Ответчиком не представлено доказательств выполнения указанных работ и выполнения их с недостатками.

В соответствии с заключением эксперта стоимость устранения недостатков в системах П1-П4, П5-П6, П7-П8, В1, В2 составляет 114 187,03 руб. (л.д. 61 т.5). В остальной части взыскания убытков суд апелляционной инстанции отказал.

Рассматривая встречные исковые требования ООО «Нексен» к ЗАО «Радиан» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 27.06.2017 № НС-0000020/4856 в размере 162 370 руб. 38 коп., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно пункту 7.1 договора в случае нарушения срока выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от общей цены договора за каждый день просрочки, но всего не более 10% от общей цены.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При проверке требований о взыскании неустойки (пени и штрафа), суд обязан проверить и установить факт наличия просрочки исполнения обязательств, факт неисполнения обязательств ответчиком по встречному иску.

Согласно графику выполнения работ, являющемуся неотъемлемой частью договора от 27.06.2017 №  НС-0000020/4856, работы должны быть выполнены не позднее 30.11.2017.

Заказчик просит взыскать неустойку за период с 01.12.2017 по 15.02.2018 в размере 162 370 руб. 38 коп. Неустойка начислена заказчиком по дату расторжения договора.

Исходя из представленной сторонами переписки, актов, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, следует, что работы к 30.11.2017 подрядчиком не были выполнены.

Дополнительные соглашения об изменении сроков выполнения работ сторонами не подписывались.

В подтверждение расторжения договора истец по встречному иску представил уведомление от 15.02.2018 за исх. № 5590, из которого следует, что в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, с выполнением работ с недостатками и не в полном объеме, заказчик вынужден отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, пунктом 1 статьи 404 ГК РФ суду предоставлено право уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено Договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Работы были выполнены полностью в соответствии с изменениями в проектной документации, представленной заказчиком, письмом от 12.01.2018 ЗАО «Радиан» уведомило ООО «Нексен» о готовности осуществить сдачу работ (л.д. 86 т.1).

Поскольку 18.01.2018  ООО «Нексен» явку своего представителя не обеспечило, ЗАО «Радиан» направило в адрес ООО «Нексен» 24.01.2018 повторное уведомление о необходимости провести совместную приемку выполненных работ.

31.01.2018 ООО «Нексен» посредством электронной почты уведомило о невозможности обеспечить явку своего представителя и просило обеспечить присутствие представителей подрядчика 02.02.2018 (л.д. 83 т. 1). В последующем ООО «Нексен» в одностороннем порядке составило рекламационный акт от 02.02.2018, в котором зафиксировало перечень дефектов (л.д. 51-52 т.2).

Кроме того, исходя из переписки сторон следует, что в процессе производства работ выявилась необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных договором; в корректировке рабочей документации.

Истец по встречному иску данные обстоятельства не опроверг.

Учитывая изложенное, руководствуясь положениями статей 401, 404, 406 ГК РФ, арбитражный  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости применения в рассматриваемом случае положений пункта 1 статьи 404 ГК РФ и уменьшения размера взыскиваемой неустойки до 27 061,73 руб.

В результате зачёта первоначальных исковых требований и встречных исковых требований с ООО «Нексен» в пользу ЗАО «Радиан» взыскана задолженность по договору подряда от 27.06.2017                       № НС-0000020/4856 в размере 628 082,66 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 15 006 руб.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятого по делу постановления и правильности выводов суда апелляционной инстанции, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судом апелляционной инстанции обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого постановления судом апелляционной инстанции нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании статьи 283 АПК РФ в связи с окончанием рассмотрения дела в суде кассационной инстанции подлежат отмене меры по приостановлению исполнения обжалуемого судебного акта, принятые определением Арбитражного суда Поволжского округа  от 20.06.2019.

Денежная сумма, предоставленная ООО «Нексен» в виде встречного обеспечения путем внесения на депозитный счет арбитражного суда кассационной инстанции, подлежит возвращению по заявлению ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 по делу № А57-3318/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья				Н.Ю. Мельникова

Судьи								М.З. Желаева

									М.М. Сабиров