Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-5375/2016

г. Владивосток

02 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей Д.А. Глебова, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Бигсан», ФИО2,

апелляционные производства № 05АП-4089/2017,  05АП-4210/2017

на решение от 20.04.2017 

судьи А.С. Белова

по делу № А59-5375/2016 Арбитражного суда Сахалинской области 

по иску заместителя прокурора Сахалинской области 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

обществу с ограниченной ответственностью «Бигсан» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица: Правительство Сахалинской области, ФИО2,

о признании недействительными пункта 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014, дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 №1, заключенных между ответчиками, об обязании общества с ограниченной ответственностью «Бигсан» возвратить денежные средства в сумме                      136 363 000 рублей администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Бигсан»: ФИО3, доверенность от 08.11.2016, сроком на 1 год, паспорт; 

от Правительства Сахалинской области: ФИО4 доверенность от 07.02.2017, сроком действия по 01.01.2018;  

от ФИО2: ФИО5 доверенность 23.06.2017, сроком действия на 1 год,  паспорт,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Сахалинской области (далее прокурор) в соответствии со статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области в интересах Сахалинской области с иском к Администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (далее администрация, покупатель), обществу с ограниченной ответственностью «Бигсан» (далее ООО «Бигсан», общество, продавец) о признании недействительными пункт 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014, дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 №1, заключенных между ответчиками, об обязании                          ООО «Бигсан» в порядке применения последствий недействительности сделки возвратить денежные средства в сумме 136 363 000 рублей администрации МО «Южно-Курильский ГО».

Определениями суда от 14.11.2016 и от 10.02.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Правительство Сахалинской области, ФИО2, подписавший муниципальный контракт и спорное дополнительное соглашение в должности мэра МО «Южно-Курильский ГО». 

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.04.2017 исковые требования прокурора удовлетворены в части, признан недействительным пункт 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014 №169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и ООО «Бигсан», признано недействительным дополнительное соглашение № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014, заключенное между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и ООО «Бигсан», в остальной части в иске отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Бигсан», ФИО2 обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят изменить обжалуемый судебный акт в части удовлетворенных требований.

В обоснование жалобы со ссылками на материалы дела, положения действующего законодательства  и правоприменительной практики,                   ООО «Бигсан» указано, что совокупность положений закона №44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 №1063 и Гражданского  кодекса РФ позволяют прийти к выводу о надлежащем определении размера неустойки в пункте 7.5. спорного муниципального контракта, с учетом действия его твердой цены. Настаивал на недоказанности возможного ущемления экономических интересов Сахалинской области отмеченным условием. Относительно вопроса выплаты аванса апеллянта отмечал допущение выплаты такового положениями закона №44-ФЗ, при отсутствии в указанном законе определения порядка и размера такого аванса. Указал на внесение обеспечительного платежа по контракту в сумме соответствующей размеру спорного аванса. Привел ссылку на положения Постановления Правительства РФ от 27.12.2014 №1563,  Постановление Правительства Сахалинской области от 31.12.2014 №668, допускающие авансирование по госконтрактам в сумме до 30% цены контракта. Полагал несостоятельным подход о примени к спорному контракту положений о подряде, поскольку спорный контракт заключен относительно подлежащей передаче создаваемой в будущем недвижимой вещи, в силу чего к нему подлежат применению нормы главы 30 ГК РФ. В рамках регулирования указанной главой порядок оплаты за приобретаемую недвижимость, в том числе предварительный,  не является существенным условием, в отличие от цены, которая остается неизменной.  При допущении подхода о существенности отмеченного порядка оплаты  настаивал на допустимости изменения данного условия со ссылками на положения статьи 451 ГК РФ, распоряжение Правительства РФ от 27.01.2015 №98-р, пункты 1, 1.1. статьи 95 закона №44-ФЗ, постановление Правительства РФ от 06.03.2015 №198, от 14.03.2016 №198, Постановление Правительства Сахалинской области от 10.04.2015 N116, пункт 11.1 спорного контракта. Отметил принципиальную невозможность двойного взыскания суммы аванса по  спорному контракту. Настаивал на вынужденности внесения изменений в контракт для обеспечения достижения его целей. Полагал по существу отсутствующим в настоящем споре надлежащего материального истца.

Схожие по существу доводы отражены в апелляционной жалобе                        ФИО2. 

В судебном заседании 28.06.2017 судом установлено, что                         ООО «Бигсан», ФИО2 обжалуют решение суда первой инстанции только в части удовлетворенных требований.  Возражений по проверке только части судебного акта от лиц, участвующих в деле, не поступило Суд, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Определением от 28.06.2017 рассмотрение жалобы откладывалось на 26.07.2016.

В судебном заседании 26.07.2016  представитель ООО «Бигсан» заявил ходатайство об уточнении объема обжалования по делу, пояснил что не поддерживает жалобу в части обжалования признания недействительным пункта 7.5. контракта. Представитель Правительства Сахалинской области и  представитель ФИО2 по данному ходатайству не возражают.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку с учетом итоговых уточнений объема обжалования, решение в порядке апелляционного производства обжалуется только в части признания недействительным дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт № 169/2014, отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Представители ООО «Бигсан», ФИО2 поддержали доводы своих апелляционных жалоб, решение суда первой инстанции в обжалуемой части просят отменить по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Представитель Правительства Сахалинской области на доводы жалоб возражал.

Представителем ФИО2 поддержано ходатайство об истребовании материалов уголовного дела  в отношении ФИО2  Представитель Правительства Сахалинской области по ходатайству возразил. Представитель ООО «Бигсан»  разрешение ходатайства оставил на рассмотрение суда.

Совещаясь на месте, суд, руководствуясь статьями 184, 185, 268 АПК РФ определил отказать в удовлетворении ходатайства в связи с  необоснованностью, ввиду наличия в материалах дела ряда документов из указанного уголовного производства, а также достаточности доказательств по делу, обосновывающих позиции сторон спора, учитывая, что удовлетворение ходатайства повлечет необоснованное затягивание рассмотрение дела.

Из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между Администрацией МО «Южно-Курильский городской округ» (покупатель) и ООО «Бигсан» (продавец) заключен муниципальный контракт от 31.12.2014 № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о. Кунашир (далее - контракт), а именно, на приобретение в собственность муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» созданных в будущем 104 квартир общей площадью 5 463,82 кв.м., в том числе без учета балконов - 5 317,8 кв.м., в четырех 26-квартирных жилых домах, расположенных по адресу: Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курйльск,                ул. Морская, на земельном участке с кадастровым номером 65:25:0000007:437, в срок до 31.03.2016 (пункт 1.1. контракта). 

Согласно пунктам 2.1., 2.3. контракта цена контракта (всех приобретаемых квартир) устанавливается в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе «Приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск, о. Кунашир» от 09.12.2014 и составляет 454 546 113,44 рублей. Оплата по контракту осуществляется за счет средств бюджета МО «Южно-Курильский городской округ» и бюджета Сахалинской области. 

Пунктом 2,5 контракта предусмотрен порядок оплаты цены контракта покупателем: предоплата - 30% от цены контракта после подписания акта, фиксирующего приступление продавца к строительству жилого дома, завершение работы по разработке котлована, устройству щебеночного основания, возведению ленточного фундамента (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из   бюджета Сахалинской области, но не позднее 30 банковских дней с даты подписания акта); 60% от цены контракта после ввода жилого дома (жилых домов) в эксплуатацию (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию); 10% от цены Контракта после подписания сторонами акта приема-передачи квартир (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты подписания актов приема-передачи квартир). 

В случае начала строительства жилых домов, завершения работ по разработке котлованов, устройству щебеночных оснований и возведению ленточных фундаментов, ввода в эксплуатацию жилых домов и передачи квартир в этих жилых домах (доме) покупателю в разное время (поэтапно), вышеуказанный порядок оплаты применяется в отношении каждой квартиры. 

Пунктом 7.5. контракта предусмотрено, что штраф в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063                          «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила) начисляется за ненадлежащее исполнение продавцом обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 0,5% от цены контракта. 

Согласно пункту 9.1. контракта он считается заключенным с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. 

Дополнительным соглашением сторон контракта № 1 от 23.04.2015 пункт 2.5. контракта дополнен абзацем 6, согласно которому: «При условии наличия бюджетных средств и соответствующего финансирования покупатель вправе перечислить продавцу предоплату, указанную в абзаце втором п. 2.5. контракта, в размере 30% цены контракта на приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области, в течение 15 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, без выполнения условий, предусмотренных в абзаце втором пункта 2.5. контракта.  При этом, продавец обязуется в течение 15 банковских дней с даты оплаты представить покупателю документы, подтверждающие приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области». 

Полагая пункт 7.5. контракта и дополнительное соглашение № 1 являются недействительными в силу их противоречия требованиям Федерального закона № 44-ФЗ,  заместитель прокурора Сахалинской области обратился с требованиями о признании их недействительными, применении  последствий недействительности сделки, обязав ООО «Бигсан» в порядке применения последствий недействительности сделки возвратить денежные средства в сумме 136 363 000 рублей администрации МО «Южно-Курильский ГО». 

Судом первой инстанции на основании положений части 1 статьи 52 АПК РФ,  Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в Арбитражном процессе») сделан обоснованный вывод об обращении прокурора с иском в защиту интересов субъекта РФ - Сахалинской области и в защиту публичных интересов неопределенного круга лиц в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Оценивая условия спорного муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014, судом первой инстанции верно учтены правовые разъяснения пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» о необходимости установления правовой природы договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, в целях разрешения споров по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т. д. Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. 

Вывод суда первой инстанции с позиции статьи 431 ГК РФ о возможности оценки указанного муниципального контракта от 31.12.2014 №169/2014 как договора купли-продажи будущей недвижимой вещи является верным, соответствует материалам дела.

Применительно к оценке дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015, которым пункт 2.5. контракта дополнен абзацем 6, согласно которому «при условии наличия бюджетных средств и соответствующего финансирования покупатель вправе перечислить продавцу предоплату, указанную в абзаце втором пункта 2.5. контракта, в размере 30% цены контракта на приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области, в течение 15 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, без выполнения условий, предусмотренных в абзаце втором пунктом 2.5. контракта.  При этом, продавец обязуется в течение 15 банковских дней с даты оплаты представить покупателю документы, подтверждающие приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области», суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Оценив положения статей 421, 422, 432 ГК РФ в совокупности с нормами федерального закона № 44-ФЗ (статьи 6, 34, 95), суд первой инстанции указал, что из положений данного закона следует, что условия контрактов, заключенных по результатам проведения аукциона, должны являться неизменными для заказчика и лица, признанного победителем аукциона, при этом сохранение условий контрактов направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, то есть в целом призвано реализовать принципы, закрепленные в статье 6 закона N 44-ФЗ. 

При этом судом первой инстанции указано, что основания для применения положений статьи 95 закона N 44-ФЗ, устанавливающей закрытый перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении, у сторон отсутствовали. 

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей. 

Условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги согласно части 13 статьи 34 закона № 44-ФЗ отнесено к существенным условиям контракта. 

При этом, подпункт 1 пункта 1 указанной статьи устанавливает общее условие допустимости внесения изменения в контракт, каковым является  возможность изменения условий контракта, предусмотренная документацией о закупке и контрактом.

В свою очередь, статьей 7 Раздела 1 документации об электронном аукционе (т. 3 л.д. 101), пунктом 20  информационной карты электронного аукциона (т. 3 л.д. 116) отражены возможности по изменению условий контракта в соответствии с положениями законно №44-ФЗ, указанные возможные изменения отнесены к Разделу 4, каковым является раздел проекта контракта «Сроки обязанности сторон», включающий указание пункта 4.2.2. об обязанности оплаты цены контракта в порядке, установленном настоящим контрактом. Также, согласно пункту 11.1. проекта  контракта, все изменения и дополнения к настоящему контракту действительны в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами. Дополнительные соглашения, а также все приложения к настоящему контракту являются неотъемлемой частью настоящего контракта.

Аналогичные положения отражены в заключенном сторонами контракте.

Приведенные положения  свидетельствуют об изначальном допущении возможности изменения условий контракта (включая дополнения), предусмотренных непосредственно в документации о закупке и контракте.

В свою очередь, реализация отмеченной общей возможности внесения в спорный контракт изменений и дополнении требует оценки оснований совершения указанных действий для выявления наличия либо отсутствия критериев соблюдения либо нарушения обеспечения равенства участников размещения заказов, создания условий для свободной конкуренции, обеспечения в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Применительно к исследованию указанных обстоятельств коллегия отмечает следующее.

Основанием для проведения спорного аукциона и заключения контракта для приобретения вновь создаваемого жилья выступила Муниципальная программа  «Обеспечение населения муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» качественным жильем на 2014-2020 годы», утвержденная  постановлением Администрации МО Южно-Курильский городской округ от 31.07.2014.

 Впоследствии информация о проведении электронного аукциона  размещена в сети Интернет в ноябре 2014 года, спорный контракт заключен 31.12.2014 № 169/2014.

Отмеченный временной период, а также непосредственно следующий за ним, характеризуется общеизвестным в смысле части 1 статьи 69 АПК РФ  существенным изменением ряда макроэкономических показателей, включая существенное колебание курса национальной валюты, в частности, по отношению к доллару США. 

Так, согласно общедоступных сведений о курсе Центрального банка РФ, в июле 2014 года (период принятия и утверждения муниципальной программы) курс составлял в среднем 34 рубля за доллар США, в ноябре 2014 (период размещения информации об электронном аукционе в сети интернет) такой курс составлял в среднем 45 рублей за доллар США, в декабре (заключение контракта) в среднем 55 рублей за доллар США, в январе 2015 свыше 68 рублей за доллар США.

Учитывая отмеченные макроэкономические тенденции, Федеральным законом от 31.12.2014 N 498-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» статья 95 дополнена частью 1.1 следующего содержания: «В 2015 году допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 году, в порядке, установленном Правительством РФ. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта».

Данный закон вступил в силу 31.12.2014. В дальнейшем во исполнение указанного положения пункта 1.1. статьи 95 закона №44-ФЗ, принято Постановление Правительства РФ от 06.03.2015 N 198 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году», вступившее в силу с 18.03.2015.

Согласно указанному постановлению №198, изменение условий контрактов, предусмотренных пунктом 1 настоящих Правил, допускается в пределах доведенных заказчикам объемов финансового обеспечения на принятие и (или) исполнение в 2015 году обязательств по контрактам, данные правила применяются к контрактам со сроком исполнения свыше 6 месяцев, исполнение которых по независящим от сторон обстоятельствам без изменения их условий невозможно и предметом которых являются, в частности строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства. Заказчик принимает решение о внесении изменений в контракт, основанием для которого является обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 ГК РФ, при этом, принимая соответствующее решение, заказчик руководствуется, в частности, исходя  из необходимости достижения результатов мероприятий государственных (муниципальных) программ, федеральных целевых программ либо непрограммных направлений деятельности (функций, полномочий) органов государственной власти (органов местного самоуправления), а также принятых в установленном порядке решений о предоставлении средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации на осуществление капитальных вложений. Изменение срока исполнения контракта осуществляется по соглашению сторон в пределах 2015 года.

Аналогичным по содержанию Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 191 меры поддержки сторон государственных (муниципальных) контрактов в части возможного внесения изменений в таковые по отмеченным основаниям распространены на 2016 год.

Оценивая существенность изменения обстоятельств в соответствии со статьей 451 ГК РФ, судебная коллегия учитывает приведенный в динамике существенный рост курса доллара США, не подлежащий  разумному прогнозированию сторонами контракта. Данное обстоятельство было вызвано причинами, которые стороны контракта не могли преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них по характеру договора и условиям оборота, при этом  исполнение договора без изменения его условий очевидно нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для сторон такой ущерб, что они в значительной степени лишилась бы того, на что были вправе рассчитывать при заключении договора, при этом из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Коллегия отмечает значение роста курса доллара США, оказывающего прямое существенное влияние на стоимость значительного количества строительных материалов, а также значимые последствия для формирования стоимости доставки таковых по месту строительства на о. Кунашир как один из островов Курильской гряды. 

Указанная доставка осуществляется исключительно морским транспортом, при существенном влиянии курса доллара США на фрахтовые и перевозочные ставки, в значительном количестве случае указываемые судовладельцами непосредственно в долларах либо условных единицах, эквивалентных доллару США.

Оценивая применимость положений пункта 1.1. статьи 95 закона №44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 06.03.2015 N 198 к рассматриваемой ситуации, судебная коллегия приходит к выводу о достижении сторонами контракта соглашения об изменении срока исполнения обязанности покупателя в пределах 2015 года по перечислению предоплаты, указанной в абзаце втором пункта 2.5. контракта, в размере 30% цены контракта, путем согласования факультативного обязательства (статьи 308.2 ГК РФ), допускающего исполнение со стороны покупателя при одновременном наличии ряда условий (наличия бюджетных средств и соответствующего финансирования), и закрепление корреспондирующей обязанности продавца по предоставлению отчетности о целевом расходовании отмеченных средств, для обеспечения возможности осуществления строительства на будущее время согласно условиям контракта.

Сторонами контракта по существу соблюден процедурный порядок заключения указанного дополнительного соглашения, осуществленный после вступления в силу отмеченных выше изменений в закон №44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 06.03.2015 N 198, при этом учтены основания для его заключения в виде направленности для достижения социально значимых результатов исполнения муниципальной программы «Обеспечение населения муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» качественным жильем на 2014-2020 годы».

Применительно к оценке наличия либо отсутствия в действиях сторон контракта при заключении отмеченного дополнительного соглашения  создания для его победителя аукциона более выгодных условий исполнения контракта, коллегия отмечает следующее.

Фактически заключенное сторонами соглашение о дополнении условий контракта факультативным обязательством покупателя по внесению предоплаты не может рассматриваться как создающее для продавца более выгодных условий исполнения контракта, поскольку согласованные дополнительные основания по внесению таковой не устанавливают прямой обязанности по перечислению в пользу продавца указанных средств покупателем, находятся на волевом усмотрении последнего, при этом одновременно зависят от будущих неизвестных сторонам контракта обстоятельств (наличие бюджетных средств и соответствующего финансирования). Помимо этого, коллегией отмечается изначальная экономическая исключительность ситуации внесения соответствующих изменений в контракт для обеспечения достижения социально значимой цели исполнения муниципальной программы «Обеспечение населения муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» качественным жильем на 2014-2020 годы».

При этом, согласование возможного (но не обязательного) в будущем внесения предоплаты по дополнительному основанию не затронуло сроков исполнения иных обязательств сторон по контракту, не создав тем самым ни дополнительных преимуществ для продавца либо обременений для покупателя, не вызвав за собой неэффективности расходования бюджетных средств в рассматриваемой конкретной ситуации.

Дополнительным подтверждением данного обстоятельства выступило признаваемое сторонами достижение промежуточного результата исполнения контракта, дающего основание к обязательному перечислению 30% предоплаты согласно его первоначально согласованным условиям, при сохранении иных обязательств сторон. 

При этом, судебная коллегия, с учетом предмета заявленных требований, не осуществляет оценку своевременности и иных критериев надлежащего либо ненадлежащего исполнения обязательств сторон по спорному муниципальному контракту, а также причин и обстоятельств таковых.

Применительно к позиции ООО «Бигсан» о пропуске прокуратурой  срока исковой давности для обращения в суд судебная коллегия отмечает следующее.

Подход общества к спорной сделке как носящей оспоримый характер, в силу чего в соответствии с пунктом 2 статьи 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год,  по существу отличается от подхода прокуратуры, усматривающей в спорном дополнительном соглашении черты ничтожной сделки, как  нарушающей требования закона, а также права неопределенного круга лиц.

Так, согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ о возможном оспаривании торгов в течение одного года со дня их проведения является общим правилом, не учитывающим специфику правоотношений, складывающихся при заключении государственных (муниципальных) контрактов.

Таким образом, анализ указанного дополнительного соглашения и условий его заключения подлежит осуществлению именно применительно к вопросу оснований его заключения, а также наличия или отсутствия критериев соблюдения либо нарушения обеспечения равенства участников размещения заказов, создания условий для свободной конкуренции, обеспечения в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. 

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости при проверке соответствующих обстоятельств руководствоваться положением, что в случае возможного допущения отмеченных нарушений соответствующие сделки подлежат оценке в качестве ничтожных, что изначально предполагает применение к ним трехлетнего срока исковой давности для целей установления отмеченных критериев по существу, не ограничиваясь формальным указанием на оставление их без оценки ввиду истечения годичного срока исковой давность для оспаривания торгов и заключенных на них и в связи с ними сделок.  

В свою очередь, оценка по существу совокупности обстоятельств, установленных в настоящем деле, выявила соответствие действий сторон муниципального контракта положениям, целям и задачам федерального закона №44-ФЗ и принятых в соответствии ним подзаконных нормативных актов, направленности на достижение социально значимых результатом исполнения муниципальной программы по обеспечению населения качественным жильем в условиях нестабильности финансово-экономической ситуации, при отсутствии нарушений принципов свободной конкуренции и прав и законных интересов третьих лиц.

В силу изложенного, в обжалуемой части судебный акт подлежит отмене, заявленные требования о признании недействительным дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан» удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №15 (ред. от 25.01.2013) «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе», если по результатам рассмотрения арбитражным судом заявления прокурора принято решение об отказе в удовлетворении требований прокурора, судебные расходы стороны, в пользу которой принят судебный акт, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.04.2017 по делу № А59-5375/2016 в части признания недействительным дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан» отменить.

В удовлетворении требований о признании недействительным дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан» отказать.

Взыскать за счет казны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бигсан» судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Взыскать за счет казны Российской Федерации в пользу ФИО2 судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Д.А. Глебов

С.М. Синицына