ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-11949/2017

город Ростов-на-Дону

15 марта 2018 года

15АП-1122/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Р.Р. Илюшина,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 20.12.2017 по делу № А53-11949/2017 (судья Абдулина С.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление» к Министерству транспорта Ростовской области

о взыскании задолженности, 

по встречному иску Министерства транспорта Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление» при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Дорис»; государственного  унитарного предприятия Ростовской области «Зерноградское дорожное ремонтно-строительное управление» о взыскании убытков, неустойки, 

при участии:

от ООО «РСУ»: ФИО2 (доверенность от 16.01.2018), ФИО3 (доверенность от 31.01.2018),

от Министерства транспорта Ростовской области: ФИО4 (доверенность от 28.12.2017),

от ООО «Дорис»: до перерыва ФИО5 (доверенность от 10.01.2018),после перерыва ФИО6 (доверенность от 08.06.2017),

от  ГУП Ростовской области «Зерноградское ДРСУ»: представителя не направил, извещен надлежащим образом,

 

                                     УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (далее общество, подрядчик)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к министерству транспорта Ростовской области (далее Министерство, Государственный заказчик) о признании незаконными односторонних отказов от исполнения контрактов от 06.05.2016 и 12.05.2016, взыскании 1477239,56 руб. задолженности.

Ответчиком подан встречный иск к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением работ по контрактам в размере 21033535 руб., а также неустойки и штрафов в общем размере 3135973,17 руб. (согласно уточненным требованиям).

Определением суда от 01.06.2017 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках настоящего дела.

Решением Арбитражного суда Ростовской областиот  20.12.2017 первоначальный иск удовлетворен, суд признал незаконными решения министерства транспорта от 19.12.2016 и 20.01.2017 об односторонних отказах от государственных контрактов N 015820000051600006171556-ГК от 12.05.2016, N 015820000051600005671556-ГК от 12.05.2016, N 015820000051600004571556-ГК от 06.05.2016, N 015820000051600012871556-ГК от 06.05.2016, также взыскал с Ростовской области в лице министерства транспорта Ростовской области за счет казны Ростовской области в пользу истца 1477239,56 руб. задолженности, а также 250000 руб. расходов на проведение экспертизы, 33772 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска суд  отказал. 

Суд с учетом результатов проведенной по делу судебной экспертизы пришел к выводу, что подрядчиком работы произведены качественно, с соблюдением требований ГОСТов, строительных норм и правил, предъявляемых к данному виду работ, стоимость фактически выполненных работ соответствует цене государственных контрактов от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК, N 015820000051600006171556-ГК, от 06.05.2016 N 0158200000051600004571556-ГК, N 015820000051600012871556-ГК и составляет 38702723 руб. В связи с чем  односторонний отказ ответчика от исполнения государственных контрактов от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК, N 015820000051600006171556-ГК, от 06.05.2016 N 0158200000051600004571556-ГК, N 015820000051600012871556-ГК, суд признал незаконным. 

 Министерство транспорта Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит его отменить, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим:

-суд не учел, что решения  об отказе от исполнения спорных контрактов приняты в связи с выполнением подрядчиком работ с существенными нарушениями, в принятии части работ письмом от 27.04.2017 отказано в связи с выполнением работ после прекращения договоров;

-подрядчик, утверждая о том, что погодные условия не позволяли ему вовремя устранять недостатки, не просил о переносе установленных сроков, не ставил в известность о невозможности исполнения данного обязательства, дважды извещал об устранении недостатков, хотя недостатки в реальности не были устранены;

-факт несоответствия выполненных работ требованиям ГОСТ, строительных норм и правил подтвержден заключениями по проверке качества дорожных работ, произведенных независимой испытательной лабораторией ООО "Дорис", также  испытательной лабораторией ГУП РО "Зерноградское ДРСУ";

-судебная экспертиза не ответила на принципиальный вопрос об установлении причинно-следственной связи между разрушением асфальтобетонного полотна и образованием трещин на автомобильной дороге, что имеет значение для всестороннего и объективного рассмотрения дела;

-суд отказал в проведении дополнительной экспертизы, несмотря на заявленные об этом ходатайства.

В отзыве общества с ограниченной ответственностью «Дорис» на апелляционную жалобу поддерживаются ее доводы.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, дополнительно истцом представлена таблица с указанием выполнения конкретных работ по спорным контрактам.

Определением апелляционного суда от 21.02.2017 суд вызвал судебного эксперта  ФИО7  (ООО "Новая судебная экспертиза") для дачи пояснений по выводам проведенной судебной экспертизы в рамках дела №А53-11949/2017. Сторонам было предложено подготовить вопросы для эксперта, заблаговременно направив их в адрес суда и эксперта.

В судебное заседание представители сторон и общества с ограниченной ответственностью «Дорис» явились, доложили свои правовые позиции. Ответчиком и третьим лицом заявлены ходатайства о проведении судебной экспертизы, мотивированное недостаточностью выводом проведенной в суде первой инстанции экспертизы. Истец возражал по заявленным ходатайствам.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, допросив судебного эксперта, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (подрядчик) и министерством транспорта Ростовской области (государственный заказчик) заключены государственные контракты от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК "Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Куйбышево - сл. Алексеево-Тузловка - сл. Родионово-Несветайская на участке 16+780 км 18+205 км в Куйбышевском районе", от 12.05.2016 N 0158200000516000061 71556 - ГК "Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с.Самбек-пос.ФИО8 Курган - с.Куйбышево-г. Снежное (до границы Украины) на участке км21+200 - км22+400 в Матвеево-Курганском районе", от 06.05.2016 N 015820000051600004571556-ГК "Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Катары - с. Первомайское- ст. Милютинская-г. Морозовск на участке км29+333 -км 30+647 в Катарском районе", и от N 015820000051600012871556 - ГК "Ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения "Магистраль "Дон" - х.Сетраки - х.Лозовой - х.ФИО9 на участке км24+250 - км25+650 в Чертковском районе".

Цена работ установлена в п. 2.1 вышеназванных контрактов и составляет, по контракту от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК 8346358,5 руб., от 12.05.2016 N 015820000051600006171556-ГК 12532522,5 руб., от 06.05.2016 N 015820000051600004571556- ГК 7471554,5 руб., от N 015820000051600012871556 - ГК 10352278,5 руб.

Работы по контрактам должны быть выполнены в срок до 31.08.2016.

Согласно пунктам 7.4.1 контрактов за просрочку исполнения Подрядчиком своих обязательств подрядчик обязуется уплатить пеню в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет штраф в размере 5% от цены контракта (п. 7.4.2 контрактов).

Как следует из материалов дела, работы по контракту истцом выполнены и приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 22.07.2016, N 2 от 31.08.2016, N 2 от 31.08.2016, N 1 от 22.07.2016, N 1 от 30.06.2016, N 2 от 29.07.2016, N 2 от 29.07.2016, N 1 от 30.06.2016 на сумму 37225472,92 руб.

Также истцом выполнены работы на сумму 1477239,56 руб., которые переданы ответчику по односторонним актам от 13.09.2016 N 3 на сумму 372425,81 руб., на сумму 929604,68 руб., от 02.09.2017 N 3 на сумму 20644,55 руб.. на сумму 154565,23 руб.

В ходе выполнения работ заказчик направлял подрядчику требования об устранении недостатков, также государственный заказчик принял решения об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов.

Полагая указанный отказ незаконным, истец обратился в суд с иском о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и взыскании 1477239,56 руб. за выполненные работы.

Ответчиком подан встречный иск к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением работ по контрактам, а также неустойки и штрафов, поскольку, по мнению министерства недостатки не были устранены.

Судом первой инстанции с учетом требований пункта 5 статьи 720 ГК РФ , части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом позиции Министерства об отказе от договора в виду  существенного нарушения его условий обществом, назначена определением от 28.07.2017 и проведена судебная экспертиза на предмет установления  соответствия выполненных работ требованиям ГОСТов, строительных норм и правил к данному виду работ, установления стоимости выполненных работ.

Согласно заключению судебной экспертизы от 16.10.2017 фактически выполненные истцом работы по государственным контрактам от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК, N 015820000051600006171556-ГК, от 06.05.2016 N 0158200000051600004571556-ГК, N 015820000051600012871556-ГК соответствуют условиям контрактов, требованиям ГОСТов, строительных норм и правил, предъявляемых к данному виду работ, стоимость фактически выполненных работ составляет 38702723 руб., недостатки при выполнении работ отсутствуют.

Опрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснил, что выявленные в ходе осмотра трещины покрытия дорог являются отражающими и связаны с неровностями основания дороги, которое в рамках контракта не заменялось, устройство асфальтобетонного покрытия производилось по ранее уложенному покрытию дороги, нарушений технологии работ либо качества использованных материалов не установлено.

Заявляя ходатайство о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы, ответчик просит поручить ее проведение Северо-Кавказскому филиалу  ФАУ "РОСДОРНИИ" по следующим вопросам:

1. определить несущую способность (модуль упругости) дорожной одержды на автомобильной дороге общего пользования регионального или межмуниципального значения на спорных участках;

2. установить причинно-следственную связь между разрушением асфальтобетонного полотна, образования трещин на автомобильной дороге общего пользования регионального или межмуниципального значения на спорных участках.

Третье лицо ООО "Дорис"  по таким же вопросам просит назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение  экспертам ООО "РОСТЭКСПЕРТ".

Истцом позиция по представленным кандидатурам экспертов не представлена.

С учетом особенностей предмета доказывания по настоящему делу, а также в целях правильного установления фактических обстоятельств апелляционный суд вызвал в судебное заседание судебного эксперта  ФИО7 для дачи пояснений по выводам проведенной судебной экспертизы. 

Эксперт в судебном заседании пояснил, что отбор контрольных проб (вырубок) производился по 1 пробе на 1000 кв.м., размер лунки ориентировочно был равен 20 на 30 см. Часть вырубок производилась на близком расстоянии с предыдущими (5-10м.). Однако предыдущие вырубки измерялись в километражном выражении, а эксперты производил измерения курвиметром, поэтому места расположения предыдущих вырубок не совпадают с фактическим расположением их на дорогах. Количество произведенных вырубок превышает в три раза предыдущие исследования спорного асфальтобетонного покрытия. Места отбора проб на исследуемых объектах были  определены в случайном порядке и могли находиться вблизи от вырубок предыдущих исследований. 

Эксперт указал, что при осмотре были исследованы трещины в дорожном покрытии, которые находятся только на одном направлении  из исследованных, они являются "отраженными", располагаются с одинаковой частотой порядка 150м, их наличие не связано с произведенными подрядчиком работами. Однако установить конкретную причину появления трещин в дорожном покрытии не представляется возможным, поскольку уплотнение земляного основания и бетонное основание подрядчиком не производилось. Качество асфальтобетона соответствует всем требованиям ГОСТов, строительных норм и правил, а также условиям государственного контракта. Выводы строительно-технической экспертизы были основаны на исследовании представленных судом документов, нормативно-правовой базе и данных натурного (визуального) обследования. 

На вопрос Министерства транспорта Ростовской области эксперт пояснил, что измерение модуля упругости асфальтобетонного покрытия не укажет на недостатки конкретного вида работ, поскольку Модуль упругости необходимо определять по отношению ко всем "слоям дорожной одежды", а подрядчик производил только верхнее покрытие. 

Проанализировав пояснения эксперта в совокупности с заключением экспертизы и материалами дела, апелляционный суд не усматривает необходимости в проведении по делу дополнительной либо повторной экспертизы. 

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Бесспорных доказательств того, что положенное судом первой инстанции в основу решения заключение судебной экспертизы выполнено не в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", заявители ходатайств не представили.

Норма статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  о назначении судебной экспертизы не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные знания.

Апелляционный суд отмечает, что проведенное экспертом исследование и произведенное количество вырубок соответствует СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги". При этом исследование по объему и качеству произведенных подрядчиком работ отражено  в исследовательской части экспертного заключения, в том числе, в табличном виде.  Оснований не доверять выводам судебного эксперта у суда первой инстанции не имелось. Апелляционный суд также не усматривает в выводах судебной экспертизы с учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании, неясностей, неполноты или противоречий.

Определение "модуля упругости" только одного слоя, либо по отношению ко всем слоям дорожного покрытия при данных конкретных обстоятельствах  будет носить вероятностный характер по отношению к предмету доказывания, поскольку  подрядчиком производились работы только по укладке верхнего слоя "дорожной одежды", качество которых экспертизой исследовано в полном объеме.

Несогласие с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной или дополнительной экспертизы. Нарушений процессуальных норм при назначении экспертизы судом не было допущено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает возможным рассмотреть дело по представленным сторонами доказательствами, дать правовую оценку обстоятельствам дела без назначения судебной экспертизы, придя к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, признав ее назначение нецелесообразным.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы спорные правоотношения, как подлежащие регулированию нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ .

Исходя из положений  статей 309, 310, 702, 711, 754, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  суд правильно определил предмет доказывания по настоящему делу.

Так, пунктами 10.1 спорных контрактов предусмотрено, что контракт может быть расторгнут: по соглашению сторон; по решению суда; в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 11 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что истец принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (от 07.10.2016 N 1919) на основании части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 2 статьи 715 ГК РФ, о чем уведомил ответчика.

Судом первой инстанции с учетом требований пункта 5 статьи 720 ГК РФ , части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом позиции Министерства об отказе от договора в виду  существенного нарушения его условий обществом, назначена определением от 28.07.2017 и проведена судебная экспертиза на предмет установления  соответствия выполненных работ требованиям ГОСТов, строительных норм и правил к данному виду работ, установления стоимости выполненных работ.

Согласно заключению судебной экспертизы от 16.10.2017 фактически выполненные истцом работы по государственным контрактам от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК, N 015820000051600006171556-ГК, от 06.05.2016 N 0158200000051600004571556-ГК, N 015820000051600012871556-ГК соответствуют условиям контрактов, требованиям ГОСТов, строительных норм и правил, предъявляемых к данному виду работ, стоимость фактически выполненных работ составляет 38702723 руб., недостатки при выполнении работ отсутствуют.

 

Поскольку подрядчиком работы произведены качественно, с соблюдением требований ГОСТов, строительных норм и правил, предъявляемых к данному виду работ, стоимость фактически выполненных работ соответствует цене государственных контрактов от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК, N 015820000051600006171556-ГК, от 06.05.2016 N 0158200000051600004571556-ГК, N 015820000051600012871556-ГК и составляет 38702723 руб., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что односторонний отказ ответчика от исполнения государственных контрактов от 12.05.2016 N 015820000051600005671556-ГК, N 015820000051600006171556-ГК, от 06.05.2016 N 0158200000051600004571556-ГК, N 015820000051600012871556-ГК, нельзя признать законным и обоснованным. У ответчика отсутствовали правовые основания для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

По государственному контракту от 12.05.2016 № 0158200000516000056_71556-ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Куйбышево - сл. Алексеево-Тузловка - сл. Родионово-Несветайская на участке 16+780 км ] 8+205 км в Куйбышевском районе» с ценой 8 346 358 (восемь миллионов триста сорок шесть тысяч триста пятьдесят восемь) рублей 50 копеек ООО «РСУ» выполнены и приняты Государственным заказчиком работы на сумму 7 973 932,7 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 30.06.2016 (том 1, л.д. 26-27) и от 29.07.2016 (том I, л.д. 28-30). В перечень работ, выполненных ООО «РСУ» по названному государственному контракту на 29.07,2016 вошел и основной вид работ - работы по устройству асфальтобетонного покрытия. О выполнении оставшейся части работ по укреплению обочин на сумму 372 425, 3 руб. (КС-2 № 3, том 1, л.д. 31-

33) ООО «РСУ» на основании пункта 5.1.7 государственного контракта уведомило Государственного заказчика 13.09.2016 (том 1, л.д. 34).

По государственному контракту от 12.05.2016 № 0158200000516000061_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с.Самбек-пос.ФИО8 Курган - с.Куйбышево-г.Снежное (до границы Украины) на участке км 21+200 - км 22+400 в Матвеево-Курганском районе» с ценой 12 532 522 (двенадцать миллионов пятьсот тридцать две тысячи пятьсот двадцать два) рубля 50 копеек, ООО «РСУ» выполнены и приняты Государственным заказчиком работы на сумму 11 602 917 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 30.06.2016 (том 1, л.д. 59-60) и от 29.07.2016 (том 1, л.д. 61-63). В перечень работ, выполненных ООО «РСУ» по данному государственному контракту на 29.07.2016 вошел и основной вид работ - работы по устройству асфальтобетонного покрытия. О выполнений оставшейся части работ по укреплению обочин на сумму 929 604,48 руб. (КС-2 № 3,том 1, л.д. 64-66) ООО «РСУ» на основании пункта 5.1.7 государственного контракта уведомило Заказчика 13.09.2016.

По государственному контракту от 06.05.2016 № 0158200000516000045_71556- ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Кашары - с. Первомайское-ст. Милютинская-г. Морозовск на участке км 29+333 -км 30+647 в Кашарском районе» с ценой 7 471 554 (семь миллионов четыреста семьдесят одна тысяча пятьсот пятьдесят четыре) рубля 50 копеек, ООО «РСУ» выполнены и приняты Государственным заказчиком работы на сумму 7 450 909,95 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 22.07.2016 (том 1, л.д, 95-96) и от 31.08.2016 (том 1, л.д. 97-98). В перечень работ, выполненных ООО «РСУ» по данному государственному контракту на 31.08.2016 вошел и основной вид работ - работы по устройству асфальтобетонного покрытия. О выполнении оставшейся части работ по укреплению обочин на сумму 20 644, 55 руб. (КС-2 № 3, том 1, л.д. 99-101) ООО «РСУ» на основании пункта 5.1.7 государственного контракта уведомило Заказчика 17.08.2016 (том 1, л.д. 102).

По государственному контракту от 06.05.2016 № 0158200000516000128_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Магистраль «Дон» - х.Сетраки - х.Лозовой - х.ФИО9 на участке км 24+250 - км 25+650 в Чертковском районе» с ценой 10 352 278 (десять миллионов триста пятьдесят две тысячи двести семьдесят восемь) рублей 50 копеек, ООО «РСУ» выполнены и приняты Государственным заказчиком работы на сумму 10 197 713,27 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 22.07.2016 (том 1, л.д. 133-134) и от 31.08.2016 (том 1, л.д. 135-136). В перечень работ, выполненных ООО «РСУ» по данному государственному контракту на 31.08.2016 вошел и основной вид работ - работы по устройству асфальтобетонного покрытия. О выполнении оставшейся части работ по укреплению обочин на сумму 154 565, 23 руб. (КС-2 № 3 том 1, л.д. 137-139) ООО «РСУ» на основании пункта 5.1.7 государственного контракта уведомило Заказчика 17.08.2016 (том 1,л.д. 140).

Однако Государственный заказчик в нарушение действующего законодательства и пункта 5.2.2 государственных контрактов в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения письменного уведомления Подрядчика о завершении ремонтных работ, работу комиссии по приемке законченных работ по ремонту объекта не организовал, а сообщил о наличии претензий к качеству выполненных и принятых работ по устройству асфальтобетона и потребовал устранения выявленных недостатков спустя длительное время:

по государственному контракту от 12.05.2016 № 0158200000516000056_71556-ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Куйбышево - сл. Алексеево-Тузловка - сл. Родионово-Несветайская на участке 16+780 км 18+205 км в Куйбышевском районе» по истечении 4-х месяцев (работы по устройству асфальтобетона выполнены и приняты 29.07.2016 (том 1, л.д. 26-30), заключение ООО «ДОРИС» от 21.08.2016 (том 3, л.д. 24-41), письмо о наличии недостатков 06.12.2016 (том 1, л.д. 35) с требованием об их устранении в срок до 16.12.2016);

по государственному контракту от 12.05.2016 № 0158200000516000061_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования    регионального значения с.Самбек-пос.ФИО8 Курган - с.Куйбышево-г.Снежное (до границы Украины) на участке км 21+200 - км 22+400 в Матвеево-Курганском районе» по истечении семидесяти шести дней (работы по устройству асфальтобетона выполнены и приняты 29.07.2016 (том 1, л.д. 59-63), заключение ООО «ДОРИС» от 21.08.2016 (Том 2, л.д.147-151, Том 3, л.д. 2-11), письмо о наличии недостатков 14.10.2016 (том 1, л.д. 68) с требованием об их устранении в течение 5-ти дней);

по государственному контракту от 06.05.2016 № 0158200000516000045_71556- ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Кашары - с. Первомайское-ст. Милютинская-г. Морозовск на участке км 29+333 -км 30+647 в Кашарском районе» по истечении 4-х месяцев (работы по устройству асфальтобетона выполнены и приняты 31.08.2016 (том 1, л.д. 95-98), заключение ООО «ДОРИС» от 21.08.2016 (том 2, л.д. 86-101) письмо о наличии недостатков 19.12.2016 (том 1, л.д. 103) с требованием об их устранении в срок до 27,12.2016);

по государственному контракту от 06.05.2016 № 0158200000516000128_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Магистраль «Дон» - х.Сетраки - х.Лозовой - х.ФИО9 на участке км 24+250 - км 25+650 в Чертковском районе» по истечении 4-х месяцев (работы по устройству асфальтобетона выполнены и приняты 31.08.2016 (том 1, л.д. 133-136), заключение ООО «ДОРИС» от 21.08.2016 (том 2, л.д. 118-133) письмо о наличии недостатков 19.12.2016 (том 1, л.д. 141) с требованием об их устранении в срок до 27.12.2016.

Исходя из изложенного, следует согласиться с позицией истца, что подобные действия Государственного заказчика противоречат основным началам гражданского законодательства о добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий, поскольку, зная о наличии дефектов, не сообщил об этом Подрядчику в то время, когда погодные условия позволяли устранить данные недостатки (август, сентябрь, октябрь), а сообщил об этом только в декабре в период наступления отрицательных температур.

Пунктом 12.3.1 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» предусмотрено,  что асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С, осенью - не ниже 10 °С.

В результате Государственный заказчик лишил подрядчика, предоставленной ему положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и государственного контракта возможности своевременно и в нормальных условиях (в разумный срок) устранить выявленные дефекты, и в одностороннем порядке, в нарушение приведенной нормы гражданского законодательства возложил на него обязанность по устранению выявленных недостатков в неразумные сроки - в период отрицательных температур.

Акт о выявленных недостатках при приемке работ, составленный в одностороннем порядке (том 3, л.д. 12), апелляционный суд оценивает критически, поскольку определить коэффициент уплотнения можно только путем проведения лабораторных испытаний. Согласно разделу 7 ГОСТа 12801-98 «Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний» средняя плотность уплотненного материала определяется путем гидростатического взвешивания средней плотности образцов, изготовленных в лаборатории или отобранных из конструктивных слоев дорожных одежд, с учетом имеющихся в них пор. Однако надлежащие доказательства, в том числе протоколы лабораторных испытаний или экспертное заключение, удостоверяющие данные недостатки ООО «РСУ» предоставлены не были.

Акт о выявленных недостатках от 22.09.2016 (том 3, л.д. 12) при приемке работ, составлен в одностороннем порядке, уведомление подрядчик о составлении данного акта не получал.

В то же время в силу пунктов 6.1 и 6.2 государственного контракта от 12.05.2016 № 0158200000516000061_71556-ГК государственный заказчик должен направить мотивированный отказ от подписания актов о приёмке выполненных работ по контракту в письменной форме, с указанием перечня подлежащих устранению дефектов и сроков их устранения, а в соответствии с пунктом 6.8 государственного контракта для проверки выполненных Подрядчиком работ, в части их соответствия условиям контракта, Государственный заказчик обязан провести экспертизу.

Вместе с тем, получив письма о наличии недостатков от министерства транспорта Ростовской области, ООО «РСУ» устранило выявленные недостатки по государственным контрактам от 06.05.2016    № 0158200000516000045_71556- ГК «Ремонт автомобильной дороги общегопользования регионального значения с. Кашары - с. Первомайское-ст. Милютинская-г. Морозовск на участке км 29+333 -км 30+647 в Кашарском районе» и от 06.05.2016 № 0158200000516000128_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Магистраль «Дон» - х.Сетраки - х.Лозовой - х.ФИО9 на участке км 24+250 - км 25+650 в Чертковском районе», о чем сообщило письмами от 26.12.2016(том 1 л.д. 106-107, 144-145).

По государственному контракту от 12.05.2016 № 0158200000516000061_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с.Самбек-пос.ФИО8 Курган - с.Куйбышево-г.Снежное (до границы Украины) на участке км 21+200 - км 22+400 в Матвеево-Курганском районе» подрядчик письмом от 27.12.2016 (том 1 л.д. 69-71) обратился к Государственному заказчику с просьбой о приемке работ или предоставлении надлежащих документов, свидетельствующих о выявленных недостатках, и указывающих на перечень этих недостатков подлежащих устранению.

По государственному контракту от 12.05.2016 № 0158200000516000056_71556-ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Куйбышево - сл. Алексеево-Тузловка - сл. Родионово-Несветайская на участке 16+780 км 18+205 км в Куйбышевском районе» государственный заказчик продлил срок устранения недостатков до 30.01.2017      согласно акту от 23.01.2017 (том 3, л.д. 45) и письму от 24.01.2017 (том 1, л.д. 43). 

В силу части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, Государственный заказчик еще до установления им не надлежащего устранения подрядчиком дефектов, так как заключение об этом было составлено ГУП Ростовской области «Зерноградское ДРСУ» только 27.01.2017 (том 1, л.д. 116-117, 154-155) принял решения об односторонних отказах уже 20.01.2017 (том 1,л.д. 108-114, 146-152).

Неправомерно были приняты Государственным заказчиком и решения об односторонних по двум другим государственным контрактам от 12.05.2016 № 0158200000516000056_71556-ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Куйбышево - сл. Алексеево-Тузловка - сл. Родионово-Несветайская на участке 16+780 км 18+205 км в Куйбышевском районе» и от 12.05.2016 № 0158200000516000061_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с.Самбек-пос.ФИО8 Курган - с.Куйбышево-г.Снежное (до границы Украины) на участке км 21+200 - км 22+400 в Матвеево-Курганском районе».

Решение об одностороннем отказе (том 1, л.д. 38-42) от государственного контракт от 12.05.2016 № 0158200000516000056_71556-ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с. Куйбышево - сл. Алексеево-Тузловка - сл. Родионово-Несветайская на участке 16+780 км 18+205 км в Куйбышевском районе» принято 19.12.2016, то есть до истечения установленного Государственным заказчиком срока на устранение недостатков, который был им продлен согласно акту от 23.01.2017 (том 3, л.д. 45) и письму от 24.01.2017 (том 1, л.д. 43) с 16.12.2016 до 30.01.2017. А решение об одностороннем отказе от государственного контракта от 12.05.2016 № 0158200000516000061_71556 - ГК «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения с.Самбек-пос.ФИО8 Курган - с.Куйбышево-г.Снежное (до границы Украины) на участке км 21+200 - км 22+400 в Матвеево-Курганском районе» было принято им наряду с тем, что само требование Государственного заказчика не соответствовало положениям государственного контракта и действующего законодательства, так как не содержало в себе перечня, подлежащих устранению дефектов, и не было мотивировано, как указано выше, посредством представления должных документов, в связи с чем Подрядчик не имел возможности устранить данные недостатки, при этом письмо ООО «РСУ» о предоставлении данных документов осталось без ответа.

Подрядчик в отзыве указал, что, осознавая экономические последствия для себя от включения его в реестр недобросовестных поставщиков, устранил указанные Государственным заказчиком дефекты после получения им односторонних отказов, и известил министерство транспорта Ростовской области об этом 03.02.2017 (том 1, л.д. 156-157) и 21.02.2017 (том 1, л.д. 158). 

Поскольку Акты о приемке выполненных работ заказчиком не подписаны, мотивированный отказ от их подписания не направлялся, доказательств невыполнения работ либо их несоответствия предъявляемым требованиям ответчиком не представлено, суд первой инстанции  в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к правильному выводу, что выполнение истцом обязательств по государственным контрактам подтверждено материалами дела, в связи с чем, исковые требования о взыскании долга за выполненные работы в размере 1477239,56 руб. подлежат удовлетворению за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07, статьи 125 и 126 ГК РФ , Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения Арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации").

 

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом в соответствии с пунктом 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности; при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Следовательно, для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков необходимо наличие в совокупности следующих условий: факт причинения вреда потерпевшему и размер убытков, совершение ответчиком противоправных действий (бездействия), причинно-следственная связь между понесенными убытками и действием (бездействием) ответчика.

В пункте 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции правильно установлено, что общество надлежащим образом исполнило договорные обязательства, в связи с чем встречные исковые требования о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнение работ по контрактам в размере 21033535 руб., а также неустойки и штрафов в общем размере 3135973,17 руб., заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат. Указанные выводы суда соответствуют положениям статей 721- 723 Гражданского кодекса Российской Федерации , в связи с чем апелляционный суд не находит оснований для переоценки данного вывода.

При этом судом установлено, что заявленные министерством требования о взыскании пени и штрафа были оплачены по банковским гарантиям, выданным по спорным контрактам, что подтверждено представленными в дело платежными поручениями и учтено министерством при расчете взыскиваемой суммы.

Таким образом, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой, в том числе и безусловные, а равно принятия доводов апелляционной жалобы.

Судебные расходы по статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  распределению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайств о назначении по делу экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской областиот  25.12.2017 по делу № А53-33398/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

 

Председательствующий                                         И.Н. Глазунова

 

           Судьи                                                                                  Р.Р. Илюшин

 

Т.Р. Фахретдинов