АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

 г. Москва 20.11.2023 Дело № А40-221617/2018 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2023 года 

 Арбитражный суд Московского округа  

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, судей: Н.Я. Мысака, П.М. Морхата, при участии в заседании: 

от конкурсного управляющего ООО «Ивастрой» ФИО1 –ФИО2,  по доверенности от 02.03.2023, срок 1 год,  

от ПАО «Промсвязьбанк» - ФИО3, по доверенности № 1101 от 14.07.2022,  срок до 21.06.2025,  

от конкурсного управляющего ООО «Профиконсалт» - ФИО4, по  доверенности от 02.06.2021, срок 3 года,  

рассмотрев 15.11.2023 в судебном заседании кассационные жалобы конкурсного  управляющего ООО «Ивастрой» ФИО1 и ПАО «Промсвязьбанк»  

на определение от 24.05.2023 Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 23.08.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда, 

о признании требования ООО «Профиконсалт» обоснованными и подлежащими  включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в  размере 1 854 726 185,31 руб.,  

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО «Актион М», 

установил:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2022 должник - АО  «Актион М» признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре  ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное  производство, конкурсным управляющим должником утвержден ФИО5, член Ассоциации «СГАУ».  

 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  16.12.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2022 отменено,  в отношении АО «Актион М» введена процедура наблюдения, временным  управляющим должником утвержден Коршунов Павел Николаевич.  

 ООО «Профиконсалт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  требованием о включении в реестр требований кредиторов задолженности в  размере 1 945 226 185, 31 руб., из них основой долг: 1 412 380 822,51 руб.; 532  845 362,80 руб. - проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

 Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2023,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 23.08.2023, признаны требования ООО «Профиконсалт»  обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра  требований кредиторов должника АО «Актион М» в размере 1 854 726 185,31  руб., с учетом положений пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве.  

 Не согласившись с принятыми судебными актами, конкурсный  управляющий ООО «Ивастрой» обратился в Арбитражный суд Московского  округа с кассационной жалобой, в которой просит определение Арбитражного  суда города Москвы от 24.05.2023, постановление Девятого арбитражного  апелляционного суда от 23.08.2023 отменить; в удовлетворении заявления ООО  «Профиконсалт» о включении в реестр требований кредиторов должника  задолженности в размере 1 854 726 185,31 руб. отказать.  

 ПАО «Промсвязьбанк» также обратилось в Арбитражный суд  Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение  Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2023, постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда от 23.08.2023 отменить, принять по делу  новый судебный акт, которым признать требования ООО «Профиконсалт» в  размере 1 854 726 185, 31 руб. подлежащими удовлетворению после погашения  требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но  приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество  должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8  статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

 В обоснование доводов кассационных жалоб заявители указывают на  неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм  материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов,  изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и  представленным доказательствам.  

 В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального  закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного  заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.   В порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации к материалам дела приобщен отзыв ООО «Профиконсалт».  

 В судебном заседании представители конкурсного управляющего ООО  «Ивастрой» и ПАО «Промсвязьбанк» доводы своих кассационных жалоб  поддержали.  

 Представитель конкурсного управляющего ООО «Профиконсалт»  возражал против удовлетворения кассационных жалоб.  

 Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о  времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в  суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует  рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.  

 Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела,  заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в  порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а  также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах,  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.   Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что судами  установлены следующие обстоятельства.  

 ООО «Профиконсалт» обращаясь в суд 16.06.2022 с требованием о  включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 1 945 226  185, 31 руб., из них основой долг - 1 412 380 822,51 руб., 532 845 362,80 руб. -  проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской  Федерации, представил договор займа № 26/14 от 23.12.2014, платежные  поручения за период с 12.01.2015 по 04.06.2018.  

 Судами установлено, что решением Арбитражного суда Ивановской  области от 09.03.2021 ООО «ПрофиКонсалт» признано банкротом, открыто  конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО6  

 Одновременно с этим судами установлено, что между ООО  «ПРОФИКОНСАЛТ» и АО «Актион М» заключен договор займа № 26/14 от  23.12.2014, согласно условиям которого, ООО «ПРОФИКОНСАЛТ»  (заимодавец) частями (траншами) передал в собственность заемщика АО  «Актион М» заем в виде денежных средств в пределах лимита задолженности  (ст. 807 ГК РФ).  

 Согласно п. 2.1 указанного договора займа лимит задолженности, дата  возврата займа и годовая процентная ставка установлены, в Протоколе к  Договору, форма Протокол-Заем (Приложения № 1).  

 Протоколами согласованы лимит займа, годовая ставка процента и даты  возврата суммы займа.  

 Так, протоколом № 1 от 23.12.2014 установлена годовая процентная  ставка в размере 3,5 %, лимит задолженности 500 000 000,00 руб., дата возврата  займа - 22.12.2015.  

 Протоколом № 2 от 09.01.2015 установлена годовая процентная ставка в  размере 3,0 %, лимит задолженности и дата возврата займа оставлены без  изменений. Годовая процентная ставка за пользование займом действует,  начиная с даты составления протокола.  

 Протоколом № 3 от 22.12.2015 установлена годовая процентная ставка в  размере 3,0 %, дата возврата займа 21.12.2016, лимит задолженности без  изменений.  

 Протоколом № 4 от 16.05.2016 установлен лимит задолженности в  размере 900 000 000,00 руб., годовая процентная ставка в размере 3,0 %, дата  возврата займа 31.12.2017.  

 Протоколом № 5 от 15.12.2017 установлен лимит задолженности в  размере 1 500 000 000,00 руб., годовая процентная ставка в размере 3,0 %, дата  возврата займа 31.12.2020.  

 В период с 24.12.2014 по 09.06.2018 ООО «ПРОФИКОНСАЛТ»  перечислило АО «Актион М» частями (траншами) денежные средства по  договору займа на общую сумму 1 835 754 658,35 руб., что подтверждается  представленными в материалы дела платежными поручениями.  

 За пользование суммой займа начислены проценты по договору в общей  сумме 82 562 456,94 руб.  

 Судами установлено, что обязательства по возврату суммы займа  исполнены АО «Актион М» частично - на сумму 596 436 292,78 руб., в связи с  чем, задолженность составила 1 854 726 185,31 руб., из которых: 1 321 880  822,51 руб. основной долг; 532 845 362,80 руб. сумма процентов за  неправомерное уклонение от возврата денежных средств.  

 Исследуя вопрос о наличии денежных средств в объеме, достаточном для  предоставления займа АО «Актион М», суды установили, что кредитор  представил копии платежных поручений о входящих платежах за период с  12.01.2015 по 04.06.2018, источником получения средств явились полученные  кредитором в результате предпринимательской деятельности доходы.  

 Также судами учтено, что ООО «Профиконсалт», обращаясь с заявлением  о включении в реестр требований кредиторов в лице конкурсного управляющего,  действует не в интересах предполагаемого конечного бенефициара, группы  компаний, а в интересах независимых кредиторов ООО «Профиконсалт».  

 Оценив представленные кредитором платежные поручения в  подтверждение факта выдачи займа должнику, суды признали исполненным  договор со стороны кредитора.  

 Расчет задолженности, процентов, произведенный кредитором судами  проверен, признан обоснованным и соответствующим статье 4 Закона о  банкротстве.  

 Отклоняя доводы ПАО «Промсвязьбанк» о корпоративном характере  займа, суды исходили из следующего.  

 Так, суды установили, что фактически перечислялись денежные суммы со  счета заявителя в пользу должника, и должник частично возвращал суммы  займа, все представленные кредитором платежные поручения содержат отметку  банка об исполнении.  

 Относительно доводов об аффилированности должника и кредитора суды  указали, что в рамках настоящего дела о банкротстве в реестр требований  кредиторов должника также были включены требования лиц, которые признаны  аффилированными к должнику.  

 Так, в частности, определениями от 16.03.2023 признаны обоснованными  и подлежащими включению в реестр требования ООО «Ваш Город», ООО  «Хайгейт», АО «Континент проект», ООО «Экоквартал», ООО «Ивастрой».  

 Требования указанных лиц предъявлены конкурсным управляющим  ФИО1  

 Таким образом, суды посчитали, что конкурсный управляющий кредитора,  предъявляя требования о включении задолженности в реестр должника,  выступает не только и не столько от лица самого кредитора, но действует в  интересах иных, третьих по отношению к должнику, лиц -кредиторов заявителя.  Такие лица в общем случае не могут быть признаны заинтересованными по  отношению к должнику, не могут нести негативных последствий от  недобросовестных действий заявителя, коль скоро они не влияют на совершения  заявителем и должником таких действий.  

 При этом в число кредиторов ООО «Профиконсалт» входят независимые  кредиторы, а именно ООО «Алгоритм» (после правопреемства за ПАО  «Сбербанк» с суммой требований более 600 млн. рублей (Определение  Арбитражного суда Ивановской области от 11.08.2021 по делу № А17-9818/2018,  Определение Арбитражного суда Ивановской области от 26.01.2021 по делу №  А17-9818/2018) и ПАО «Промсвязьбанк» с суммой требований более 100 млн.  рублей (Определение Арбитражного суда Ивановской области от 14.08.2020 по  делу № А17-9818/2018).  

 Также в число кредиторов ООО «Профиконсалт» на настоящий момент  включен один из банкротящихся застройщиков группы Урбан - ООО  «Ивастрой».  

 В связи с тем, что от его лица, как указано выше, действует конкурсный  управляющий, то требования ООО «Ивастрой» по своему характеру не  отличаются от требований иных независимых кредиторов заявителя.  

 Таким образом, суды посчитали, что требования кредитора ООО  «Профиконсалт» подтверждены представленными в материалы дела  доказательствами.  

 Исследуя довод о пропуске срока исковой давности, суды установили  следующие обстоятельства.  

 ООО «Профиконсалт» представлен протокол № 5 от 15.12.2017, согласно  которому стороны договора займа согласовали лимит и определили срок  возврата займа 31.12.2020.  

 Принимая во внимание условие о возврате займа, а также обращение  конкурсного управляющего в суд 16.06.2022, суды посчитали, что срок исковой  давности кредитором не пропущен.  

 Между тем судами частично не учтено следующее. 

 В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по  правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом  Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными  законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

Исходя из норм статей 71 , 100, 142 Закона о банкротстве, пункта 26  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №  35 от 22.06.12 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с  рассмотрением дел о банкротстве», проверка обоснованности и размера  требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от  наличия разногласий относительно этих требований между должником и  лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной  

стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны,  требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются  арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для  включения в реестр требований кредиторов.  

Целью такой проверки является установление обоснованности долга и  недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку  включение таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов  кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также интересов должника.  

В круг доказывания по спору об установлении размера требований  кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование  судом обстоятельств возникновения долга.  

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований  кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только  такие требования, в отношении которых представлены достаточные  доказательства наличия и размера задолженности.  

 Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений,  согласно которым заинтересованность (аффилированность) лица является  самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований  кредиторов либо основанием для понижения очередности удовлетворения  требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским  обязательствам, не являющимся корпоративными.  

 Вместе с тем из указанного правила имеется ряд исключений, которые  проанализированы в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с  установлением в процедурах банкротства требований контролирующих  должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020 (далее также - Обзор),  обобщившим правовые подходы, позволяющие сделать вывод о наличии или  отсутствии оснований для понижения очередности (субординации) требования  аффилированного с должником лица.  

 В соответствии с пунктом 3.1 Обзора внутреннее финансирование должно  осуществляться добросовестно и не нарушать права и законные интересы иных  лиц. Предоставление аффилированным лицом должнику, пребывающему в  состоянии имущественного кризиса, финансирования, направленного на  возвращение должника к нормальной предпринимательской деятельности  (компенсационное финансирование), в частности, с использованием  конструкции договора займа, т.е. с избранием модели поведения, отличной от  предписанной пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, означает, что  соответствующий займодавец принимает на себя все связанные с этим риски, в  том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай  объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других  кредиторов (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

 Исходя из смысла вышеприведенных разъяснений и подходов,  выработанных Верховным Судом Российской Федерации при рассмотрении  подобных споров, основным мотивом субординации требований лиц, имеющих  общие экономические интересы с должником, является понижение очередности  удовлетворения требований таких лиц, обусловленное тем, что названные лица,  участвующие в предпринимательской деятельности должника, не могут  

конкурировать с внешними (независимыми) кредиторами за распределение  конкурсной массы.  

 При представлении заинтересованным лицом доказательств,  указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования,  на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода  путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства (Определение  Верховного Суда Российской Федерации от 30.08.2018 № 305-ЭС17-18744 (2) по  делу № А40-209015/2016). В частности, судом на такое лицо может быть  возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора  конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица,  предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.  

 Аффилированность может носить фактический характер без наличия  формально-юридических связей между лицами, о ее наличии может  свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности,  заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях,  недоступных обычным (независимым) участникам рынка (определение  Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475).  

 Так, управляющий должником и кредитор ПАО «Промсвязьбанк»  приводили доводы о том, что АО «Актион М» и ООО «Профиконсалт» являются  аффилированными лицами, входящими в группу компаний Урбан групп.  

 Согласно абзацу 4 пункта 3.2 Обзора, невостребование контролирующим  лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он  предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование  займа, предусмотренного договором или законом (например, пункт 2 статьи 811,  статьи 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении  срока возврата займа по существу являются формами финансирования  должника.  

Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного  кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность,  отклоняясь от заданного пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве стандарта  поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на  контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного  финансирования на случай объективного банкротства.  

 Кассаторы обращают внимание на то, что Договор займа между ООО  «Профиконсалт» и АО «Актион М» заключен в 2014 году, в дальнейшем в срок  возврата займа в 2014, 2015, 2015, 2016, 2017 семь раз продлевался без какой бы  то ни было причины.  

 Кассаторы полагают, что несмотря на то, что непосредственно в дату  заключения договора займа должник не находился в состоянии имущественного  кризиса, изначально выбранный аффилированными лицами способ  финансирования деятельности должника, а именно, использование конструкции  займа, вместо увеличения уставного капитала, не соответствует нормальным  условиям рыночного оборота.  

 При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его  участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона  от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»,  статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных  

обществах») объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том  числе посредством заключения с последним сделок, условия которых  недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических  управленческих решений и т.д.).  

 Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо  недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности,  разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса  Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск  банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на  неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о  несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных  (независимых) кредиторов.  

 В этой связи при оценке допустимости включения основанных на  договорах займа требований участников следует детально исследовать природу  соответствующих отношений, сложившихся между должником и займодавцем, а  также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий  банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме  займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных  обстоятельствах свидетельствовать о намерении займодавца временно  компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную  деятельность должника.  

 Кассаторы указывают, что из анализа подписанных протоколов к договору  займа следует, что процентная ставка по договору в период с 2014 по 2020 годы  составляла 3% годовых, в то время как согласно сведениям Центрального Банка  РФ, в указанный период средняя ключевая ставка составляла 11-12% годовых, а  на дату заключения договора займа ключевая ставка длительное время  держалась на уровне 17% годовых.  

 Такие действия ООО «Профиконсалт» - коммерческой организации,  целью деятельности которой является получение прибыли, по мнению  кассаторов, не имеют экономической выгоды, напротив, подобное поведение  сторон сделки вызывает сомнения относительно добросовестности сторон при  заключении дополнительного соглашения.  

 Заявление о признании АО «Актион М» банкротом, которое впоследствии  признано обоснованным, принято к производству 20.10.2018, в то время как  истребование задолженности со стороны ООО «Профиконсалт» произошло  только 20.06.2022 путем предъявления настоящего заявления о включении  задолженности в реестр требований кредиторов.  

 Таким образом, кассаторы подчеркивают, что уже в период нахождения  должника в состоянии имущественного кризиса в период с 20.10.2018 (дата  принятия первого заявления о признании должника банкротом) по дату введения  в отношении должника процедуры наблюдения 15.12.2023, со стороны ООО  «Профиконсалт» не предпринималось никаких действий по взысканию  задолженности, а также, в период с 2014г. по 2017г. срок возврата  задолженности пять раз необоснованно продлевался.  

 Также кассаторы отмечают, что в случае, если бы со стороны ООО  «Профиконсалт» сроки возврата займа необоснованно бы не продлевались, то  при наличии задолженности в размере 1 500 000 000 руб. только перед  

единственным кредитором, АО «Актион М» фактически уже являлся банкротом,  поэтому путем неоднократного продления сроков возврата займов банкротство  АО «Актион М» искусственно откладывалось.  

 По мнению кассаторов, экономическая целесообразность ежегодного  подписания дополнительных соглашений, изменяющих срок возврата займа по  длительности отсутствует, что указывает на отсутствие цели по получению  доходов за счет процентов, что также свидетельствует о создании искусственной  кредиторской задолженности и получения контроля над процедурой  банкротства.  

 Учитывая указанные обстоятельства, а также приведенные выше  разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, в настоящем случае, по  мнению кассаторов, длительное не истребование кредитором денежных средств  является формой компенсационного финансирования должника.  

 Данные доводы кассаторов заслуживают внимания и проверки судов. 

 Выводы судов о том, что требования ООО «Профиконсалт» не подлежат  субординации в реестре требований кредиторов должника в связи с тем, что в  настоящий момент в отношении самого кредитора возбуждено дело о  несостоятельности (банкротстве) сделаны при неправильном применении  судами норм материального права.  

 Невозможно согласиться с данными выводами судов, поскольку  основанием для субординации является характер правоотношений между  кредитором и должником по финансированию деятельности последнего. В  

случае, если такое финансирование предоставлено в условиях финансового  кризиса и нацелено на вывод компании из сложного финансового положения, то  риски неудачи ложатся на лицо, предоставившее такое финансирование  должнику. Перекладывание части таких рисков на кредиторов должника  противоречит смыслу субординации требований.  

 Компенсационный характер — это признак самого требования, а не лица,  его заявляющего. Иной подход изменяет баланс рисков, по сути нивелируя  субординацию требований как институт. Да, возможно, независимые кредиторы  ООО «Профиконсалт» действительно независимые и безупречные. Но  источником противоправного поведения, то есть стороной правоотношений с  ненадлежащим поведением является аффилированный кредитор должника. Его  кредиторы являются его непосредственными контрагентами, которые осознанно  вступали с ним в правоотношения. Независимые кредиторы должника, в свою  очередь, не имели взаимоотношений с неисправным субъектом правоотношения,  поэтому перекладывание на них риска его недобросовестного или незаконного  поведения явно несправедливо (ну, или более несправедливо, чем возложение  риска на независимых кредиторов заявителя).  

 Указанный выше подход соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, так в Определении Верховного суда Российской  Федерации № 308-ЭС18-3917 (2) от 27.01.2022 высказана следующая позиция:  

 «По общему правилу, основания для субординации устанавливаются на  момент возникновения обязательства по возврату компенсационного  финансирования. Так, в пункте 7 Обзора по убординации разъяснено, что если  компенсационное финансирование было предоставлено в условиях  имущественного кризиса должника и на момент его предоставления кредитор  

являлся мажоритарным акционером, последующая продажа этим кредитором  пакета акций, прекратившая возможность осуществления им контроля над  должником, не изменяет очередность удовлетворения требования бывшего  мажоритарного акционера.  

 Приведенный подход применим и тогда, когда последующая утрата  контроля произошла по иным причинам — в связи с возбуждением дела о  несостоятельности (банкротстве) контролирующего должника  (аффилированного с ним) лица и передачей управления над имущественной  массой последнего независимому конкурсному управляющему. Сам по себе тот  факт, что контролирующее (аффилированное) лицо, предоставившее  компенсационное финансирование, находится в процедуре конкурсного  производства и операции по выдаче такого финансирования оспорены в деле о  несостоятельности плательщика, не является основанием для отказа в  убординации реституционного требования о возврате компенсационного  финансирования».  

 Кроме того, в этом же Определении Верховного суда Российской  Федерации, судом отклоняются ссылки нижестоящих судов на определение  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации от 20.07.2020 № 305-ЭС19-15240(2) по делу № А40-174896/2017  Арбитражного суда города Москвы, которое в обжалуемом судебном акте  выступает в качестве примера сложившейся практики.  

 Так, отклоняя ссылку на судебный акт, Верховный суд Российской  Федерации указал, что указанное определение принято при иных фактических  обстоятельствах: в названном деле не рассматривался спор об очередности  возврата компенсационного финансирования, разрешался иной вопрос — об  очередности возврата несостоятельным контролирующим лицом того, что оно  само получило с предпочтением от подконтрольного хозяйственного общества,  ставшего впоследствии банкротом, то есть об общих правилах погашения  реституционного требования, закрепленных в статье 61.6 Закона о банкротстве.  

 В рамках настоящего спора задолженность АО «Актион М» перед ООО  «Профиконсалт» имеет принципиально иной характер, который не вытекает из  реституционного требования о возврате полученного по оспоренной в рамках  дела о банкротстве сделки, а поэтому ссылка на указанную судебно-арбитражную  практику не ошибочна.  

 С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что  выводы судов в части установления очередности требования кредитора ООО  «Профиконсалт» сделаны преждевременно, при неправильном применении норм  материального права, без установления всех фактических обстоятельств дела и  оценки всех доводов и доказательств, в связи с чем обжалуемые судебные акты в  указанной части подлежат отмене, поскольку, устанавливая фактические  обстоятельства, имеющие значение для дела, суды не в полной мере исследовали  имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, не учли правовую позицию,  изложенную в Определении Верховного суда Российской Федерации № 308- ЭС18-3917 (2) от 27.01.2022.  

 Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта  требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных  процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой  

инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его  полномочий, обособленный спор в части установления очередности требования  кредитора ООО «Профиконсалт» подлежит передаче на новое рассмотрение в  Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть  изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле  доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, предложив сторонам  представить дополнительные доказательства в обоснование своих доводов и  возражений, с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из  подлежащих применению норм материального права, принять законный,  обоснованный и мотивированный судебный акт в части установления  очередности требования кредитора.  

 Опровержения названных установленных судами первой и апелляционной  инстанций обстоятельств в остальной части в материалах дела отсутствуют, в  связи с чем суд кассационной инстанции считает, что выводы судов в остальной  части основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу  и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях  действующего законодательства.  

 Таким образом, суд кассационной инстанции не установил оснований для  изменения или отмены определения суда первой инстанции и постановления  суда апелляционной инстанции в неотмененной части, предусмотренных в части  1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2023 и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2023 по  делу № А40-221617/2018 в части установления очередности требования  кредитора ООО «Профиконсалт» отменить.  

 В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение  в Арбитражный суд города Москвы.  

 В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от  24.05.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от  23.08.2023 по делу № А40-221617/2018 оставить без изменения, кассационные  жалобы – без удовлетворения.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации  в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке,  предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

 Председательствующий-судья Е.Л. Зенькова   Судьи: Н.Я. Мысак  

 П.М. Морхат