ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-13118/2016

город Ростов-на-Дону

15 мая 2017 года

15АП-2125/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Н.Н. Мисника,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Кулешовского сельского поселения

на решение  Арбитражного суда Ростовской области

от 29.12.2016 по делу № А53-13118/2016 (судья Абдулина С.В.)

по иску Администрации Кулешовского сельского поселения Азовского района(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о взыскании 706855,5 руб. неустойки по муниципальному контракту N 2015.291462 от 07.08.2015,

 

                                                                    УСТАНОВИЛ:

администрация Кулешовского сельского поселения Азовского района Ростовской области обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" о взыскании 706855,5 руб. штрафа по муниципальному контракту N 2015.291462 от 07.08.2015, ссылаясь на осуществление работ по реконструкции дороги с недостатками.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2016 в удовлетворении иска отказано, взыскано с Администрации Кулешовского сельского поселения в пользу общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой"  40000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы. Суд с учетом заключения судебной экспертизы от 25.10.2016 указал, что выявленные недостатки, произошли в результате каждодневной эксплуатации объекта и относятся к гарантийным обязательствам подрядчика, при этом условия пункта 7.6 контракта не предусматривают начисление неустойки за нарушение гарантийных обязательств. Поскольку доказательств наличия вины ответчика в возникновении зафиксированных в предписании N 3 от 28.01.2016 недостатков работ по реконструкции дороги по ул. Крестьяновская в с. Кулешовка, в материалы дел не представлено, суд пришел к выводу, что работы выполнены в соответствии с условиями контракта, в связи с чем, не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании 706855,5 руб. неустойки по муниципальному контракту N 2015.291462 от 07.08.2015.

Администрация Кулешовского сельского поселения обжаловала решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выявленные недостатки, отраженные в предписании №3 от 28.01.2016, свидетельствуют о том, что работы не соответствуют проектной документации. Поскольку работы выполнены с ненадлежащим качеством, то подлежит начислению штраф по п.7.6 муниципального контракта. ненадлежащее исполнение обязательств подтверждается письмами заказчика, предписанием, фотоматериалами. Все зафиксированные в предписании дефекты подтверждены заключением судебной экспертизы. В ходе судебного разбирательства администрацией было заявлено о дополнении исковых требований в части обязания ответчика устранить выявленные недостатки, данное ходатайство необоснованно отклонено судом .

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях ответчик просит решение суда оставить без изменения, также просит применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик указал, что согласно заключению эксперта впоследствие эксплуатации дорожного полотна образовались и выявлены дефекты на реконструированном участке дороги. Ответчиком работы выполнены надлежащим образом, однако в силу ослабленных грунтов необходимо произвести укрепление сооружения.

Дело слушанием откладывалось. В составе суда при рассмотрении апелляционной жалобы на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Ильиной М.В. на судью Мисника Н.Н. Дело рассмотрено заново.

В судебном заседании 19.04.2017 допрошен эксперт ФИО2, которая на вопросы суда пояснила, что при натурном обследовании выявлены недостатки работ. Радиус сопряжения автомобильной дороги не соответствует нормам и проектной документации, не произведена замена крышки люка, асфальтное покрытие имеет недостаточную толщину. При осмотре объекта, на асфальтном покрытии не была нанесена разметка, затертостей либо иных следов разметки экспертом не обнаружено. Не была произведена проливка битумом стыков полотна, что также могло повлиять на появление деформаций. Причины возникновения трещин могли быть вызваны как недостаточностью толщины асфальтного покрытия, так и ввиду неуплотненности грунта, работы по уплотнению в смете предусмотрены не были. 

Стороны в связи с допросом эксперта представили дополнительные пояснения в подтверждение своих правовых позиций.

Судебное заседание 10.05.2017 проведено в отсутствие представителей сторон в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела,  07.08.2015 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2015.291462, по условиям которого подрядчик обязуется качественно, в установленный контрактом срок, в пределах установленной контрактом цены, с использованием своих материалов выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по объекту (п. 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 цена договора составляет 14137110 руб.

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактов, за исключением просрочки исполнения заказчиком подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 5% от цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50млн. руб., что составляет 706855,5 руб. (п. 7.6 контракта).

В соответствии с п. 5.4.2 контракта заказчик имеет право предъявлять подрядчику требования по устранению недостатков, выявленных в ходе гарантийного срока эксплуатации, связанных с ненадлежащим качеством ремонтных работ.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 36 месяцев с даты подписания акта приемки выполненных работ.

Выполнение работ по контракту подтверждается подписанными сторонами актами о приемке работ, которые были оплачены истцом в полном объеме.

В соответствии с Распоряжением органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении плановой выездной проверки от 12.01.2016 г. № 38/01/33 с 18.01.2016 по 28.01.2016 была проведена проверка по объекту капитального строительства: «Реконструкция дороги по ул. Крестьянская в с. Кулешовка Азовского района». По результатам проведенной проверки 28.01.2016 года Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области составлен Акт №3 от 28.01.2016 г.  и выдано Предписание №3 от 28.01.2016 г. «Об устранении нарушений» .

В Предписании   Региональной   службы   государственного   строительного   надзора Ростовской области №3 от 28.01.2016 г. были выявленыследующие нарушения и в обязательном порядке предписано устранить и исполнитьследующее:1)Устранить выявленные дефекты объекта капитального строительства, в соответствие требований проектной документации ООО «РосДорСтрой» (шифр 0089-1-АД) и СП 78.13330.2012 (просадки дорожной одежды дороги и тротуаров, трещины в виде мелкой сетки, выбоины, просадки, выкрашивание, шелушение, разрушение кромок, разная высота сопрягаемого покрытий на участке ПК 0+00-ПК 12+36;

2)Выполнить в полном объеме устройство съездов, пересечений и примыканий, присыпных обочин, разметки в местах пешеходных переходов, установку дорожныхзнаков, предусмотренное проектной документацией (шифр 0089-1-АД);

3) Предоставить исполнительную документацию на строительство объекта капитального строительства, предусмотренной проектной документацией (шифр 0089-1-АД),  ст.52,   ст.53   Градостроительного  кодекса  РФ,  СП  48.13330.2011,  СП 78.13330.2012 др. нормативно-техническими документами в строительстве (общий и специальные журналы, акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций, паспорта и сертификаты качества на примененные строительные материалы и изделия, результаты испытаний и контроля качества, исполнительные геодезические схемы планового и высотного положения (продольный и поперечные профили), акт приемки объекта, исполнительные чертежи с отметками о выполнении работ в натуре, документы подтверждающие выполнение технических условий и др.).

04.02.2016 г. истцом в адрес ответчика была направлена претензия Исх.№95 (имеется в материалах дела) с требованием не позднее 20.03.2016 выполнить действия и предоставить документы указанные в Предписании №3 от 28.01.2016 «Об устранении нарушений».

В ответ на данную претензию ответчиком 11.02.2016 г. (Исх. №37 от 10.02.2016 г.) у Истца был запрошен Акт №3 и предписание, которые направлены истцом 11.02.2016 г. (Исх. № 127 от 11.02.2016 г.).

В связи с вышеизложенным заказчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием устранения недостатков и уплаты неустойки, однако письмо оставлено без ответа.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

Судом первой инстанции дана верная квалификация отношениям сторон, по своей правовой природе относящихся к договору подряда и регулируемых нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут предусмотреть в договоре условие о неустойке, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу ч. 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (ч. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе).

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, истец правомерно предъявил ответчику ответственность, предусмотренную пунктом 7.6. контракта. Буквальное толкование данного пункта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации  свидетельствует, что эта ответственность подлежит применению независимо от степени тяжести допущенных нарушений, независимо от того, отражаются ли допущенные нарушения на качестве результата работ.

Согласно ст.З Федерального закона от 08.11.2007 №257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», автомобильная дорога -объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог; искусственные дорожные сооружения - сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения); дорожная деятельность - деятельность по проектированию, строительству,  реконструкции,  капитальному ремонту,  ремонту и  содержанию автомобильных дорог.

Судом первой инстанции обоснованно в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определением суда от 13.09.2016 назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой поручено СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам ФИО2, ФИО3, по следующим вопросам:

1. Имеются ли недостатки работ, выполненных ООО "Росдорстрой" по муниципальному контракту N 2015.291462 от 07.08.2015.

2. Если имеются, определить причины возникновения дефектов, способы и стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО "Росдорстрой" по муниципальному контракту N 2015.291462 от 07.08.2015.

Суд первой инстанции , признав Акт судебной экспертизы надлежащим доказательством по делу, указал, что из представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы от 25.10.2016 следует, что причиной возникновения большинства недостатков является появившиеся от действия транспортной нагрузки в покрытии из асфальтобетона напряжения, а также тот факт, что проектно-сметной документацией не было предусмотрено уплотнение земляного основания. 

Апелляционный суд не может согласиться с тем, что  заключением экспертизы опровергаются доводы истца. Так,  все выявленные дефекты в акте совместного осмотра территории объекта «Реконструкция дороги по ул. Крестьянская в с. Кулешовка Азовского района» подтверждаются заключением строительно-технической экспертизы от 24.10.2016.

Экспертами Ростовского центра судебных экспертиз установлено, что имеются   недостатки    работ,    выполненныхООО   «Росдорстрой»   по муниципальному контракту №2015.291462 от 07.08.2015 г. (стр.59 заключения экспертизы) и причиной возникновения дефектов является несоответствие выполненных работ требованиям проектно-сметной документации (стр. 60 заключения экспертизы), а именно:

1)Произведенные  работы  по  объекту:   «Реконструкция  дороги  по  ул.Крестьянская  в  с.   Кулешовка  Азовского  района»  выполнены  некачественно, некачественными признаны как сами работы, так и строительные материалы, которые были использованы при производстве указанных работ (абз. 1, стр. 12 заключенияэкспертизы);

2)Согласно проведенному анализу качества выполненных работ требованиям проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью муниципального контракта № 2015.291462 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция дороги по ул. Крестьянская в с. Кулешовка Азовского района» выявлены виды работ, качество выполнения которых не соответствует требованиям муниципального контракта № 2015.291462 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция дороги по ул. Крестьянская в с. Кулешовка Азовского района»:

-наличие трещины в месте сопряжения стыка полотен на протяжении всей дороги по ул. Крестьянская;

- не соблюден радиус сопряжения автомобильной дороги и примыкания; отсутствует дорожная разметка «пешеходный переход»;

- не произведена замена крышки люка, расположенного напротив домовладения №2а по ул. Крестьянская (абз. 1 стр. 46, стр.59 заключения экспертизы).

3)Согласно стр. 20 заключения экспертизы, отмечено, что недостаткомстроительного объекта в целом является наличие в нем дефектов, которые являются следствием несоответствия объекта исследования действующим строительным нормам и правилам.

4)Выявлен недостаток покрытия автодороги (мост) в виде растрескивания поверхности, при этом толщина слоя асфальтобетона равна 5 см, что не соответствует проектной (проектно-сметной документации) толщине покрытия асфальтобетона, равной 6 см. (стр. 46 заключения экспертизы). Площадь растрескивания поверхности в пределах моста составляет 124,58 кв.м. (абз.1 стр. 47 заключения экспертизы).

Причиной возникновения дефектов (недостатков работ), выполненных ООО «Росдорстрой» по муниципальному контракту № 2015.291462 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция дороги по ул. Крестьянская в с. Кулешовка Азовского района» является несоответствие выполненных работ требованиям проектно-сметной документации.(абз.З стр.56 заключения экспертизы).    

Апелляционный суд отмечает, что суд первой инстанции в мотивировочной части решения указал, что «при натурном обследовании экспертом выявлены сетки трещин, провалы асфальтобетонного покрытия, отсутствие дорожной разметки, отсутствие планировки откосов вдоль основной дороги и тротуаров (т.7 л.д.24).В результате разработки зондажей - толщина покрытия 5см, проектно-сметной документацией предусмотрено 6 см.», однако сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела,  о том, что недостатки работ возникли вследствие эксплуатации дороги.

Такие недостатки работ, как разуклон поверхности, несоответствие толщины покрытия проектной документации, неустановка люков, ненанесение знаков разметки в любом случае не могли явиться следствием эксплуатации дороги. Указанное подтверждено допросом эксперта в судебном заседании, где на вопросы суда, экспертом даны пояснения, что данные недостатки относятся к некачественно выполненным работам.

В связи с указанным, доводы ответчика о том, что выявленные заказчиком недостатки, отраженные в предписании N 3 от 28.01.2016, появились в ходе эксплуатации дороги и относятся к гарантийным случаям, следовательно, он не может быть привлечен к ответственности в виде уплаты неустойки за просрочку их устранения, подлежат отклонению. 

Суд первой инстанции, несмотря на указанные выводы экспертного заключения, пришел к необоснованному выводу, что доказательств наличия вины ответчика в возникновении зафиксированных в предписании N 3 от 28.01.2016 недостатков работ по реконструкции дороги по ул. Крестьяновская в с. Кулешовка, в материалы дел не представлено, а  условия пункта 7.6 контракта не предусматривают начисление неустойки за нарушение гарантийных обязательств.

Выводы суда в части того, что условия пункта 7.6 контракта не предусматривают начисление неустойки за нарушение гарантийных обязательств, противоречат нормам материального права. Гарантийное обязательство, в том числе, является условием контракта.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 названной правовой нормы установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ предусмотрены статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком условий государственного контракта на выполнение подрядных работ подтвержден материалами дела.

Кроме того, судом установлено ненадлежащее выполнение подрядчиком своих обязательств по контракту в части неустранения замечаний заказчика, выявленных в ходе проверки ремонтных работ.

Доводы ответчика о том, что некачественность работ вызвана отсутствием в проектной документации отдельных технических решений отклоняются апелляционным судом.

В силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик гарантирует достижение указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока; гарантийный срок может быть установлен соглашением сторон. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Ответчик утверждает, что причина образования трещин на покрытии связана с просадочностью грунтов.

Однако, общество, как профессиональный подрядчик, должно было и могло совершить действия по установлению состояния нижних слоев покрытия перед проведением работ по верхнему слою (апелляционный суд отмечает наличие положительного заключения государственной экспертизы в данной части). Несовершение указанных действий и выдача при этом гарантии на результат работ в отношении верхнего слоя покрытия, относит на подрядчика риск негативных последствий предпринимательской деятельности (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо предусматривает обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ, в том числе в гарантийный период: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Общество как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по ремонту верхнего слоя покрытия должно было и могло ознакомиться с геологическими исследованиями грунтов, отраженных в положительном заключении государственной экспертизы – поскольку  нижние слои покрытия (дорожную одежду) подрядчик должен был уложить на грунт, а затем создать верхний слой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 309-ЭС16-10790).

Ответчик, являясь специализированной строительной организацией, предоставляющей гарантию качества результата выполненных работ, должен был проявить надлежащую степень заботливости и осмотрительности для выполнения обязательств (пункт 1 статьи 401 ГК РФ), действовать так, чтобы результат его работы соответствовал требованиям в течение всего гарантийного срока. 

Более того, ответчиком при выполнении работ нарушены нормы СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги»,  в отношении уплотнения грунтов, уплотнения катками слоев земляного полотна, укладки асфальтобетонной смеси.

Согласно письму проектной организации проектное решение объекта не предусматривало работ по уплотнению существующего земляного полотна, т.к. коэффициент уплотнения удовлетворяет требованиям нормативов, что подтверждается заключением государственной экспертизы №61-1-5-1234-13, сетка трещин на поверхности дорожной одежды является следствием недостаточно уплотненного щебеночного основания либо применением материалов, не соответствующим ГОСТ 25607-2009.

Как пояснил эксперт в судебном заседании, плотность щебеночного слоя при проведении экспертизы не исследовалась.

Апелляционный суд отмечает, что недостатки работ (которые ответчик считает гарантийными) не устранены на момент рассмотрения настоящего дела.

Учитывая, что ответчик работы по контракту произвел некачественно, последствия некачественно выполненных работ не устранил, недостатки и дефекты не исправил, заявленные требования подлежали удовлетворению. Расчет штрафа произведен  верно, соответствует условиям контракта.

Вопреки доводам ответчика, выполнение работ с ненадлежащим качеством было выявлено истцом (заказчиком) своевременно, о недостатках был уведомлен ответчик (подрядчик), который не устранил замечания.

Кроме того, само по себе исполнение обязанности по устранению недостатков не исключает взыскание предусмотренной контрактом неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение обязательств (пункт 2 статьи 396 ГК РФ).

Возражения об уменьшении штрафа по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не были заявлены в суде первой инстанции, в связи с чем не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции. 

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из разъяснений пункта 71 постановления N 7 следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В силу пункта 78 указанного постановления правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 72 постановления N 7).

Иные доводы апелляционной жалобы - о необоснованном отклонении судом первой инстанции уточнений иска в виде обязания ответчика устранить недостатки выполненных работ, подлежат отклонению, администрация не лишена возможности заявить данные требования путем предъявления самостоятельного иска. Процессуальные нормы в данном случае судом первой инстанции не нарушены.

Судебные расходы по делу в связи с отменой решения, удовлетворением апелляционной жалобы и принятием нового судебного акта об удовлетворении иска подлежат перераспределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с возложением бремени их несения на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2016 по делу № А53-13118/2016 отменить. Принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" в пользу администрации Кулешовского сельского поселения Азовского района Ростовской области 706855 рублей 50 копеек штрафа по муниципальному контракту N 2015.291462 от 07.08.2015.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" 17137 рублей государственной пошлины по иску и 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" 2272 рубля 36 копеек в пользу специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертизы» (344029, 

<

...>, ИНН 

<

***>, КПП 616601001, ОГРН 

<

***>, р/с 

<

***> в ПАО КБ «Центр-инвест»)за выход эксперта в судебное заседание.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиН.Н. Мисник

Т.Р. Фахретдинов