АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-41509/21

11 марта 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   03 марта 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            11 марта 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в  открытом судебном заседании  дело по заявлению 

открытого акционерного общества «Российские Железные Дороги» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

о признании недействительным решения от 23.09.2021 по делу №061/01/17-301/2021,

 третье лицо, не заявляющее  самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Геомонтажстрой» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

  при участии:

от заявителя -   представитель  ФИО2 по доверенности от 18.12.2020 года

от заинтересованного лица -   представитель ФИО3 по доверенности от  10.01.2022 №5- не явились.

от третьего лица  ООО «Геомонтажстрой» -  представитель ФИО4 по доверенности от 06.09.2021.

установил:

открытое акционерное общество «Российские Железные Дороги» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения от 23.09.2021 по делу№061/01/17-301/2021.

В судебном заседании  представитель заявителя требования поддержал.

Представитель заинтересованного лица  в заседание не явился, извещен,  через систему «Мой арбитр» от него поступили  дополнительные документы.

Представитель третьего лица   поддержал позицию заявителя, полагал решение  не соответствующим закону.

 Как следует из материалов дела, заказчиком - ОАО «РЖД» в лице Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД»  был проведен открытый конкурс в электронной форме № 32009370884 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

По итогам проведения конкурс признан несостоявшимся. Победителем признано ООО «Геомонтажстрой», а снижение составило 0,1 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК).

Заявки  других хозяйствующих субъектов были два раза отклонены ОАО «РЖД» .

Решением ФАС России от 11.09.2020г. № 223ФЗ-716/20  основания, по которым отклонены заявки иных претендентов признаны необоснованными.

 Заказчику  вынесено обязательное для исполнения предписание от 10.09.2020г. № 223ФЗ-716/20, согласно которому антимонопольный орган обязал Заказчика отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурса № 32009370884, назначить новую дату рассмотрения и оценки заявок на участие в рассматриваемом конкурсе, а также осуществить повторное рассмотрение заявок, поданных на участие в рассматриваемой закупочной процедуре, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме № 32009370884.

 При новом рассмотрении заявок в рамках  открытый конкурс в электронной форме № 32009370884  также победителем было признано ООО «Геомонтажстрой», 

Решением  ФАС России от 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20  основания отклонения заявок признаны  необоснованными, обществу выдано предписание 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20, согласно которому антимонопольный орган обязал Заказчика отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в рассматриваемом конкурсе от 28.09.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1, уведомить участников об отмене указанного протокола, назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов конкурса, а также осуществить повторное рассмотрение заявок на участие в конкурсе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного 28.06.2018г. Советом директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупках ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20.

Вопреки   предписания от 13.10.2020  года между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» был заключен договор в бумажной форме от 28.10.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, как с единственным участником закупки, без отражения сведений на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru). 

 По  факту  поступления информации из Управления ФСБ России по Ростовской области о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заказчика - ОАО «РЖД» в лице Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (ИНН 

<

***>) (далее - ОАО «РЖД», Заказчик) и участника - ООО «Геомонтажстрой» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 32009370884 Управлением ФАС по Ростовской области  было возбуждено  дело № 061/01/17/301/2021  по признакам нарушения  пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006  года № 135-ФЗ « О защите конкуренции», по результатам рассмотрения которого  Управлением вынесено решение  от 23.09.2021 года  о признании ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

 Полагая указанное решение недействительным, нарушающим его права и интересы в экономической деятельности, заявитель открытое акционерное общество «Российские Железные Дороги»  обратилось в суд с настоящим заявлением, указывая, что   заключение договора  с единственным участником, соответствующим требованиям конкурсной документации,   соответствует Положениям о закупке ОАО «РЖД»,  заключение договора связано с началом отопительного сезона. Также заявитель указывает, что предписание  от 13.10. 2020 года   являлось приостановленным в связи с его  обращением  в Арбитражный суд Москвы о признании недействитльными решения и предписания по делу № 223ФЗ-803/20.  Также заявитель указывает на отсутствие правовых оснований  у антимонопольного органа для использования информации, полученной из органов ФСБ.

При вынесении решения суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, и нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ"О защите конкуренции"

Целями указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции). 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности поведения субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции) арбитражным судам следует учитывать следующее. Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения)  согласно Закону о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.  Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия. Кроме того, для констатации соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Доказывания наступления последствий для конкурентной среды не требуется. Обязательным условием признания недопустимыми таких соглашений является доказанность факта возможности наступления таких последствий.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит  к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для квалификации действий общества, как заключения соглашения, противоречащего пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

 Как установлено антимонопольным органом при проведении проверки, ОАО «РЖД» 31.07.2020г. на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 32009370884 «открытый конкурс в электронной форме № 438/ОКЭ-СКАВ/20 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования СевероКавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений-структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД»». НМЦД - 323 686 397, 69 руб. с НДС. 

Заявку на участие в рассматриваемом конкурсе № 32009370884 подало 3 хозяйствующих субъекта, а именно: ООО «ЭнергоСтар», ООО «Управление Сервисных Служб» и ООО «Геомонтажстрой».

На участие в рассматриваемом конкурсе от вышеуказанных хозяйствующих субъектов поступили следующие ценовые предложения: ООО «ЭнергоСтар» - 258 318 782, 00 руб. с НДС (снижение 20,1%);  ООО «Управление Сервисных Служб» - 291 317 754, 98 руб. с НДС (снижение 10%);  ООО «Геомонтажстрой»- 323 080 517, 69 руб. с НДС (снижение 0,1%). 

 Согласно п. 3.1. протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 25.08.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 конкурс в электронной форме № 32009370884 признан комиссией ОАО «РЖД» несостоявшимся, так как по итогам рассмотрения заявок потенциальных участников, только заявка участника № 1 - ООО «Геомонтажстрой» признана соответствующей конкурсной документации. 

В соответствии с вышеуказанным протоколом от 25.08.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 заявки иных хозяйствующих субъектов признаны несоответствующими конкурсной документации по следующим основаниям: - участник № 2 (ООО «ЭнергоСтар») «на основании пункта 3.6.4.1. конкурсной документации в связи с представлением документа, предусмотренного пунктом 1.9.1. конкурсной документации, содержащего информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, установленной на основании пунктов 3.6.10, 3.6.11 конкурсной документации, а именно: в составе заявки представлен документ по форме приложения № 1.3 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 1.9.1 конкурсной документации, согласно которому по договорам № 3659/ЗКТЭМОСК/19/1/1 (реестровый номер договора в ЕИС 57708503727190196520000), от 14.10.2019г. № 3625906 (реестровый номер договора в ЕИС 57708503727190190130000) отсутствуют жалобы, претензии, исковые заявления со стороны контрагентов в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств. Однако, согласно претензионным письмам в рамках договора № 3659/ЗКТЭ-МОСК/19/1/1 от 25.05.2020 г. №ИСХ- 696_МСК НГЧ-6, от 05.02.2020 г. № 75, 30.03.2020 г. № 275, от 19.11.2019 г. № 868/МоскНГЧ-13, от 23.12.2019 г. № 967/МоскНГЧ-13 и претензионным письмам от 11.08.2020г. №ИСХ-420/МДТВю, от 08.04.2020г. № 38/МДТВт в рамках договора от 14.10.2019г. № 3625906 предоставленная информация опровергается. 

Кроме того, в качестве подтверждения опыта участник прилагает к договору № 3 65 9/ЗКТЭ-МОСК/19/1/1 акт о выполненных работах от 31.10.2019 г. № 7-10 подписанный со стороны участника, который одновременно выступает на стороне другого участника и предоставлен в составе заявки Участника № 3; -

 участник № 3 (ООО «Управление Сервисных Служб») «участник №3 на основании пункта 3.6.4.1. конкурсной документации в связи с представлением документа, предусмотренного пунктом 1.9.1. конкурсной документации, содержащего информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, установленной на основании пункта 3.6.11 конкурсной документации, а именно: в составе заявки представлен документ по форме приложения № 1.3 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 1.9.1. конкурсной документации, согласно которому по договору от 01.01.2019г. № 0007 оказывались услуги по техническому обслуживанию котельной и текущему содержанию котельного оборудования. Однако, согласно информации из государственного информационного ресурса бухгалтерской (финансовой) отчетности (ГИР БО) в разделе «Отчет о финансовых результатах за 2019г.» результаты финансовой деятельности в 6 2019 году по показателям, в том числе в рамках указанного договора отсутствуют. Таким образом, предоставленные сведения о наличии опыта в составе заявки Участник № 3, не только не нашли своего подтверждения но и опровергаются. Кроме того, в составе заявки Участника № 2 выявлен документ (акт о выполненных работах от 31.10.2019г. № 7-10) подписанный со стороны участника, который одновременно выступает на стороне Участник № 3». 

ООО «ЭнергоСтар» обратился в ФАС России  с жалобой на действия Заказчика - ОАО «РЖД» при проведении рассматриваемой закупочной процедуры (№ 32009370884).

 Согласно решению ФАС России от 11.09.2020г. № 223ФЗ-716/20 жалоба ООО «ЭнергоСтар» признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в части неправомерного предъявления требований о наличии опыта выполненных ранее работ. 

Также, Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 10.09.2020г. № 223ФЗ-716/20, согласно которому ФАС России обязала ОАО «РЖД» отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурса № 32009370884 и осуществить повторное рассмотрение заявок, поданных на участие в рассматриваемой закупочной процедуре, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме № 32009370884. 

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 28.09.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 Заказчиком во исполнение предписания ФАС России отменены все сформированные протоколы и осуществлено повторное рассмотрение заявок, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме № 32009370884. 

В соответствии с вышеуказанным протоколом, конкурс в электронной форме № 32009370884 признан комиссией ОАО «РЖД» снова несостоявшимся, так как по итогам рассмотрения заявок потенциальных участников, только заявка участника № 1 - ООО «Геомонтажстрой» признана соответствующей конкурсной документации. 

В соответствии с вышеуказанным протоколом от 28.09.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 заявки иных хозяйствующих субъектов признаны несоответствующими конкурсной документации по следующим основаниям: - участник № 2 (ООО «ЭнергоСтар») «на основании пунктов 3.6.21. конкурсной документации связи с несоответствием документов, предусмотренных пунктами 3.12.7.1 и 3.12.7.2. в части неверного расчета цен по годам/этапам оказания услуг, указанных в заявке участника»; - участник № 3 (ООО «Управление Сервисных Служб») «на основании пунктов 3.6.21. конкурсной документации связи с несоответствием документов, предусмотренных пунктами 3.12.7.1 и 3.12.7.2. в части неверного расчета цен по годам/этапам оказания услуг, а также неверного расчета цены договора при суммировании цен по этапам/годам оказания услуг, указанных в заявке участника». 

Таким образом, заявки ООО «ЭнергоСтар» и ООО «Управление Сервисных Служб» вновь отклонены Заказчиком при пересмотре заявок участников, по иным основаниям. 

В ФАС России 06.10.2020г. повторно поступила жалоба ООО «ЭнергоСтар» на действия (бездействия) Заказчика - ОАО «РЖД» при проведении закупочной процедуры № 32009370884.

 Согласно решению ФАС России от 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20 жалоба ООО «ЭнергоСтар» также была признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в части неправомерного отклонения заявок. 

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20, согласно которому ФАС России обязала ОАО «РЖД» отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в рассматриваемом конкурсе от 28.09.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1, уведомить участников об отмене указанного протокола, назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов конкурса, а также осуществить повторное рассмотрение заявок на участие в конкурсе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного 28.06.2018г. Советом директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупках ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20. 

21.10.2020 года Заказчик направил  в адрес ООО «Геомонтажстрой» письма о начале исполнения работ, предусмотренных контрактом с 22.10.2020г.. Фактическое начало работ - пуск котельных осуществлен с с 22.10.2020г.

 28.10.2020  года между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» (ИНН 

<

***>) заключен договор от 28.10.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, как с единственным участником закупки,  на бумажном носителе, минуя  ресурс электронной площадки,

Таким образом, договор от 28.10.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, заключенный между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой», подписан  обществами в обход необходимых процедур на электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» (www.its-tender.ru). 

Намеренное решение ОАО «РЖД» о необходимости заключения на бумажном носителе договора от 28.10.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1 именно с ООО «Геомонтажстрой», в обход необходимых процедур на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru), подтверждается представленными в дополнение к ранее направленной информации УФСБ РФ по РО (от 02.12.2020г. исх. № 11/3/2-802к/с) оперативно-розыскными материалами от 21.01.2021г. (исх. № 115/3/2-39дсп) под грифом «Для служебного пользования».

 Факт заключения договора в обход  предусмотренных  Законом № 223-ФЗ процедур и порядка, а также в нарушение предписания  антимонопольного органа подтверждается предоставлением ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заверенных копий вышеуказанного договора,  отсутствием сведений на официальном сайте zakupki.gov.ru) о заключении  указанного договора.

 Материалами дела подтверждена совокупность  обстоятельств, свидетельствующих о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой», направленного на создание преимущественных условий для конкретного участника, а именно,  подтверждается намеренное поведение  участников для достижения  заранее оговоренной цели,   очевидна причинно-следственная связь между действиями участников и несоблюдением требований Закона № 224-ФЗ о конкурентной способе закупки,   результат  незаконных действий по подписанию договора  в обход  конкурентных процедур и  предписания  антимонопольного органа соответствует  интересам  субъектов.

Последовательность действий заявителя, с учетом факта предыдущего исполнения аналогичных работ ООО «Геомонтажстрой» для нужд Заказчика, свидетельствует о заключении им антиконкурентного соглашения, направленного на создание преимущества отдельному участнику, а именно ООО «Геомонтажстрой». 

ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заключив антиконкурентное соглашение, лишили иных хозяйствующих субъектов - конкурентов возможности участвовать и стать победителями рассматриваемого конкура № 32009370884, что в свою очередь, привело к заключению договора практически по НМЦ - то есть к не снижению стоимости необходимых для выполнения Заказчику услуги по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования СевероКавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений-структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

 Доводы заявителя о  срочной потребности ОАО «РЖД» в оказании услуг по техническому обслуживанию и техническому содержанию котельного оборудования подлежат отклонению, поскольку  из материалов дела следует, что  данная потребность могла быть  восполнена путем проведения  процедуры закупки в порядке, установленном законом. Доказательств обратного в материалы дела представлено не было.

Также ошибочной является позиция заявителя относительно   приостанволения в силу закона действия выданного антимонопольным органом предписания в случае его обжалования в судебном порядке, поскольку нормы ч. 2 ст. 52 Закона № 135-ФЗ не распространяются на правоотношения, возникающие в рамках Закона № 223-ФЗ.

  Решением Арбитражного суда  г. Москвы от по делу №А40-211549/2020 заявление ОАО «РЖД»  о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2020 по делу №223ФЗ-803/20 оставлено без удовлетворения, в связи с   соответствием  оспариваемого предписания закону и отсутствием нарушения прав заявителя.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя о  наличии правовых оснований  для заключения договора с единственным  участников, по причине  установления в  рамках дела  А40-180966/20 недействительности первичного предписания  ФАС России от 11.09.2020 года    -   судом отклонены.  Реализация   лицом права на судебную защиту не умаляет  обязанность субъекта по соблюдению  требований законодательства.

Собранные по делу доказательства свидетельствуют, что  договор  с  единственным участником заключен  в нарушение положений Закона № 223-ФЗ,  а также  при наличии иного, признанного законным в судебном порядке предписания контрольного органа.

В данном случае суд исходит из  оценки добросовестности  поведения субъектов отношений и недопущения использования  механизма судебной защиты  в  целях, противных основам правопорядка.

 Также подлежит отклонению довод заявителя об отсутствии правовых оснований для  использования сведений, поступивших из Управления ФСБ по Ростовской области в силу следующего.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» Наблюдение является одним из 15 оперативно-розыскных мероприятий. 

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино-и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде (ч. 3 ст.6 ФЗ №144-ФЗ). 

Наблюдение в общепринятом понимании и в специальной литературе толкуется как: наблюдать - следить глазами, используя технические средства, чтобы не упустить из виду. И в практике оперативно-розыскной деятельности наблюдение должно сопровождаться фото-, видео-, аудиодокументированием, что способствует качеству данного оперативно-розыскного мероприятия. 

Как следует из справки peг. №115/3 в/2-1054, оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных разговоров»  проводилось с использованием средств аудиоконтроля. В связи с изложенным, антимонопольным органом, не могли быть поставлены под сомнение документы и материалы, предоставленные органом, уполномоченным законом на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

 Поскольку материалами дела доказан факт нарушения  заявителем п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ,   суд признает  обоснованным   решение  Управления  ФАС по Ростовской области  от  23.09.2021 года  по делу № 061/01/17-301/2021.

 Заявитель не представили суду документы и информацию о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредвиденными обстоятельствами, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данной организации, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

Доказательств тому, что оспариваемое решение не соответствует  положениям Закона № 135-ФЗ, Закона № 223-ФЗ, иным нормативно-правовым актам, а так же нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо  создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлено. 

 Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что  оспариваемое решение соответствуют  закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку заявленные требования не подлежат удовлетворению, то судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110,167,168,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных  требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяКривоносова О. В.