ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-12196/2017

г. Самара

22 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С., 

судей Бажана П.В., Корнилова А.Б., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

с участием: 

от закрытого акционерного общества «Физтехоборудование» - ФИО2 (доверенность от 01.10.2016),

от Главного управления организации торгов по Самарской области - ФИО3 (доверенность от 29.12.2017),

от Правительства Самарской области – представитель не явился, извещено,

от ГБУЗ Самарский областной клинический онкологический диспансер –  ФИО4.(доверенность от 25.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика» - ФИО5 (доверенность от 11.01.2018),

от Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области - 

ФИО6 (доверенность от 30.06.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - ФИО7 (доверенность от 19.01.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества «Физтехоборудование»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 по делу №А55-12196/2017 (судья Агеенко С.В.), 

по заявлению закрытого акционерного общества «Физтехоборудование», г. Самара, 

к Главному управлению организации торгов по Самарской области, г. Самара,

третьи лица:

Правительство Самарской области, г. Самара,

ГБУЗ Самарский областной клинический онкологический диспансер, г. Самара,

общество с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика», г. Самара,

Министерство экономического развития, 6инвестиций и торговли Самарской области, г.Самара,

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

о признании незаконным протокола от 17.02.2017 рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного  соглашения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Физтехоборудование» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнения требований, принятых судом) к Главному управлению организации торгов по Самарской области (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконным п. 2.3 параграфа «Результаты оценки конкурсных предложений», пунктов 2 и 3 параграфа «Конкурсной комиссией единогласно приняты следующие решения:» Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017 года и обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что признание недействительным оспариваемого ненормативного акта не приведет к восстановлению прав заявителя в том объеме, который существовал до принятия указанного акта.

Избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению нарушенного права заявителя.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе указывает, что оспариваемый протокол заинтересованного лица от 17.02.2017 рассмотрения и оценки конкурсных предложений по своей сути является решением уполномоченного государственного органа.

В результате вынесения оспариваемого акта у заявителя была утрачена возможность на заключение концессионного соглашения, что повлекло для него последствия. 

Кроме того, форма обращения не может лишать лицо, обратившееся в суд за защитой своих прав и законных интересов, права на данную защиту.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители других лиц, участвующих в деле, считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзывах. 

В судебное заседание представитель Правительства Самарской области не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу -  подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 27.09.2016 на официальном сайте организатора торгов (http://webtorgi.samregion.ru) - Главного управления организации торгов по Самарской области было размещено Сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016 № 715-р «О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии» (далее - открытый конкурс), с приложением конкурсной документации (№ дела-заявки 14-03-59/4).

27 сентября 2016г. также на официальном сайте https://torgi.gov.ru было опубликовано указанное выше сообщение № 270916/0046316/01, с приложением конкурсной документации.

9 ноября 2016г. заявителем организатору торгов была подана заявка № 8 на участие в открытом конкурсе, что подтверждается описью документов и материалов к Заявке (исх. № 1 от 08.11.2016г.).

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с заявками на участие в открытом конкурсе конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе заявки представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса, к участию в конкурсе были допущены ЗАО «Физтехоборудование» и ООО «Генерация.Связь.Автоматика».

16 ноября 2016г. в 09 час. 08 мин. заявителем организатору торгов было представлено конкурсное предложение № 7 по конкурсу на право заключения концессионного соглашения, что подтверждается описью документов и материалов к конкурсному предложению (исх. № 5 от 16.11.2016г.). 

16 ноября 2016 г. в 09 час. 12 мин. ООО «Генерация.Связь.Автоматика» было подано конкурсное предложение № 8, а 17.02.2017 в 13 час. 40 мин. от ООО «Генерация.Связь.Автоматика» поступило изменение в конкурсное предложение (зарегистрировано в журнале за № 9).

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с конкурсным предложением по открытому конкурсу конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе конкурсного предложении представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу ООО «Генерация.Связь. Автоматика» признано победителем открытого конкурса.

Не согласившись с оценкой конкурсной комиссией конкурсных предложений и посчитав заявку победителя конкурса (ООО «Генерация.Связь.Автоматика») не соответствующей конкурсной документации, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции не принял во внимание следующего.

Порядок заключения и исполнения концессионных соглашений установлен Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать критерии конкурса и установленные в соответствии с частями 2.2, 3 и 4 статьи 24 настоящего Федерального закона параметры критериев конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в качестве критерия конкурса могут устанавливаться, в том числе сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

Частью 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях установлено, что для каждого предусмотренного частью 2 или 2.1 настоящей статьи критерия конкурса устанавливаются следующие параметры:

1) начальное условие в виде числового значения;

2) уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении;

3) коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса.

Согласно части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях и пункту 6.2.1 документации о торгах в конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числа.

В качестве критериев конкурса установлены сроки реконструкции объекта концессионного соглашения в месяцах.

В силу части 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в том числе в случае, если условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

В рассматриваемом случае ООО «Генерация.Связь.Автоматика» представлено конкурсное предложение, в соответствии с которым участник обязуется выполнить реконструкцию объекта концессионного соглашения за 0,9 месяца (по пункту 1.1) и 1 месяц (по пункту 1.2).

Между тем согласно ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как уже было указано выше, 27 сентября 2016г. заинтересованным лицом было размещено Сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016г. № 715-р «О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии» (далее - открытый конкурс), с приложением конкурсной документации (№ дела-заявки 14-03-59/4).

27 сентября 2016г. также на официальном сайте https://torgi.gov.ru было опубликовано указанное выше сообщение № 270916/0046316/01, с приложением конкурсной документации.

Содержание концессионного соглашения заключается в том, что концедент (Правительство Самарской области) передает концессионеру (определяется по итогам конкурса) во владение и пользование объекты энергетики, работающие в режиме комбинированной выработки тепловой и электрической энергии остаточной стоимостью более миллиарда рублей (энергоблок Самарского областного клинического онкологического диспансера). Концессионер обязуется произвести за свой счет реконструкцию объекта, существо которой в соглашении описано как «…проведение мероприятий по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым и более производительным, изменение технологического и функционального назначения объекта, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта соглашения».

В период действия соглашения – 35 лет, концессионер получает право осуществлять производство, передачу и распределение электрической энергии потребителям, поставку электрической и тепловой энергии ГБУЗ «Самарский областной клинический онкологический диспансер».

9 ноября 2016г. закрытым акционерным обществом «Физтехоборудование» организатору торгов была подана заявка №8 на участие в открытом конкурсе, что подтверждается описью документов и материалов к Заявке (исх. № 1 от 08.11.2016г.).

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с заявками на участие в открытом конкурсе, конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе заявки представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса к участию в конкурсе были допущены ЗАО «Физтехоборудование» и ООО «Генерация.Связь.Автоматика».

16 ноября 2016г. в 09 час. 08 мин. заявителем организатору торгов было представлено конкурсное предложение № 7 по конкурсу на право заключения концессионного соглашения, что подтверждается описью документов и материалов к конкурсному предложению (исх. № 5 от 16.11.2016г.). 

16 ноября 2016 года в 09 час. 12 мин. ООО «Генерация.Связь.Автоматика» было подано конкурсное предложение № 8. 

17.02.2017 в 13 час. 40 мин. от ООО «Генерация.Связь.Автоматика» поступило изменение в конкурсное предложение.

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с конкурсным предложением по открытому конкурсу конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе конкурсного предложении представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу ООО «Генерация.Связь. Автоматика» признано победителем открытого конкурса.

Единственным критерием, по результатам оценки которого был определен победитель, является срок реконструкции объекта концессионного соглашения (монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО «МРСК Волги», монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование). 

Заявителем был указан, как он посчитал исходя из условий конкурсной документации, минимальный срок на проведение этих работ – 1 месяц.

В свою очередь, ООО «Генерация.Связь.Автоматика» в своей заявке указало срок – 0,9 месяца.

Все прочие условия заявки у обоих обществ являются идентичными, в том числе сроки реконструкции энергоблока (ТП-3) обоими конкурсантами указаны как один месяц.

Несогласие заявителя с действиями организатора конкурса вызвано тем, что, по его мнению, заявка ООО «Генерация.Связь.Автоматика» не соответствовала условиям конкурса, в части указания срока реконструкции 0,9 месяца.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя жалобы. 

В соответствии с сообщением о проведении открытого конкурса установлены параметры в виде сроков проведения реконструкции:

- Монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО «МРСК Волги», монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование. Установлен максимальный срок (начальное значение конкурса) 12 месяцев, с возможностью для конкурсантов уменьшения начального значения критерия конкурса.

- Реконструкции энергоблока (ТП-3) для собственных нужд энергоблока, мероприятия по снижению уровня шума, модернизация режима поставки тепловой энергии к главному распределительному коллектору, реконструкция трансформаторной подстанции ТП-4 для увеличения мощности. Установлен максимальный срок (начальное значение конкурса) 24 месяца, с возможностью для конкурсантов уменьшения начального значения критерия конкурса.

Указав срок 1 месяц по обоим параметрам конкурса, заявитель посчитал, что им был указан минимальный срок, который допускается конкурсной документацией.

Исходя из определения начальных значений срока реконструкции в 12 и 24 месяца, с возможностью уменьшения, доводы заявителя жалобы следует признать обоснованными.

Указание срока, равного 0,9 месяца с момента заключения концессионного соглашения, нельзя признать правомерным.

Заключая концессионное соглашение на указанных условиях, стороны соглашения фактически устанавливают срок не в месяцах, как это установлено условиями конкурса, а в днях, что само по себе нельзя признать правомерным и соответствующим условиям конкурса. 

В действительности же срок исполнения контракта в части реконструкции в срок 0,9 месяца точно определен быть не может.

Так, в июне 30 дней, а в июле 31 день. Контракт заключен 30 июня 2016 года. Таким образом, начало течения срока попадает на месяц, в котором на один день меньше, чем в том месяце, на который приходится окончание срока выполнения одного из условий контракта.

В случае исчисления срока месяцами срок в соответствии с положениями ст. 192 ГК РФ истекает в соответствующее число последнего месяца срока, т.е. не зависит от количества дней в месяце. 

В рассматриваемом же случае срок указан как 0,9 месяца, что, по мнению суда апелляционной инстанции, делает невозможным точное определение даты окончания срока, без использования также дробных чисел (0,9 месяца, в котором 31 день, это 27 целых и девять десятых дня).

Поскольку конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» (с учетом изменений) поступило значительно позже предложения заявителя, то указание им срока проведения реконструкции объекта концессионного соглашения 0,9 месяца имеет единственную цель: получить по этому критерию необоснованное преимущество перед вторым участником конкурса.

С учетом того, что по условиям конкурса минимальный срок реконструкции составляет один месяц, протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017 года в оспариваемой части нельзя признать законным и не нарушающим права заявителя, поскольку конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениям этих критериев.

В силу части 3 статьи 33 Закона о концессионных соглашениях решение об определении победителя конкурса оформляется протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений, в котором указываются: 1) критерии конкурса; 2) условия, содержащиеся в конкурсных предложениях; 3) результаты рассмотрения конкурсных предложений с указанием конкурсных предложений, в отношении которых принято решение об их несоответствии требованиям конкурсной документации; 4) результаты оценки конкурсных предложений в соответствии с частями 5, 5.1 и 6 статьи 32 настоящего Федерального закона; 5) наименование и место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество и место жительства (для индивидуального предпринимателя) победителя конкурса, обоснование принятого конкурсной комиссией решения о признании участника конкурса победителем конкурса.

Частью 4 ст. 33 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что решение о признании участника конкурса победителем конкурса может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения является решением уполномоченного органа, которое обжалуется в судебном порядке.

В качестве основания для отказа в удовлетворении требований суд первой инстанции сослался на то, что избранный заявителем способ защиты права не соответствует характеру нарушения и не обеспечивает восстановление нарушенных прав. 

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод не соответствующим установленным по делу обстоятельствам. Заявитель обратился в суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, которое рассматривается по правилам, установленным главой 24 АПК РФ.

На момент принятия решения и на момент обращения заявителя в суд спорное соглашение с победителем торгов еще не было заключено, т.е. в случае удовлетворения требования ООО «Физтехоборудование» его права и законные интересы могли быть восстановлены. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение государственного органа в момент своего принятия нарушало права заявителя.

Как следует из правовой позиции, сформулированной в пункте 18 Информационного письма от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (в ред. информационных писем Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 164, от 01.07.2014 № 166), даже отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя. 

Следовательно, препятствий для рассмотрения заявления ООО «Физтехоборудование» не имеется. 

Кроме того, с учетом характера заключенного по итогам конкурса концессионного соглашения, сроков его исполнения – 35 лет, описания реконструкции и модернизации оборудования, которую предстоит произвести концессионеру общими фразами (замена изношенного и морально устаревшего оборудования), при том, что срок основных объемов реконструкции (котельной и энергоблока) определен в течение всего периода действия соглашения, т.е. также в течение 35 лет, ссылку суда первой инстанции на то, что права заявителя не могут быть восстановлены, поскольку соглашение уже заключено и исполняется, нельзя признать правомерной. 

Иными словами, исходя из характера соглашения и сроков его исполнения, нельзя признать невозможным возврат сторон в первоначальное положение, которое существовало до его заключения.

Исходя из смысла ст. 201 АПК РФ и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону и иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя, а также не соответствует закону, требования ООО «Физтехоборудование» подлежат удовлетворению.

C позиции изложенных обстоятельств, в связи с неправильным применением норм материального права, согласно п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует отменить, а апелляционную жалобу – удовлетворить.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с Главного управления организации торгов по Самарской области в пользу закрытого акционерного общества «Физтехоборудование» в размере 4500 рублей за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 по делу № А55-12196/2017 отменить. Заявление закрытого акционерного общества «Физтехоборудование» удовлетворить.

Признать незаконным пункт 2.3 параграфа «Результаты оценки конкурсных предложений», пункты 2 и 3 параграфа «Конкурсной комиссией единогласно приняты следующие решения:» Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017. 

Обязать Главное управление организации торгов по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого акционерного общества «Физтехоборудование» в связи с участием в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Взыскать с Главного управления организации торгов по Самарской области в пользу закрытого акционерного общества «Физтехоборудование» судебные расходы по уплате госпошлины в размере 4500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                 Т.С. Засыпкина

СудьиП.В. Бажан 

А.Б. Корнилов