Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-12154/2022

г. Владивосток

13 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ориент Интерпрайс»,

апелляционное производство № 05АП-7764/2022

на решение от 20.10.2022 

судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-12154/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ориент Интерпрайс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от  04.05.2022 №3488/07 «Об отказе в возбуждении дела»,

при участии в заседании:

от ООО «Ориент Интерпрайс»: ФИО2 по доверенности от 11.01.2023, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 06-2359);

от УФАС по Приморскому краю: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ориент Интерпрайс» (далее – заявитель, общество, ООО «Ориент Интерпрайс») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган, Приморское УФАС, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения от 04.05.2022 № 3488/07 «Об отказе в возбуждении дела».

Решением от 20.10.2022 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ориент Интерпрайс» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 20.10.2022.

Общество считает, что судом первой инстанции не учтены обстоятельства. имеющие существенное значение для рассмотрения дела и не исследованы фактические обстоятельства дела. Апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что информация, размещенная в сети интернет ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» (далее - ОАО «Тереховский ЗБИ») не является рекламой, следовательно, на нее не распространяются положения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе). Общество считает, что судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения не исследован вопрос о наличии признаков рекламы и информации, в связи с чем сделан ошибочный вывод о том, что рекламой такая информация не является, следовательно, нарушения при ее размещении отсутствуют. Общество считает, что в рассматриваемом случае имели место действия ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» по распространению недостоверных сведений в сети «Интернет», которые имеют все признаки недобросовестной конкуренции и нарушения требований законодательства о рекламе.

По мнению апеллянта, судом первой инстанции сделан неверный вывод об опубликованной информации, полагает, что вопрос о достоверности или же ложности опубликованной информации должен быть разрешен при рассмотрении дела по существу, а не на стадии принятия дела к производству антимонопольным органом.

УФАС по Приморскому краю согласно письменному отзыву, представленному в материалы дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

26.01.2022 в УФАС по Приморскому краю обратилось ООО «Ориент Интерпрайс» с заявлением (вх. №503) о признании незаконными действия ОАО «Тереховский завод бетонных изделий», выразившихся в распространении недостоверной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения и порочит честь, достоинство и деловую репутацию заявителя, а также в ведении недобросовестной конкуренции путем дискредитации, нарушением статьи 14.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

При обращении в Приморское УФАС России в заявлении ООО «Ориент Интерпрайс» сообщило, что в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» по адресу: https://terehovka.com/ и на странице общества в социальной сети Instagram* (*принадлежит американской транснациональной холдинговой компании Meta Platforms Inc., в отношении которой вступило в законную силу решение суда о запрете деятельности по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 25.07.2002 №114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности») содержится информация о наличии у компании «собственного карьера».

К заявлению ООО «Ориент Интерпрайс» приложил скриншоты размещенной информации, согласно которым:

по адресу: https://terehovka.com/ опубликована информация следующего содержания: «Наличие собственного карьера позволяет Тереховскому заводу предлагать оптимальные для потребителей цены на свою продукцию»;

на странице общества в социальной сети Instagram* опубликована информация: «При этом за счет наличия собственной карьера и автоматизации производства, Тереховский завод смог снизить стоимость качественного андезитобазальтового блока практически до уровня блока из отсева», «Тереховский завод бетонных изделий» имеет свой собственный и единственный на Дальнем Востоке карьер пористых андезитобазальтов».

Распространение вышеуказанной информации, по мнению ООО «Ориент Интерпрайс», свидетельствует о недостоверной рекламе путем использования в текстах о своей деятельности выражений «собственный карьер» и «единственный производитель», не имеющих объективного подтверждения (так как общество не является и не может являться собственником части недр в соответствии с законодательством РФ, а также поскольку на рынке представлено большое количество других производителей андезитобазальтовых стеновых блоков), что является некорректным сравнением общества и его товара с другими хозяйствующими субъектами-конкурентами. Использование ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» выражения «единственный производитель стройматериалов из андезитобазалъта» не соответствует действительности, так как на указанном товарном рынке работает множество производителей, как на Дальнем Востоке, так и за его пределами.

ООО «Ориент Интерпрайс» также указывает, что ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» дискредитурует заявителя, путем размещения на своем сайте по адресу: http://terehovka.com/ru/attention информации следующего содержания: «Внимание! Недобросовестные производители. Завод Ориент. П. Раздольное. Данный завод в своих рекламных материалах указывает, что производит андезитобазальтовые блоки, что не является достоверной информацией, андезитобазальт добывается исключительно на нашем карьере, и не продается никому другому. Будьте внимательны при выборе поставщика стеновых блоков, так как в большинстве случаев написанное не является истиной».

Общество полагает, что распространение недостоверной рекламы ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» нарушает положения Федерального закона от 13.03.2016 № 38-ФЗ «О рекламе» и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а распространяемая таким образом информация является ложной и фактически направлена на дискредитацию продукции ООО «Ориент Интерпрайс» в глазах потенциальных покупателей, что наносит ущерб его деловой репутации и влечет убытки, при этом ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» получает преимущество на рынке при осуществлении предпринимательской деятельности, что, по мнению ООО «Ориент Интерспрайс», свидетельствует о нарушении специального запрета, установленного статьей 14.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев обращение ООО «Ориент Интерспрайс» от 26.01.2022 в пределах компетенции, УФАС по Приморскому краю письмом от 04.05.2022 №3488/07 отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции, а также о нарушении действующего законодательства РФ о рекламе в связи с отсутствием признаков его нарушения.

ООО «Ориент Интерпрайс» не согласившись с данным решением, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилась в суд с заявлением, в удовлетворении которого арбитражный суд отказал.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В силу пунктов 5.3.1.1 и 5.6 Положения к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся осуществление контроля за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, обеспечение своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок.

Согласно пункту 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения пресечения недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно части 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Пунктом 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 указанной статьи под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Различные формы недобросовестной конкуренции описаны в главе 14 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 статьи 14.1 Закона № 135-ФЗ, на положения которой ссылается апеллянт, предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении: качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определённых целей; количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.

Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путём распространения ненадлежащей (ложной, неточной или искажённой) информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах.

Можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации конкурентом, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (убытков либо ущерба деловой репутации).

Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел.

Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к её неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей.

Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объёме, что не позволяет всесторонне её воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной, не относится к данной форме недобросовестной конкуренции.

Объектом дискредитации являются сами товары (их качество, потребительские свойства, назначение, способы и условия изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования, пригодности для определенных целей); состояние товарного рынка на котором реализуется товар (количество товара, предлагаемого к продаже, наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар); условия реализации товара (цена и иное).

Указанные действия будут являться недобросовестной конкуренцией, если распространение такой информации осуществляется хозяйствующим субъектом по отношению к другому хозяйствующему субъекту-конкуренту. Следовательно, для установления в действиях субъекта, распространившего информацию, признаков нарушения, предусмотренного статьей 14.1 Закона о защите конкуренции, необходимо установить наличие отношений конкуренции между лицом, распространившим информацию, и хозяйствующим субъектом, в отношении которого она распространена. Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации. Способными причинить убытки являются утверждения, которые могут привести к потере хозяйствующим субъектом части покупателей.

Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному). Форма распространения информации в данном случае не имеет значения - это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем.

Однако, не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить вред.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган, в том числе выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен в статье 44 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Из материалов дела следует, что ООО «Ориент Интерспрайс» осуществляет предпринимательскую деятельность на рынке по производству и реализации андезитобазальтовых блоков. Общество использует для производства своей продукции инертные материалы, получаемые в результате дробления андезито-базальтовых пород, закупаемые у своего контрагента.

ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» имеет Лицензию на пользование недрами Серия НАД № 368, выданную 10.07.2001 Администрацией муниципального образования Надеждинский район Приморского края и зарегистрированную Министерством природных ресурсов Российской Федерации Комитетом природных ресурсов по Приморскому краю Приморским территориальным геологическим фондом 26.07.2001. В соответствии с указанной лицензией ОАО «Тереховский ЗБИ» имеет право на пользование недрами Барановского месторождения пористого андезито-базальта, с целевым назначением работ - для добычи андезито-базальта.

Таким образом, судом установлено наличие конкурентных отношений между ООО «Ориент Интерспрайс» и ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» в сфере изготовления и реализации андезитобазальтовых блоков.

При проверке жалобы заявителя антимонопольный орган установил первоисточники публикаций, а также выяснил, что по адресу: https://terehovka.com/ опубликована информация следующего содержания: «Наличие собственного карьера позволяет Тереховскому заводу предлагать оптимальные для потребителей цены на свою продукцию»; на странице общества в социальной сети Instagram* опубликована информация: «При этом за счет наличия собственной карьера и автоматизации производства, Тереховский завод смог снизить стоимость качественного андезитобазальтового блока практически до уровня блока из отсева», «Тереховский завод бетонных изделий» имеет свой собственный и единственный на Дальнем Востоке карьер пористых андезитобазальтов», которая законно размещена ОАО «Тереховский ЗБИ».

Использование вышеуказанной информации путем использования в текстах о своей деятельности выражений «собственный карьер» и «единственный производитель», имеют объективное подтверждение.

Для квалификации действий в качестве акта недобросовестной конкуренции по статьи 14.1 Закона о защите конкуренции неважно, является информация рекламной или нет.

Довод заявителя о том, что использование ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» выражения «единственный производитель стройматериалов из андезитобазалъта» не соответствует действительности, так как на указанном товарном рынке работает множество производителей, как на Дальнем Востоке, так и за его пределами, как отмечено в оспариваемом решении от 04.05.2022 № 3488/07 «Об отказе в возбуждении дела», документально не подтвержден, что не позволило антимонопольному органу проверить достоверность указанных сведений.

Относительно довода ООО «Ориент Интерпрайс» о том, что ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» дискредитурует заявителя, путем размещения на своем сайте по адресу: http://terehovka.com/ru/attention информации следующего содержания: «Внимание! Недобросовестные производители. Завод Ориент. П. Раздольное. Данный завод в своих рекламных материалах указывает, что производит андезитобазальтовые блоки, что не является достоверной информацией, андезито-базальт добывается исключительно на нашем карьере, и не продается никому другому. Будьте внимательны при выборе поставщика стеновых блоков, так как в большинстве случаев написанное не является истиной», коллегия отмечает следующее.

Утверждение ООО «Ориент Интерспрайс» о наличии собственного карьера по добыче андезито-базальтового сырья материалами дела документально не подтверждено. Согласно информации ООО «Ориент Интерспрайс», свою продукцию общество производит из инертных материалов по заключенным договорам с поставщиком ООО «Карьер-ДВ» на поставку андезито-базальтового песка, отсева и щебня, получаемых в результате дробления андезито-базальтовых пород.

Из открытых источников УФАС по Приморскому краю установлено, что у ООО «Карьер-ДВ» отсутствуют действующие лицензии на разработку и добычу андезито-базальтовых пород, следовательно, ООО «Карьер-ДВ» не могло реализовать ООО «Ориент Интерпрайс» материалы, полученные в результате разработки и дробления андезито-базальтовых пород.

Доказательств обратного, вопреки статьей 65 и 68 АПК РФ, ООО «Ориент Интерспрайс» в материалы дела не представлено.

Судебная коллегия также принимает во внимание указание антимонопольного органа на обстоятельства, установленные Приморским УФАС при рассмотрении дела №025/05/5-1399/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в решении от 01.02.2022, законность которого подтверждена Арбитражным судом Приморского края в рамках дела №А51-6508/2022 (решение суда от 22.08.2022, вступило в законную силу), в части отсутствия у ООО «Ориент Интерпрайс» принадлежащего ему на праве собственности карьера по добыче андезито-базальтов, следовательно, размещенные об этом сведения на сайте ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» также не имеют признаков недостоверности.

Участок поверхности земли, на котором расположен карьер ОАО «Тереховский ЗБИ», в соответствии со Свидетельством о государственной регистрации права, выданным 29.10.2009 Управлением Федеральной регистрационной службы по Приморскому краю, общество имеет на праве собственности земельный участок, категория земель: земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения, разрешенное использование: эксплуатация карьера по добыче андезитов, общая площадь 321 997 кв.м., адрес объекта: участок находится примерно в 10 м по направлению на запад от ориентира тригопункт Тереховка, расположенного за пределами участка, адрес ориентира: Приморский край, Надеждинский район. Кадастровый номер земельного участка: 25:10:020400:4. Существующих ограничений (обременении) права: не зарегистрировано.

ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» имеет Лицензию на пользование недрами Серия НАД № 368, выданную 10.07.2001 Администрацией муниципального образования Надеждинский район Приморского края и зарегистрированную Министерством природных ресурсов Российской Федерации Комитетом природных ресурсов по Приморскому краю Приморским территориальным геологическим фондом 26.07.2001. В соответствии с указанной лицензией ОАО «Тереховский ЗБИ» имеет право на пользование недрами Барановского месторождения пористого андезито-базальта, с целевым назначением работ - для добычи андезито-базальта.

С учетом имеющихся разрешительных и лицензионных документов у ОАО «Тереховский ЗБИ» судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии нарушения при использовании утверждения «наличия собственного карьера» в силу нахождения карьера в пределах земельного участка принадлежащего ОАО «Тереховский ЗБИ» на праве собственности. В размещенной информации не содержится утверждения о наличии права собственности на карьер, так как оформить право собственности на карьер невозможно.

Утверждение заявителя о том, что ОАО «Тереховский ЗБИ» не имеет собственного карьера, а также то, что карьер является частью недр, неверно, ввиду ошибочной трактовки действующего законодательства.

В соответствии с Законом Российской Федерации «О недрах» от 21.02.1992 № 2395-1 (далее – Закон № 2395-1): «Недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения».

Собственность на недра определена статьей 1.2 Закон № 2395-1, согласно которой недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью. Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

Добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной, частной и в иных формах собственности.

Карьер - это искусственно образованная на поверхности земли выемка, позволяющая добывать глубоко залегающий слой природных ископаемых.

Таким образом, довод заявителя о том, что карьер является частью недр - ошибочный, карьер не является частью недр.

В соответствии с федеральным законодательством недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, являются государственной собственностью. Предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, что исключает безлицензионное пользование недр.

В соответствии с выданной ОАО «Тереховский ЗБИ» лицензией на пользование недрами Серия НАД № 368, оно имеет право на пользование недрами Барановского месторождения пористого андезито-базальта, с целевым назначением работ - для добычи андезито-базальта.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что признаки нарушения антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции отсутствуют.

Довод заявителя относительно одинаковых утверждений ООО «Ориент Интерспрайс» и ОАО «Тереховский ЗБИ» о наличии собственного карьера и противоположности выводов суда первой инстанции в данном аспекте противоречит материалам дела.

Коллегия считает необходимым отметить, что в приведенном тексте сообщения («Недобросовестные производители. Завод Ориент. П. Раздольное.») не указано, что именно ООО «Ориент Интерпрайс» является недобросовестным производителем.

Что касается доводов заявителя о распространении ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию ООО «Ориент Интерпрайс», антимонопольным органом верно указано на возможность подачи в суд соответствующего иска о защите чести, достоинства и деловой репутации в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Относительно довода заявителя о том, что ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» нарушает положения Федерального закона от 13.03.2016 № 38-ФЗ «О рекламе», коллегия отмечает следующее.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила №1922).

Пунктом 14 Правил №1922 установлены требования к заявлению, указывающему на признаки нарушения законодательства о рекламе. Согласно данной норме заявление о нарушении законодательства о рекламе подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявление о нарушении законодательства должно содержать: наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество (при наличии) и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы с приложением имеющихся доказательств; требования заявителя.

В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, заявитель вправе указать лицо или орган, от которых могут быть получены такие доказательства.

Согласно пункту 20 Правил №1922 по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Пунктом 21 Правил №1922 установлен закрытый перечень оснований для отказа в возбуждении дела:

 - вопросы, указанные в заявлении о нарушении законодательства, не относятся к компетенции антимонопольного органа; 

 - признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе отсутствуют; 

 - по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением о нарушении законодательства, дело возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом ранее; 

 - по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением о нарушении законодательства, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда.

Таким образом, основания для проведения проверки соблюдения законодательства о рекламе и возбуждения и рассмотрения дела возникают исключительно для оценки информации, имеющей рекламный характер, на соответствие обязательным требованиям, установленным Законом №38-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (часть 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ). При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (часть 3 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

По указанным критериям, например, отсутствуют основания для отнесения к рекламе информации о производимых или реализуемых товарах, услугах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (услуг), в социальных сетях и форумах в Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети о реализуемых товарах (оказываемых услугах), их ассортименте, правилах пользования, стоимости, условиях предоставления скидок и рассрочки, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. для обеспечения потребительского выбора.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (часть 4 статьи 3 Закона о рекламе).

При решении вопроса о наличии оснований для проверки соблюдения Закона о рекламе применительно к конкретной информации антимонопольному органу необходимо оценить, носит ли спорная информация рекламный характер и установить, где она размещена.

Согласно разъяснениям в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указано, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из материалов дела следует, что из обращения и приложенных материалов, заявитель указывает на факты размещения на официальном сайте ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» и на его странице в социальной сети Instagram* информации о самом производителе и реализуемом им товаре, считая такие действия распространением недостоверной рекламы.

В ходе рассмотрения обращения Управление справедливо исходило из того, что официальный сайт и страница в социальной сети компании являются информационными ресурсами и созданы с целью размещения наиболее полной информации о компании и последующего ознакомления заинтересованных лиц с данной информацией, посещение сайта и страницы в социальной сети рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый объем сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и др. в целях правильного потребительского выбора.

Данный подход соответствует правовой позиции, изложенной в Письме ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно - телекоммуникационной сети «Интернет», в пункте 2.3 котого указано, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

Как верно отмечено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае не могли быть применены нормы Закона о рекламе, так как информация размещена на официальном сайте и на странице в социальной сети продавца ОАО «Тереховский завод бетонных изделий», содержала, в том числе, сведения о продавце услуг и его деятельности. В связи с этим на такую информацию действие Закона №38-ФЗ не распространяется, признаки нарушения Закона №38-ФЗ в действиях компании ОАО «Тереховский завод бетонных изделий» отсутствуют. Управлением сделан правомерный и обоснованный вывод об отсутствии признаков нарушения Закона о рекламе и оснований для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения. Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на апеллянта судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1 500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.10.2022 по делу №А51-12154/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова