РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-242666/20-72-1632

г. Москва

19 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 марта 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 19 марта 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «МНД» (ОГРН 

<

***>)

к ответчику – Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

3-и лица – 1) ООО «Доппельмайр Раша», 2) Акционерное общество «Курорты Северного Кавказа» (АО «КСК»)

о признании недействительными решения по делу № 077/06/105-20088/2020 от 20.11.2020 г. 

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 25.01.2021г.  уд. адвоката № 1151

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 28.12.2020г. № 03-201, диплом

от третьих лиц: 1) ФИО4 дов. от 22.01.2021г., диплом 2) ФИО5 дов. от 26.11.2020г. № 1808, диплом, ФИО6 дов. от 11.01.2021г., ФИО7 дов. от 03.03.2021г. № 1865, диплом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «МНД» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган), которым просит:

- Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20 ноября 2020 года по делу № 077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе незаконным в части отказа выдать обязательное для исполнения предписание об устранении Акционерным обществом «Курорты Северного Кавказа» установленного Решением нарушения пункта 2 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, а также об устранении Акционерным обществом «Курорты Северного Кавказа» незаконного признания банковской гарантии № 02699/GI/201021, выданной 21.09.2020 АО «Райффазенбанк», соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, Постановления №1005, Документации об аукционе № АЭФ-ДРИ-205.

- Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20 ноября 2020 года по делу № 077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе незаконным в части отказа признать жалобу ООО «МНД» обоснованной в отношении довода о несоответствии банковской гарантии №02699/GI/201021, выданной 21.09.2020 АО «Райффазенбанк», требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, части 4 статьи 368 ГК РФ.

- Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20 ноября 2020 года по делу № 077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе незаконным в части отказа выдать обязательное для исполнения предписание об устранении Акционерным обществом «Курорты Северного Кавказа» нарушения пункта 2 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, а также об устранении Акционерным обществом «Курорты Северного Кавказа» незаконного признания банковской гарантии №02699/GI/201021, выданной 21.09.2020 АО «Райффазенбанк», соответствующей требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, части 4 статьи 368 ГК РФ.

- Признать незаконным бездействие Управления Федеральной антимонопольнойслужбы по г. Москве, выразившееся в несовершении действий по отмене Протоколаподведения итогов электронного аукциона на право заключения договора на поставкукомплектов технологического оборудования канатных дорог по объектам: «Всесезонный туристско-рекреационный комплекс «Эльбрус», Республика Кабардино-Балкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL3» и «Всесезонный туристско-рекреационный комплекс «Эльбрус», Республика Кабардино-Балкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL6», в том числе разработанную поставщиком техническую документацию (технологические проекты канатных дорог), комплекты запасных частей и инструментов для монтажа и эксплуатации оборудования, выполнение шефмонтажных работ при монтаже оборудования и практический инструктаж персонала Покупателя по эксплуатации Оборудования № АЭФ-ДРИ-205/2 (№1200700009020000006) от 10.11.2020, составленного Акционерным обществом «Курорты Северного Кавказа».

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Третьи лица поддержали позицию антимонопольного органа.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, Акционерное общество «Курорты Северного Кавказа» (далее также - АО «КСК», Заказчик) провело электронный аукцион № АЭФ-ДРИ-205 для определения поставщика на право заключения договора на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог по объектам: «Всесезонный туристско-рекреационный комплекс «Эльбрус», Республика Кабардино-Балкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL3» и «Всесезонный туристско-рекреационный комплекс «Эльбрус», Республика Кабардино-Балкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL6» (в дальнейшем по тексту - Оборудование), в том числе разработанную поставщиком техническую документацию (технологические проекты канатных дорог), комплекты запасных частей и инструментов для монтажа и эксплуатации оборудования, выполнение шефмонтажных работ при монтаже оборудования и практический инструктаж персонала заказчика по эксплуатации Оборудования (Номер извещения о закупке: 1200700009020000006.

Закупка осуществлялась в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Заявки для участия в аукционе принимались с 13.10.2020 по 29.10.2020.

Аукцион в целях определения поставщика был проведен 05.11.2020.

Аукционной комиссией был составлен и подписан Протокол подведения итогов электронного аукциона от 10.11.2020, согласно которому  Победителем аукциона признано Общество с ограниченной ответственностью «Доппельмайр Раша», предложившее наименьшую сумму в размере 657 056 721  руб. 10 коп.

Вторым номером на аукционе был определен Заявитель, предложивший цену закупки в размере 661 474 539  руб. 25 коп.

Заявитель полагая, что АО «КСК» провело определение поставщика с нарушением требований закона, иных нормативных актов, требований закупочной документации, что повлекло нарушение прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, Заявитель обратился в Московское УФАС России с жалобой от 12.11.2020.

В обоснование своей жалобы Заявитель ссылался, в частности, на то, что представленная ООО «Доппельмайр Раша» банковская гарантия № 02699/GI/201021, выданная 21.10.2020 АО «Райффайзенбанк и поданная в обеспечение участия в Аукционе, не соответствует требованиям пункта 2 части 6 статьи 69 и пункта 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, требованиям закупочной документации, требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»» (далее - Постановление № 1005),  а также требованиям части 4 статьи 368 ГК РФ, в связи с чем, Заявка  ООО «Доппельмайр Раша» неправомерно  была не отклонена Заказчиком

Жалоба ООО «МНД» была принята Московским УФАС России к рассмотрению, по результатам которого комиссией УФАС было вынесено оспариваемое Решение от 20.11.2020 по делу №077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе, в соответствии с которым  жалоба ООО «МНД» была признана обоснованной в части довода о несоответствии представленной ООО «Доппельмайр Раша» банковской гарантии дополнительным требованиям, утвержденным Постановлением № 1005, в связи с чем, в действиях Заказчика было установлено нарушение пункта 2 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, Московское УФАС России не выдало Заказчику предписание об устранении нарушений законодательства, поскольку,  по его мнению, выявленное нарушение не повлияло на результат проведения торгов.

Полагая, что заинтересованное лицо не правомерно отклонило жалобу ООО «МНД» в части довода о несоответствии банковской гарантии №02699/GI/201021 требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и  части 4 статьи 368 ГК РФ, что у заинтересованного лица имелись законные основания для выдачи Предписания, направленного на устранение указанных заявителем нарушений, а также со стороны заинтересованного лица имело место незаконно не совершены действия по отмене Протокола подведения итогов электронного аукциона, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями, оснований для удовлетворения которых суд не усматривает.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, помимо иных условий, должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Как следует из части 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, в независимой гарантии, помимо иных условий, должны быть указаны: основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Заявитель указывает, что, по его мнению, Банковская гарантия содержит только перечень обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, и не содержит основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией.

Однако, суд соглашается с доводами заинтересованного и третьего лица о том, что из текста спорной гарантии однозначно следует, его условия дают исчерпывающее представление как об основном обязательстве Компании, обеспечиваемом Банковской гарантией, так и об обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В частности  Банковская гарантия содержит указание на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, а именно: изменение или отзыв принципалом заявки в течение срока ее действия после истечения срока окончания подачи заявки; предоставления принципалом заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации или документов, приведенных в составе заявки; отказ принципала в случае признания принципала победителем подписать протокол о результатах в порядке, предусмотренном в документации; отказ принципала в случае признания принципала победителем заключить контракт в порядке, установленном документацией; отказ принципала в случае признания его единственным участником заключить контракт в порядке, установленном документацией;    непредоставления    принципалом    банковской    гарантии    для обеспечения предоставляемых авансовых средств по контракту и/или ненадлежащего исполнения условий контракта в срок, предусмотренный контрактом, в отношении которого объявлена закупка, а, следовательно, Банковская гарантия полностью соответствует требованиям Гражданского кодекса и Закона о контрактной системе. 

Текст Банковской гарантии не содержит каких-либо препятствий для ее исполнения, доказательств обратного Заявителем не представлено.

При этом суд отклоняет доводы заявителя об обязательности выдачи антимонопольным органом соответствующего предписания в случае выявления в действиях Заказчика нарушений требований действующего законодательства.

Перечень обязательных к исполнению предписаний, которые антимонопольный орган полномочен выдавать хозяйствующим субъектам, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 данного закона.

Из буквального толкования приведенной нормы права обязанности контрольного органа по выдаче предписаний об устранении нарушения в каждом случае выявления такого нарушения не следует. Названная норма права предоставляет административному органу возможность самостоятельно определить такую необходимость в зависимости от конкретных фактических обстоятельств.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, Конкурсной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент).

Согласно абзацу 2 пункта 3.35 указанного Административного регламента комиссия вправе не выдавать предписание в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В настоящем случае суд полагает, что антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о невыдаче обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений в связи с тем, что выявленное нарушение повлияло на результаты закупки.

При этом суд соглашается с доводами третьего лица о том, что обязательное предоставление участниками таких торгов обеспечения поданных ими заявок в виде денежных средств или банковской гарантии обеспечивает баланс интересов государственного (муниципального) заказчика и участников торгов, как подтверждение серьезности намерений участников и гарантию для заказчика, что затраченное им на проведение торгов время и средства приведут его к необходимому результату - закупке товара, работы или услуги по максимально низкой цене.

В данном случае к дате рассмотрения Московским УФАС России жалобы Заявителя ООО «Доппельмайр Раша» не только в полном объеме реализовала взятые на себя обязательства по участию в Аукционе, но и стала его победителем, предложив необходимые Заказчику товары и услуги по минимальной цене, со снижением более чем в 25,6% от начальной цены контракта.

Суд также соглашается с доводами заинтересованного лица о том, что  выявленные антимонопольным органом нарушения в банковской гарантии не могли повлиять на результат определения поставщика, не создавали кому-либо преимущественных условий участия в закупочной процедуре, равно как и не ограничивали возможность такого участия иных лиц, а потому контрольный орган в настоящем случае обоснованно посчитал возможным не выдавать заказчику предписание об устранении нарушений, ограничившись констатацией факта допущенного нарушения, что не противоречит требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Полномочиями по совершению самостоятельных действий по отмене Протоколаподведения итогов электронного аукциона антимонопольный орган также не обладает.

Суд так же отмечает, что в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае, доказательства нарушения его прав и законных интересов именно оспариваемым решением (бездействием) заявителем не доказано.

При этом, как следует из объяснений лиц, участвующих в деле, на дату обращения заявителя с заявленными требованиями по результатам состоявшегося заключен и  исполняется государственный контракт.

В связи с чем, приведение участников процесса в первоначальное положение не возможно. 

Возможность выдачи антимонопольным органом предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, и о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона после заключения государственного контракта действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, избранный заявителем способ защиты не может привести к восстановлению чьих-либо предположительно нарушенных прав,

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова