ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-17171/2020

г. Киров

17 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2021 по делу № А82-17171/2020,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 304760427900091, ИНН 

<

***>)

к мэрии города Ярославля (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к комиссии по вопросам размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ярославля,

третьи лица: департамент градостроительства мэрии города Ярославля, публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2»,

о признании незаконным решения,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – заявитель, Предприниматель, ИП ФИО4) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Мэрии города Ярославля (далее – Мэрия) о признании незаконным решения комиссии по вопросам размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ярославля от 09.07.2020 об отказе во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов (далее – НТО) торгового павильона, принадлежащего ИП ФИО4, расположенного по адресу ул. Ньютона, у д. 40, площадью 51 кв. м, с кадастровым номером 76:23:060804:64; об обязании Мэрии в 14-дневный срок с даты вступления решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Предпринимателя путем вынесения Мэрией решения Комиссии по вопросам размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ярославля от 24.09.2018 на заседание муниципалитета согласно принятой процедуре.

К участию в деле в качестве соответчика привлечена комиссия по вопросам размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ярославля (далее – Комиссия).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены департамент градостроительства мэрии города Ярославля (далее – Департамент), публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – ПАО «ТГК № 2»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что оспариваемое решение Комиссии необходимо признать незаконным, так как оно полностью повторяет решение комиссии от 03.12.2018, признанное незаконным арбитражным судом по делу № А82-14982/2019. По мнению заявителя, отказ Комиссии во включении торгового павильона Предпринимателя в Схему размещения НТО является злоупотреблением правом.

Ответчики и третьи лица отзывы на жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 02.07.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.07.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИП ФИО4 использует земельный участок с кадастровым номером 76:23:060804:64, площадью 51 кв. м по адресу: 

<

...> у дома 40 для размещения на нем НТО.

Решением Арбитражного суда Ярославской области по делу № А82-9259/2016 от 17.04.2017, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 26.07.2017 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.12.2017, признан незаконным отказ Мэрии во включении места размещения НТО, расположенного по адресу: 

<

...> у д. 40 по Фрунзенскому району, в Схему размещения НТО на территории г. Ярославля, оформленный письмом от 08.02.2016 № 7/32-651, на Мэрию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП ФИО4 и организовать рассмотрение ее заявления о включении указанного места в Схему размещения НТО на территории г. Ярославля в установленном порядке.

Определением от 26.05.2017 по делу № А82-9259/2016 судом приняты обеспечительные меры в виде запрета Мэрии, а также иным лицам совершать действия по освобождению земельного участка от НТО (павильона), расположенного по адресу: 

<

...> у д. 40.

24.09.2018 Комиссия во исполнение указанного решения суда рассмотрела вопрос о включении места размещения НТО по адресу: ул. Ньютона, у д.40 в Схему размещения НТО. Комиссией решено включить место размещения НТО по адресу: ул. Ньютона, у д. 40 в Схему размещения НТО.

Определением от 31.07.2019 обеспечительные меры по делу № А82-9259/2016 отменены в связи с исполнением Мэрией решения суда от 17.04.2017.

03.12.2018 Комиссия по инициативе Мэрии повторно рассмотрела вопрос о включении места размещения НТО по адресу: ул. Ньютона, у д.40 в Схему размещения НТО.

Согласно выписке из протокола заседания Комиссии от 03.12.2018 по информации департамента архитектуры и земельных отношений Мэрии предполагаемое место размещения НТО не соответствует Правилам благоустройства, а именно:

- расположено на посадочной площадке (не выдержано нормативное расстояние до проезжей части 3 м);

- место размещения расположено без учета охранных зон и нормативных расстояний от сетей инженерно-технического обеспечения - водопровода, теплотрассы, с колодцами сопутствующего дренажа.

Размещение возможно при условии согласований с владельцем сетей.

В связи с отказом ЯТС ПАО «ТГК № 2» в размещении НТО Комиссией решено не включать место в Схему размещения НТО.

05.06.2019 Мэрия оформила письмо № 5/32-6197, в котором сообщила Предпринимателю о повторном рассмотрении вопроса о включении места в Схему размещения НТО и об отказе с учетом заключения департамента архитектуры и земельных отношений Мэрии и заключения ПАО «ТГК № 2» во включении места в Схему размещения НТО.

Указанные обстоятельства явились причиной обращения ИП ФИО4 в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным отказа от 05.06.2019 № 5/32-6197, о признании незаконным решения Комиссии от 03.12.2018, об обязании Мэрию включить торговый павильон, расположенный по адресу: 

<

...> у д. 40, площадью 51 кв. м в Схему размещения НТО на территории г. Ярославля и заключить договор на право размещения НТО по данному адресу.

Решением Арбитражного суда Ярославской области по делу № А82-14982/2019 от 29.02.2020, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.11.2020, решение Комиссии от 03.12.2018 в части, касающейся размещения НТО по адресу: 

<

...> у д. 40, признано незаконным, на Мэрию, Комиссию возложена обязанность в 14-дневный срок с даты вступления решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП ФИО4 путем совершения необходимых действий по организации рассмотрения вопроса о включении места по адресу: 

<

...> у д. 40 в Схему размещения НТО на территории города Ярославля. При невозможности предоставления указанного места возложена обязанность рассмотреть вопрос о предоставлении заявителю альтернативного места размещения НТО по согласованию с заявителем. Выписку из протокола заседания Комиссии по вопросам размещения НТО на территории города Ярославля направить ФИО4 в 5-дневный срок с даты оформления протокола.

Во исполнение решения суда по делу № А82-14982/2019 09.07.2020 Комиссией вновь рассмотрен вопрос о возможности включения испрашиваемого заявителем места размещения НТО в Схему, на основании заключения Департамента от 29.06.2020 № 3032 принято решение не включать указанное место в Схему, так как оно не соответствует Правилам благоустройства, а именно:

- расположено на посадочной площадке (не выдержано нормативное расстояние до проезжей части 3 м);

- место размещения расположено без учета охранных зон и нормативных расстояний от сетей инженерно-технического обеспечения - водопровода, теплотрассы, с колодцами сопутствующего дренажа (т. 1, л. 

<

...>).

15.07.2020 Мэрия оформила письмо № 2/32-5904, в котором сообщила Предпринимателю о повторном рассмотрении вопроса о включении места в Схему размещения НТО и об отказе во включении места в Схему размещения НТО и предложила 7 свободных мест, включенных в Схему размещения НТО, для размещения НТО без проведения аукциона (т. 1, л. д. 86-88).

Заявитель, в сою очередь, отказался от всех предложенных мест размещения НТО.

Письмом от 09.09.2020 № 2/32-7722 Мэрия, сославшись на отказ ИП ФИО4 от предложенных альтернативных мест размещения НТО, предложила последней самостоятельно определить место (места) размещения своего объекта и представить свои предложения в Мэрию (т. 1, л. д. 85).

Такие предложения заявителем в Мэрию г. Ярославля не направлялись.

Не согласившись с решением Комиссии от 09.07.2020, заявитель обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции установил, что решением Ярославского областного суда от 19.06.2020, оставленным без изменения апелляционным определением Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 08.10.2020 и кассационным определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14.04.2021, отказано в удовлетворении административного искового заявления о признании Схемы размещения НТО недействующей в части невключения в нее принадлежащего Предпринимателю НТО по адресу: 

<

...> у д. 40. В судебных актах судов общей юрисдикции отражено, что размещение торгового павильона не соответствует пунктам 3.3.2, 3.10.6, 3.16.1 ОСТ 218.1.002-2003 «Автобусные остановки на автомобильных дорогах. Общие технические требования», утвержденных распоряжением Минтранса России от 23.05.2003 № ИС-460-р, пунктам 5.3.3.7, 5.3.3.10 ГОСТ Р 52766-2007 «Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Общие требования», утвержденных приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 23.10.2007 № 270-ст, что исключает возможность включения торгового павильона ИП ФИО4 в Схему размещения НТО (т. 1, л. д. 99-106, т. 2, л. д. 47-52).

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ) в редакции, действующей с 01.03.2015, использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, в том числе, в случае размещения нестационарных  торговых  объектов,  рекламных конструкций, а  также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ в редакции, действующей с 01.03.2015, предусмотрено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов. 

Схема размещения нестационарных торговых объектов, разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона № 381-ФЗ).

Постановлением Мэрии от 29.05.2015 № 1052 утвержден Порядок взаимодействия структурных подразделений мэрии города Ярославля при размещении на территории города Ярославля нестационарных торговых объектов (далее – Порядок взаимодействия).

Согласно пункту 1 Порядка взаимодействия для рассмотрения вопросов, связанных с корректировкой Схемы, рассмотрения иных вопросов по размещению нестационарных торговых объектов на территории города Ярославля муниципальным правовым актом мэрии города Ярославля создается комиссия по вопросам размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ярославля (далее - Комиссия).

В силу пункта 3 Порядка взаимодействия комиссия рассматривает обращения с учетом мотивированного заключения департамента градостроительства мэрии города Ярославля о возможности (невозможности) размещения нестационарного объекта по указанному в обращении адресу и принимает решение, предусмотренное Положением о Комиссии, утверждаемым муниципальным правовым актом мэрии города Ярославля. При этом заключение департамента градостроительства мэрии города Ярославля о невозможности размещения нестационарного объекта является основанием для принятия Комиссией решения об отказе в размещении нестационарного объекта.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение Комиссия приняла на основании заключения Департамента от 29.06.2020 № 3032, которым установлена невозможность включения НТО ИП ФИО4 в Схему размещения НТО по причине несоответствия торгового павильона Правилам благоустройства (т. 1, л. д. 95-96).

Кроме того, основанием для принятия Комиссией решения послужили пояснения главного инженера ПАО «ТГК № 2», данные на заседании Комиссии, согласно которым собственник сети ПАО «ТГК № 2» не может согласовать место размещения НТО по адресу: ул. Ньютона, у д. 40, так как нормативное расстояние от магистрали высокого давления до места размещения НТО составляет менее 5 м, что не отвечает правилам безопасности теплотрассы (т. 1, л. д. 90).

Таким образом, с учетом правового регулирования, фактических обстоятельств и представленных доказательств Комиссия правомерно приняла 09.07.2020 решение об отказе во включении в Схему размещения НТО торгового павильона, принадлежащего ИП ФИО4

Судами общей юрисдикции в судебных актах по административному делу № 3а-85/2020 отражено, что размещение принадлежащего Предпринимателю торгового павильона не соответствует пунктам 3.3.2, 3.10.6, 3.16.1 ОСТ 218.1.002-2003 «Автобусные остановки на автомобильных дорогах. Общие технические требования», утвержденных распоряжением Минтранса России от 23.05.2003 № ИС-460-р, пунктам 5.3.3.7, 5.3.3.10 ГОСТ Р 52766-2007 «Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Общие требования», утвержденных приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 23.10.2007 № 270-ст, что исключает возможность включения торгового павильона ИП ФИО4 в Схему размещения НТО.

В силу части 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные судебными актами по административному делу № 3а-85/2020, имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности решения Комиссии от 09.07.2020 об отказе во включении в Схему размещения НТО торгового павильона, принадлежащего ИП ФИО4

Ссылка заявителя на судебные акты по делу № А82-14982/2019 судом апелляционной инстанции не принимается по причине того, что решение Комиссии от 03.12.2018, являвшееся предметом спора по делу № А82-14982/2019, не идентично по содержанию и основаниям принятия решению Комиссии от 09.07.2020, являющемуся предметом настоящего спора.

Кроме того, решением Арбитражного суда Ярославской области по делу № А82-14982/2019 на Мэрию, Комиссию не возлагалась обязанность включить место по адресу: 

<

...> у д. 40 в Схему размещения НТО.

Указанным решение на Мэрию, Комиссию возложена обязанность в 14-дневный срок с даты вступления решения суда в законную силу совершить необходимые действия по организации рассмотрения вопроса о включении места по адресу: 

<

...> у д. 40 в Схему размещения НТО на территории города Ярославля; при невозможности предоставления указанного места рассмотреть вопрос о предоставлении заявителю альтернативного места размещения НТО по согласованию с заявителем. Выписку из протокола заседания Комиссии по вопросам размещения НТО на территории города Ярославля направить ФИО4 в 5-дневный срок с даты оформления протокола.

Во исполнение решения суда по делу № А82-14982/2019 Комиссия рассмотрела вопрос о включении места по адресу: 

<

...> у д. 40 в Схему размещения НТО, приняла оспариваемое решение. Мэрия направила заявителю письмо от 15.07.2020 № 2/32-5904, в котором предложила 7 свободных мест, включенных в Схему размещения НТО, для размещения НТО без проведения аукциона. В последующем Мэрия направила заявителю письмо от 09.09.2020 № 2/32-7722, в котором предложила Предпринимателю самостоятельно определить место (места) размещения своего объекта и представить свои предложения в Мэрию.

Таким образом, решение Арбитражного суда Ярославской области по делу № А82-14982/2019 исполнено ответчиками, результатом исполнения решения явилось, в том числе решение Комиссии от 09.07.2020.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции установил, что заявитель отказался от всех предложенных мест размещения объекта, поскольку его интересам отвечает лишь сохранение торгового объекта на существующем месте.

Однако в силу объективной невозможности  включения торгового павильона ИП ФИО4 в Схему размещения НТО, которая установлена вступившим в законную силу судебным актом, оснований для признания действий ответчиков злоупотреблением правом у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предпринимателя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2021 по делу № А82-17171/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

С.С. Волкова

Судьи         

ФИО5 

ФИО1