Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-5785/2020

г. Владивосток

15 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Дальневосточная электротехническая компания», Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционные производства № 05АП-1523/2021, 05АП-1685/2021

на решение от 08.02.2021 

судьи А.А. Копыловой

по делу № А24-5785/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьи лица: акционерное общество «Дальневосточная электротехническая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о признании недействительными решения и предписания от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020,

при участии:

от акционерного общества «Дальневосточная электротехническая компания» ФИО2 по доверенности № 109/67-Ю от 13.04.2021, сроком действия до 01.08.2021, паспорт; ФИО3 по доверенности 209/04-Ю от 01.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 5290 от 25.06.2005),            

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» - ФИО4 по доверенности № КЭ-18-18-19/10Д от 01.01.2019, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 28951),

от акционерного общества «Единая электронная торговая площадка» - представитель не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – заявитель, общество, ПАО «Камчатскэнерго») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) о признании недействительными решения и предписания от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020. 

Определением от 29.12.2020 в соответствии со статьей 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество «Дальневосточная электротехническая компания» (далее – АО «ДЭТК»), акционерное общество «Еденная электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП»).

Решением суда от 08.02.2021 суд признал недействительными решение и предписание УФАС по Камчатскому краю от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020, как несоответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Суд также обязал УФАС по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО «Камчатскэнерго».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО «ДЭТК» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 08.02.2021, АО «ДЭТК»  просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ПАО «Камчатскэнерго».

В обоснование доводов апелляционной жалобы АО «ДЭТК»  указывает, что заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник закупки не обладает до приобретения товара, а также документы, подтверждающие результат испытаний  соответствующих товаров. Настаивает на полном выполнении пункта 9.4.1 требований Технического задания закупочной документации.

УФАС по Камчатскому краю также не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратившись в суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на формальный подход комиссии заказчика к оценке заявки участника, настаивая на избыточности требований закупочной документации.  Обращает внимание суда, что спорный протокол испытаний, на основании которого выдается декларация соответствия, не была представлена АО «ДЭТК» на рассмотрение комиссии заказчика по технической ошибке, и у заказчика была возможность направить запрос для уточнений сведений, чего сделано не было, что свидетельствует о формальном отношении   к рассмотрению заявок.

ПАО ЭЭ «Камчатскэнерго» по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционные жалобы УФАС по Камчатскому краю и АО «ДЭТК», просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

АО «ЕЭТП» письменный отзыв в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В судебном заседании представители АО «Дальневосточная электротехническая компания» и  ПАО ЭЭ «Камчатскэнерго», поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобах и отзыве на них.

АО «Единая электронная торговая площадка», УФАС по Камчатскому краю, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

10.09.2020 ПАО «Камчатскэнерго» в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov разместило извещение о проведении конкурса в электронной форме и документацию о закупке на право заключения договора по лоту № 5000-ТПИР ОТМ-2021-КамчЭн «Комплектные трансформаторные подстанции», с начальной (максимальной) ценой договора (цена лота) 33 756 666,67 руб.

Закупка проводилась в соответствии  с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

В пунктах 8, 9, 18 извещения о проведении конкурса указано, что количество поставляемого товара, место поставки товара, подробное описание закупаемой продукции и условий договора, а также процедур закупки содержится в Документации о закупке. 

В пункте 9.4.1 Технических требований на поставку продукции (приложение № 1 к Документации о закупке) (далее – Технические требования) установлено, что в составе заявки представляются отсканированные копии: деклараций соответствия, с приложением протоколов исследований (испытаний), проведенных в аккредитованной, согласно Федеральному закону № 184-ФЗ, испытательной лаборатории и других документов, на основании которых были выданы декларации соответствия на комплектные трансформаторные подстанции, силовые трансформаторы (обязательное требование Заказчика). 

Согласно подпункту «а» пункта 4.9.6 Документации о закупке по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) Закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки по основанию несоответствия заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов. 

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками от 09.10.2020 на участие в конкурсе поступило 12 заявок от участников, в том числе АО «ДЭТК».

В соответствии с протоколом  заседания закупочной комиссии от 02.11.2020  № ПР-50-2021 заявка АО «ДЭТК» была отклонена от дальнейшего участия. Основанием для отклонения заявки послужило непредставление АО «ДЭТК» протокола испытаний TR.19-3822, на основании которого выдана декларация соответствия ТМГ ГОСТ (производства ООО ТМС Электро), что не соответствует требованиям пункта 9.4.1 Технического задания.

13.11.2020 в УФАС по Камчатскому краю поступила жалоба от АО «ДЭТК»  на действия заказчика при проведении указанной закупки. Заявитель жалобы указал на нарушение заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, так как истребуемая  документация не соответствует требованиям законодательства.

Решением от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020 УФАС по Камчатскому краю признало жалобу АО «ДЭТК» обоснованной. 

Антимонопольный орган пришёл к выводу о избыточности  предъявляемых требований к составу заявки участников Закупки, указанных в Технических требованиях, признав их нарушающими положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, указав, что требование о представлении в составе заявки протокола испытаний, указанного в Технических требованиях, обременяют участника Закупки заблаговременно произвести/приобрести соответствующий товар для получения указанного документа. Кроме того, антимонопольный орган признал АО «ДЭТК» полностью исполнившим требования, установленные пунктом 9.4.1 Технических требований, поскольку приложило полный пакет документов на силовые трансформаторы производства ОАО «Минский электротехнический завод им. В.И. Козлова» Беларусь, которыми комплектные трансформаторные подстанции могут быть укомплектованы полностью для выполнения всего заказа.

На основании данного решения антимонопольным органом вынесено предписание от 26.11.2020, согласно которому ПАО «Камчатскэнерго» обязано в срок до 07.12.2020 устранить допущенные нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223- ФЗ: 

1.1. отменить протоколы № ПР-50-2021, № ПП-50-2021, № ПИ-50-2021, составленные в ходе осуществления заявки; 

1.2. Рассмотреть поступившие заявки на участие в Закупке согласно протоколу № 50-В без учета требований, установленных в Технических требованиях, по которым выявлены нарушения закона о закупках, а именно без учета предоставления участником закупки в составе заявки протокола испытаний.

ПАО «Камчатскэнерго», полагая, что решение и предписание от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020 не отвечают требованиям закона и нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил совокупность оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, пришел к выводу, что закупочная документация не содержит требования, необоснованно ограничивающие конкуренцию и удовлетворил заявленные обществом требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах антимонопольного органа и третьего лица, в отзыве заявителя на них, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках, под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на оснований указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Проверяя выводы суда первой инстанции на предмет соответствия закупочной документации требованиям антимонопольного законодательства, с чем согласился суд первой инстанции, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Исходя из части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. При этом какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Предметом рассматриваемой закупки является поставка комплектных трансформаторных подстанции.

Пунктом 1.2.15 Документации о закупке «Требование к описанию продукции» установлено, что Участником должно быть представлено подробное предложение в отношении поставляемой продукции, включая функциональные характеристики (потребительские свойства), количественные и качественные характеристики продукции по параметрам эквивалентности, указанным в Технических требованиях Заказчика - по форме Технического предложения, установленной в подразделе 7.4 Документации о закупке.

Согласно пункта 4.5.5.2 Документации о закупке при описании продукции Участник обязан подтвердить соответствие поставляемой продукции требованиям Документации о закупке в отношении всех показателей, которые в ней установлены. При этом должны указываться точные и не допускающие двусмысленного толкования показатели.

В случае выявления несоответствий заявки вышеуказанному требованию, Организатор оставляет за собой право отклонить заявку Участника (4.5.1.10 документации о закупки).

Согласно пункта 4.9.3 Документации о закупке рассмотрение заявок проводится на основании представленных в составе заявки документов и сведений.

Учитывая специфику деятельности Заказчика при формировании условий закупки ПАО ЭЭ «Камчатскэнерго» руководствовалось  Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 г. № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии» (далее - Постановление № 982) согласно которого,  силовые трансформаторы должны иметь декларацию соответствия ГОСТ Р 52719-2007, ГОСТ 12.2.007.2-75, ГОСТ 12.2.024 - 87, ГОСТ 1516.3 - 96.

В пункте 9.4.1 Технических требований, являющихся неотъемлемой частью Документации о закупке, Заказчик установил обязательное требование о представлении в составе заявки отсканированных копий: деклараций соответствия, с приложением протоколов исследований (испытаний), проведенных в аккредитованной в установленном порядке испытательной лаборатории и других документов, на основании которых были выданы декларации соответствия на комплектные трансформаторные подстанции, силовые трансформаторы.

Из материалов дела следует, что на трансформаторы производства ООО «ТМС Электро» в составе заявки АО «ДЭТК» представлена декларация о соответствии РОСС RU Д-RU. АД37.В.18467/19 от 25.09.2019, выданная на основании следующих документов:

- Сертификат менеджмента качества требованиям ГОСТ Р ИСО 9001:2015 №СДС.ЕС. RU.И007532 от 13.04.2017 выданный органом по сертификации ООО «ЕВРАКОН»;

- Протокол испытания TR. 19-3822 от 21.03.2019 Испытательный центр ООО «ОМАКС» Аттестат аккредитации РОСС RU.0001.21МЮ59 от 02.03.2017.

Заявителями жалоб не опровергнуто, что  в составе заявки протокол испытаний TR.19-3822 от 21.03.2019 АО «ДЭТК» представлен не был, в виду его отсутствия у участника, т.е. участником закупки не выполнено обязательное требование пункта 9.4.1. Технических требований.

На дату рассмотрения результатов оценки заявок согласно протокола заседания закупочной комиссии № ПР-50-2021 от 02.11.2020 протокол испытаний TR.19-3822 от 21.03.2019 отсутствовал и был представлен АО «ДЭТК» только после отклонения заявки.

Требования пункта 9.4.1 документации о закупке являются обязательными требованиями заказчика.

Учитывая, что в ходе рассмотрения заявки АО «ДЭТК» установлено несоответствие требованиям документации о закупке, закупочной комиссией принято решение об отклонении заявки от дальнейшего рассмотрения на основании пп. а) пункта 4.9.6 Документации о закупке как несоответствующая пункту 9.4.1 Технических требований.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 названного Закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Необходимо отметить, что Верховным Судом Российской Федерации неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

При этом, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Кроме того, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

 Из изложенного следует, что заказчик действительно вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Установление в закупочной документации максимально конкретных и четких критериев допуска заявок направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса о допуске заявки к участию в закупке.

Исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований, порядок оценки и сопоставления заявок должен быть достаточно формализованным, как правило, допускать возможность математического вычисления показателей, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, также указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Указанное требование было установлено в закупочной документации на основании пункта 7.2.10.12 Положения о закупках товаров, работ, услуг Заказчика закупки. Ко всем участникам закупки установленное требование применялось в равной степени. В случае, если ПАО «Камчатскэнерго» установило факт отсутствия протокола испытаний в составе заявки АО «Дальневосточная электротехническая компания», однако не отклонило бы на данном основании заявку указанного Участника,  Заказчик допустил бы нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Из протокола  заседания закупочной комиссии от 02.11.2020 следует, что к участию в конкурсе были допущены 3 участника, что свидетельствует о том, что запрашиваемые документы могли быть представлены, а ограничение конкуренции в данном случае допущено со стороны заказчика не было.

Довод АО «ДЭТК» о том, что протоколы испытаний являются конфиденциальным внутренним документов между заводом-изготовителем и Росакредитацией, коллегия отклоняет как необоснованный, учитывая тот факт, что спорный протокол испытаний TR.19-3822 от 21.03.2019, по утверждениям самого участника закупки, был у общества и его непредставление связано с технической ошибкой.

Согласно пункта 4.10.1. документации о закупке, в рамках процедуры рассмотрения, оценки и сопоставления заявок Организатор вправе направить в адрес Участника дополнительный запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки в случаях, указанных в пункте 4.10.1.2, т.е. если в заявке имеются разночтения или положения, допускающие неоднозначное толкование, не позволяющие определить соответствие заявки или Участника требованиям Документации о закупке или осуществить оценку и сопоставление заявок. Поскольку разночтений или неясностей в поданном пакете документов не было, а заказчик установил отсутствие поименованного в пункте 9.4.1 технических требований обязательного для представления документа, необходимость направлять запрос о предоставлении дополнительных разъяснений и/или дополнений заявок Участников у комиссии отсутствовала, учитывая, что это является правом заказчика, а не обязанностью.

Апелляционный суд отклоняет ссылку в апелляционных жалобах антимонопольного органа и АО «ДЭТК» на положения статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации как противоречащую основам делового оборота, поскольку заключению договора купли-продажи товара предшествуют переговоры о заключении договора, в ходе которых покупатель имеет право узнать полную и достоверную информацию о товаре, получить для ознакомления документы о товаре, в т.ч. протоколы испытаний, учитывая специфику спорного товара. В связи с чем,  в действиях организатора торгов установление незаконного и дискриминационного условия об обязанности представления в составе заявки на участие в закупке протокола испытаний на поставляемую продукцию не усматривается.

Требование о представлении участниками протоколов испытаний обусловлено невозможностью на стадии проведения закупки определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям к техническим и функциональным характеристикам, надежности в процессе эксплуатации подстанций, что может стать причиной возникновения негативных последствий при осуществлении деятельности общества.

Довод УФАС по Камчатскому краю о том, что требование о представлении протокола испытаний обременяют участника Закупки заблаговременно произвести/приобрести товар для получения спорных документов был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен как не подтвержденный какими-либо доказательствами. 

В рассматриваемом случае Документацией о закупке предусмотрено требование о предоставлении документов на силовые трансформаторы, то есть товары, производимые в соответствии с действующими государственными стандартами и введенные в оборот, следовательно, у каждого производителя имеются в наличии документы, указанные в пункте 9.4.1 Технических требований. Соответственно, ничто не препятствовало участнику, заинтересованному в победе в условиях конкурентной борьбы, в рамках достигнутых партнерских отношений с производителем либо поставщиком соответствующего товара получить требуемые протоколы испытаний. 

Доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий в получении участником закупки спорных документов, в материалах дела отсутствуют. 

Как следует из материалов АО «ДЭТК» подтвердило наличие у общества необходимых документов на момент подачи заявки.

 В рассматриваемом случае поименованное требование направлено на подтверждение участником возможности поставить необходимый заказчику товар и не обязывает его иметь в наличии такой товар на момент подачи заявки, обеспечивает удовлетворение потребности заказчика в товаре с минимизацией рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения договора. Подтверждение участником соответствия указанному требованию является для заказчика гарантией должного исполнения договора.

Коллегией отклоняется довод апелляционных жалоб о том, что требование о предоставлении в составе заявки протоколов испытаний являются избыточными и обременяющими участников в силу следующего.

Деятельность ПАО «Камчатскэнерго» связана с производством электроэнергии тепловыми электростанциями и распределением электроэнергии и с учетом особых требований к качеству поставляемых им услуг, исходя из определяемых этими факторами своей потребности к закупаемой в производственных целях продукции,  обеспечивающей бесперебойное электроснабжение потребителей и стратегической важностью осуществления деятельности, Заказчик вправе был установить соответствующие требования к участникам закупки в данной документации, что напрямую согласуется с положениями пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, исходя из которого потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, исходя из его профессиональной деятельности.

Как следует из материалов дела, ПАО «Камчатскэнерго» в силу специфики своей деятельности осуществляет бесперебойную работу удаленной энергосистемы Российской Федерации со сложными климатическими условиями эксплуатации и транспортно-логистической системой снабжения. Поставка некачественной продукции или поставка с нарушениями сроков, влечет за собой большие экономические потери как со стороны Заказчика, так и со стороны юридических и физических лиц -потребителей оказываемых им услуг. И как следствие, в условиях законодательно установленной повышенной ответственности Заказчика, осуществляющего производство электрической энергии, ПАО «Камчатскэнерго» обязано совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к неблагоприятным последствиям, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение таких последствий полностью ложится на Заказчика.

В силу положений статьи 18 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» подтверждение соответствия осуществляется в целях:  -удостоверения соответствия продукции, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ, услуг или иных объектов техническим регламентам, документам по стандартизации, условиям договоров; содействия приобретателям, в том числе потребителям, в компетентном выборе продукции, работ, услуг; повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг на российском и международном рынках; создания условий для обеспечения свободного перемещения товаров по территории Российской Федерации, а также для осуществления международного экономического, научно-технического сотрудничества и международной торговли.

Согласно пункта 1 статьи 19 Закона № 184-ФЗ подтверждение соответствия осуществляется на основе одного из принципов доступности информации о порядке осуществления подтверждения соответствия заинтересованным лицам.

Исследования (испытания) и измерения продукции при осуществлении обязательной сертификации проводятся аккредитованными испытательными лабораториями (центрами). Аккредитованные испытательные лаборатории (центры) проводят исследования (испытания) и измерения продукции в пределах своей области аккредитации на условиях договоров с органами по сертификации. Органы по сертификации не вправе предоставлять аккредитованным испытательным лабораториям (центрам) сведения о заявителе. Аккредитованная испытательная лаборатория (центр) оформляет результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами, на основании которых орган по сертификации принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче сертификата соответствия. Аккредитованная испытательная лаборатория (центр) обязана обеспечить достоверность результатов исследований (испытаний) и измерений (пункт 4 4 статьи 26 Закона № 184-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4.4. ГОСТ Р 54008-2010. «Оценка соответствия. Схемы декларирования соответствия» типовыми действиями по подтверждению соответствия в общем случае могут считаться: формирование комплекта доказательственных материалов; исследования (испытания) и измерения (далее - испытания); сертификация системы качества.

Испытания могут быть представлены в схемах декларирования соответствия следующими основными видами: испытания типовых образцов продукции, предусмотренной к серийному (массовому) производству; испытания партии продукции;  испытания единицы продукции (пункт 4.6. ГОСТ Р 54008-2010).

Таким образом, требование о предоставлении в составе заявки протоколов испытаний позволяет оценить способность участника изготовить либо осуществить поставку необходимого заказчику товара, оценить качество товара, проверить фактическое наличие заявленных участником закупки характеристик предлагаемого к поставке товара, исключить случаи указания в заявке недостоверных сведений о характеристиках товара, подтвердить соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям государственных стандартов и нормативных правовых актов.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009г. № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии» продукция, закупаемая в составе лота № 5000-ТПИР ОТМ-2021-КамчЭн, подлежит обязательному подтверждению соответствия (в форме принятия декларации) при наличии у изготовителя (продавца) протокола исследований (испытаний) и измерений, проведенных в аккредитованной в установленном порядке испытательной лаборатории (центре).

Протоколы испытаний выступают в качестве документального подтверждения качества и безопасности продукций, т.к. выдаются специализированными испытательными лабораториями; содержат реальные показатели технических характеристик и безопасности продукции. В протоколе содержатся данные об общем соответствии продукции нормам ГОСТ или ТУ, санитарным нормам, а также результаты особых испытаний, которые проводятся в соответствии с типом исследуемого объекта.

Учитывая, что Документацией о закупке предусмотрено требование о поставке товара, производимого в соответствии с действующими государственными стандартами, то есть уже введенного в оборот, у каждого производителя имеются в наличии указанные документы, в связи с чем объективные препятствия в получении участником данных документов отсутствовали. 

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что указанное требование было включено для обеспечения победы в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта, либо в целях ограничения иным способом доступа хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений. Напротив, количество участников закупки выполнивших спорное условие,  утверждение апеллянта АО «ДЭТК» о готовности предоставления им протокола испытаний TR.19-3822 от 21.03.2019 по запросу Заказчика, свидетельствуют об исполнимости спорного требования, и неисполнении обязательного требования п. 9.4.1. Технических требований по вине участка.  Так, отсутствующий на дату рассмотрения результатов оценки заявок (Протокол заседания Закупочной комиссии № ПР-50-2021) от 02.11.2020 протокол испытаний TR.19-3822 от 21.03.2019 был представлен после отклонения заявки.

Таким образом, поскольку требования к закупаемым товарам установлены в соответствии с потребностью Общества, Документация о закупке содержит все сведения о закупаемом товаре, позволяющие определить действительную потребность Заказчика и надлежащим образом сформировать заявку на участие в спорном конкурсе, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях общества вменяемых антимонопольным органом нарушений.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения УФАС по Камчатскому краю от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020, в связи с их несоответствием закону суд первой инстанции обоснованно признал данное решении недействительными, как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Выдача антимонопольным органом на основе не соответствующего закону решения предписания также является незаконной.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при том, что обстоятельства, позволяющие суду апелляционной инстанции произвести такую переоценку, не установлены.

В данном случае заявители жалоб не представили в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для изменения решения суда первой инстанции.

Таким образом, решение арбитражного суда по существу спора соответствует примененным судом нормам права, регулирующим спорные правоотношения, и установленным фактическим обстоятельствам спора. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Соответственно оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

УФАС по Камчатскому краю освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с отказом в удовлетворении жалобы акционерного общества «Дальневосточная электротехническая компания» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей за ее рассмотрение по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 08.02.2021  по делу №А24-5785/2020  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина

Е.Л. Сидорович