№ 09АП-33623/2023

Дело № А40-18201/23

г. Москва

28 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2024 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 28 февраля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Яковлевой Л.Г.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента инвестиционной и промышленной политики города Москвы и УФАС России по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2023 по делу № А40-18201/23

по заявлению ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" 

к УФАС по г. Москве 

третье лицо: Департамент инвестиционной и промышленной политики города Москвы 

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

1.ФИО4 по доверенности от 25.05.2023 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" (заявитель, общество, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу № 077/10/104-19092/2022 от 19.12.2022.

Решением от 03.04.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, Департамент инвестиционной и промышленной политики города Москвы (третье лицо) и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционные жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Согласно материалам дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - Департамента инвестиционной и промышленной политики г. Москвы о включении сведений об ООО «САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме на оказание услуги по разработке прототипа Инвестиционной стратегии города Москвы в соответствии с подходами технологического развития, Целями устойчивого развития ООН и международными принципами ESG (Реестровый № 0173200005022000017).

19.12.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в результате рассмотрения указанного обращения вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, по причине ненадлежащего исполнения ООО «САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС» условий контракта.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из неправомерности оспариваемого решения антимонопольного органа. При этом, судом указано, что материалами дела подтверждена добросовестность Исполнителя при выполнении работ, у ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" не было умысла нарушать условия контракта, более того, ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" всячески пыталось найти выход из сложившейся обстановки.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" требований.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 №305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из материалов дела усматривается, что между Департаментом инвестиционной и промышленной политики г. Москвы (Заказчик) и ООО «Сайенс Технолоджис» заключен государственный контракт от 09.11.2022 №78Б-22 по результатам открытого конкурса в электронной форме на оказание услуги по разработке прототипа Инвестиционной стратегии г.Москвы в соответствии с подходами технологического развития. Целями устойчивого развития ООП и международными принципами ESG (Реестровый №0173200005022000017) (Контракт).

Срок оказания услуги - с 09.11.2022-20.12.2022.

09.11.2022 во исполнении подпункта 5.1.3 Технического задания, общество письмом № 091122-350 направило на согласование перечень мегаполисов.

10.11.2022 общество в соответствии с подпунктом 5.2.1 ТЗ письмом №101122-351 направило на согласование перечень из трех инвесторов для проведения интервью.

11.11.2022 Заказчик направил ответ №ДИПП-И-2799/2022 о несогласовании мегаполисов в связи с тем, что изложенный Исполнителем подход к выбору мегаполисов не соответствует пунктам 4.3. и 5.1.3 ТЗ.

Так, Заказчик письмом от 18.11.2022 №ДИПП-И-2865/2022 с приложением обоснования причин несогласования перечня мегаполисов.

Заказчик в своих письмах давал развёрнутые ответы и давал подробные указания Подрядчику как исполнять государственный контракт.

Оценка Исполнителем технической документации (ТЗ) как непригодной для исполнения и указания на необходимость ее замены Заказчиком со ссылкой на п. 3 ст. 716 ГК РФ является неправомерной. Обязанности Заказчика конкретизированы в пункте 5.2 Контракта, и обязанность передавать Исполнителю каких-либо материалы или сведения ни Контракт, ни ТЗ не содержат.

В обоснование одностороннего отказа исполнитель ссылался на предоставление неких невыполнимых инструкций со стороны Заказчика, и отказ Заказчика в изменении невыполнимых инструкций с последующим предоставлением пригодных к использованию инструкций.

Между тем, ни Контракт, ни ТЗ по тексту не содержит понятие «инструкция Заказчика». Также Контракт и ТЗ не предусматривают право Заказчика давать исполнителю обязательные для исполнения инструкции, и не предусматривают обязанность Исполнителя по их неукоснительному  исполнению. По условиям Контракта Исполнитель обязан исполнитель свои обязательства по Контракту в соответствии с ТЗ в установленные сроки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2023 по делу № А40-280582/22-133-1541 по иску ООО «Сайенс Технолоджис» к Департаменту о взыскании фактически понесенных расходов в размере 1 460 000 руб. на исполнение обязательств по государственному контракту от 09.11.2022 №78Б-22 в удовлетворении иска отказано.

В ходе рассмотрения дела № А40-280582/22-133-1541 по ходатайству сторон была назначена судебная экспертиза, перед экспертом суд поставил следующие вопросы, имеющие значение, в том числе, в рамках рассмотрения настоящего дела:

1. Соответствуют ли оказанные Исполнителем услуги (выполненные работы) по пунктам технического задания 5.1.1, 5.2.2, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3.1, 5.3.2, 5.4, 5.5 и 5.6 условиям контракта и техническому заданию (далее - ТЗ)?

2.  Являются ли существенными и значимыми недостатки и замечания, указанные Заказчиком в письмах от 11.11.2022 г. № ДИПП-И-2799/22, от 15.11.2022   г.   №   ДИПП-И-2823/22,   от   18.11.2022   г.   №   ДИПП-И-2865/22   от 28.11.2022 № ДИПП-И2948/22? Соответствуют ли замечания требованиям ТЗ государственного контракта?

3.           Каков объем и стоимость фактически выпиленных работ применительно к пунктам ТЗ 5.1.1, 5.2.2, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3.1, 5.3.2, 5.4, 5.5 и 5.6?

4.           Определить возможность для заказчика практического применения и/или использования по назначению результата выполненных работ?

Экспертом на постановленные вопросы даны следующие ответы:

-      ответ на вопрос № 1: по результатам произведенных оценок соответствия предоставленного Исполнителем Отчета об оказании услуги по государственному контракту №78Б-22 от 09.11.2022 года «Оказание услуги по разработке прототипа Инвестиционной стратегии города Москвы в соответствии с подходами технологического развития, Целями устойчивого развития ООН и международными принципами ESG» условиям Контракта и ТЗ установлено, что оказанные Исполнителем услуги (выполненные работы) по пунктам ТЗ 5.1.1, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3.1, 5.3.2, 5.4, 5.5 и 5.6 не соответствуют условиям Контракта и ТЗ.

-      ответ на вопрос № 2: недостатки и замечания (относительно выбора для анализа практик стран и городов мира (мегаполисов), согласования количества интервью и порядка их проведения, включая предоставление перечня инвесторов), указанные Заказчиком в письмах от 11.11.2022 г. № ДИПП-И-2799/22, от 15.11.2022 г. № ДИПП-И-2823/22, от 18.11.2022 г. № ДИПП-И-2865/22, от 28.11.2022 г. № ДИПП-И-2948/22) соответствуют требованиям Контракта и ТЗ, являются существенными и значимыми, требующими учета Исполнителем.

- ответ на вопрос № 3: согласно условиям ТЗ объем услуги – 1 услуга по разработке прототипа Инвестиционной стратегии города Москвы в соответствии с подходами технологического развития, Целями устойчивого развития ООН и международными принципами ESG, включающая в себя услуги, указанные в Таблице 1 пункта 2.3. Исходя из анализа соответствия выполненных работ требованиям Контракта и ТЗ услуга в полном объеме не оказана, прототип Инвестиционной стратегии города Москвы в соответствии с подходами технологического развития, Целями устойчивого развития ООН и международными принципами ESG (с учетом комментариев Заказчика и итогами Стратегической сессии) не разработан.

Содержательно выполненные работы применительно к пунктам ТЗ 5.1.1, 5.2.2, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3.1, 5.3.2, 5.4, 5.5 и 5.6 не соответствуют требованиям Контракта, содержат факты нарушения академической этики, не могут быть признаны объектом интеллектуальной собственности. Стоимость фактически выполненных работ применительно к пунктам ТЗ 5.1.1, 5.2.2, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3.1, 5.3.2, 5.4, 5.5 и 5.6 составляет 0 руб. 00 коп.

-           ответ на вопрос № 4: исходя из проведенного комплексного анализа предоставленного Исполнителем Отчета об оказании услуги по государственному контракту № 78Б-22 от 09.11.2022 года «Оказание услуги по разработке прототипа Инвестиционной стратегии города Москвы в соответствии с подходами технологического развития, Целями устойчивого развития ООН и международными принципами ESG» и его соответствия условиям Контракта и ТЗ, устанавливающих совокупность характеристик или показателей качества услуги, определяющих ее способность удовлетворить установленные или предполагаемые потребности потребителя (в соответствии с ГОСТ Р 57488-2017 «Услуги для бизнеса. Классификация и общие требования»), определено отсутствие возможности практического применения и/или использования по назначению результата выполненных работ - не может быть признан прототипом Инвестиционной стратегии города Москвы в соответствии с подходами технологического развития, Целями устойчивого развития ООН и международными принципами ESG (не содержит полную и развернутую структуру, описание Инвестиционной стратегии (включая участников и механизмы реализации, ожидаемые результаты и др.), которая может впоследствии лечь в основу финальной версии Инвестиционной стратегии города Москвы, не соответствует требованиям к оригинальности текста, не может быть признан объектом интеллектуальной собственности в связи с нарушением норм академической этики).

Таким образом, выводы судебной экспертизы по делу № А40-280582/22-133-1541 опровергают выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от 03.04.2023 по настоящему делу.

Так, судом первой инстанции в решении по настоящему делу указано, что при направлении Исполнителем документов для согласования были приведены подробные обоснования, базирующиеся на научных и прикладных методах работ, использованный инструментарий, в то время как отказы со стороны Заказчика представляют по сути лишь констатацию отдельных тезисов технического задания, интерпретируемых Заказчиком в свою пользу и не приводят никаких аргументов, опровергающих методологические подходы и инструментарий Исполнителя. Более того, некоторые ответы Заказчика имеют явное противоречие с требованиями технического задания.

Между тем, согласно судебной экспертизе по делу № А40-280582/22-133-1541 оказанные Исполнителем услуги (выполненные работы) по пунктам ТЗ 5.1.1, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3.1, 5.3.2, 5.4, 5.5 и 5.6 не соответствуют условиям Контракта и ТЗ.

Суд первой инстанции в решении по настоящему делу указал, что заказчик незаконно отказал в согласовании предложенного перечня мегаполисов письмами от 11.11.2022 №ДИПП-И-2799/22; от 18.11.2022 №ДИПП-И-2865/22; от 22.11.2022 № ДИПП-И-2898/22. При этом, суд отметил, читывая, что стратегии бывают различных видов (к примеру, стратегия социально-экономического развития, маркетинговая стратегия, инвестиционная стратегия), представленный на согласование Заказчику перечень мегаполисов (приложение к письму от 09.11.2022 г. № 091122-350), сформированный на основании изучения Исполнителем не только инвестиционных стратегий, а иных стратегий и подходов к стратегическому планированию, учитывающих принципы и повестки ЦУР ООН, ESG является соответствующим техническому заданию и обоснованным с научной точки зрения. Предусмотренное техническим заданием требование «анализ международных практик по разработке инвестиционных стратегий» не предполагает в буквальном понимании обязательного наличия утвержденной инвестиционной стратегии, на что указывалось в письмах заказчика (письмо от 11.11.2022 № ДИПП-И-2799/22 - стр. 1 абз. 3, стр. 2 абз. 2; письмо от 15.11.2022№ ДИПП-И-2823/22 - п. 2.2. приложение № 1 к письму от 18. П.2022 №ДИПП-И-2865/22), что подтверждает появление в процессе переписки с Заказчиком невыполнимых инструкций, противоречащих требованиям технического задания, и дальнейший отказ со стороны Заказчика в изменении подобных инструщий. В свою очередь заявления Заказчика о требованиях Исполнителя по якобы изменению ТЗ, является введением в заблуждение.

Между тем, эксперт в заключении по делу № А40-280582/22-133-1541 (т. 1 л.д. 100-101) указывает, что недостатки и замечания (относительно выбора для анализа практик стран и городов мира (мегаполисов), согласования количества интервью и порядка их проведения, включая предоставление перечня инвесторов), указанные Заказчиком в письмах от 11.11.2022 г. № ДИПП-И-2799/22, от 15.11.2022 г. № ДИПП-И-2823/22, от 18.11.2022 г. № ДИПП-И-2865/22, от 28.11.2022 г. № ДИПП-И-2948/22) соответствуют требованиям Контракта и ТЗ, являются существенными и значимыми, требующими учета Исполнителем.

Таким образом, решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2023 по делу № А40-280582/22-133-1541 по иску ООО «Сайенс Технолоджис» к Департаменту о взыскании фактически понесенных расходов в размере 1 460 000 руб. на исполнение обязательств по государственному контракту в удовлетворении иска отказано на основании выводов, сделанных в заключении судебной экспертизы. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2023 решение от 31.07.2023 по делу № А40-280582/22-133-1541 оставлено без изменения.

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что объективных причин, свидетельствующих о невозможности исполнить обязательства по Контракту в соответствии с условиям ТЗ, Исполнителем не приведено, равно как не доказано, что Исполнитель предпринял все возможные меры до истечения срока контракта, направленные на его добросовестное исполнение. Нарушения, указанные в претензиях, не устранены Исполнителем, услуги Исполнителем не оказаны. 

Кроме того, порядок расторжения государственного контракта любой из его сторон, включая исполнителя. регламентируется нормоположениями ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, нормы которого являются специальными по отношению к гражданскому законодательству Российской Федерации, а потому применению в спорных правоотношениях подлежат именно нормы специального законодательства.

В этой связи проверка факта одностороннего расторжения государственного контракта, осуществляемая антимонопольным органом, заключается не в проверке первенства принятия сторонами по контракту своих решений о его расторжении, а в проверке процедуры их принятия и содержании этих решений на предмет их мотивированности и обоснованности, поскольку именно такой подход наиболее полно способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, недопустимости применения мер публично-правовой ответственности без достаточных на то оснований и в то же время неотвратимости наказания за допущенное нарушение.

При таких данных, даже в отсутствие судебного акта о признании недействительным решения общества об одностороннем отказе от исполнения Контракта антимонопольный орган вправе оценить данное решение на предмет его соответствия нормоположсниям гражданского законодательства Российской Федерации и самого Контракта и в случае обнаружения в таком решении противоречия упомянутым требованиям, признать указанное решение не соответствующим требованиям ГК РФ и Контракта, а потому не порождающим правовых последствий.

Таким образом, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по Договору, существенность допущенных им нарушений, поскольку обществом не соблюдены требования к срокам выполнения работ, их объему и содержанию, что, в свою очередь, привело к лишению Заказчика тех работ, на выполнение которых он рассчитывал при заключении этого Договора, а также принимая во внимание то обстоятельство, что Заявителем не были устранены выявленные Учреждением нарушения положений Договора, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Заказчику во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Неисполнение договорных обязательств по контракту свидетельствует о гражданско-правовой недобросовестности, халатности и ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку Заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента, что нарушает права Заказчика как стороны в гражданско-правовом договоре, а также нарушает публично-правовой порядок.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Принимая условия заказчика, участник гарантирует добросовестность своих намерений.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства требованиями закона, иных правовых актов.

При этом документального подтверждения фактов в опровержение выводов о неисполнении обществом своих обязательств по Контракту Заявителем не представлено, что свидетельствует о том, что им не доказан и факт отсутствия в его действиях вины по смыслу ст. 401 ГК РФ.

На основании изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2023 по делу № А40-18201/23 отменить.

Отказать ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС"  в удовлетворении требований в полном объёме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                      Г.М. Никифорова

 

 

ФИО1