﻿ 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А69-3122/2019

г. Красноярск

25 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» февраля 2020года.

Полный текст постановления изготовлен         «25» февраля 2020 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Тоцкого В.А.

путем использования системы видеоконференц-связи

при участии:

в судебном заседании участвуют, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (министерства культуры Республики Тыва): Ондар Ю.О., представителя  по доверенности от 14.08.2019 № 3, диплом,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хаджиева Ф.А., руководителя  на основании приказа от 07.09.2015, служебное удостоверение

от третьего лица (Правительства Республики Тыва): Начын Ш.Р., представитель по доверенности от 10.12.2019, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства культуры Республики Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва 

от «20» декабря 2019 года по делу № А69-3122/2019

установил:

Министерство культуры Республики Тыва (далее – заявитель, Министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по РТ) о признании незаконным предупреждения от 01.10.2019 № 5-4922.

Определением суда от 21.11.2019 Правительство Республики Тыва привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20.12.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Министерство культуры Республики Тыва обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в обоснование доводов апелляционной жалобы указало следующее: в предупреждении не указана конкретная норма антимонопольного законодательства;  предупреждение  не обладает  достаточной степенью конкретности, чтобы считаться  исполнимым;   суд не проверил полномочия антимонопольного органа на предмет допустимости выдачи предупреждения о необходимости принятия исчерпывающих мер по расторжению концессионных  соглашений.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020 рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 20.02.2020.

От УФАС по РТ в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016                                  N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 21.01.2020, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 22.01.2020.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.07.2019 Прокуратурой Республики Тыва в адрес УФАС по РТ было направлено требование № 7-25-2019 о проведении внеплановой проверки в отношении Правительства Республики Тыва в лице Министерства образования и науки Республики Тыва, Министерства культуры Республики Тыва, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Тыва, ООО «МонолитСтрой», ООО «Олчей», ООО «Тарыс», ООО «Мегастрой», ООО «БЕНКОНС» и ООО «Планета».

По результатам изучения требования Прокурора РТ и приложенных к нему документов, также информации, полученных в порядке статьи 25 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом установлено, что 12.04.2019 года в адрес Министерства экономики Республики Тыва поступило предложение ООО «Мегастрой» о заключении концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл»».

Распоряжением Правительства Республики Тыва от 12.04.2019 № 185-р создана межведомственная рабочая группа по рассмотрению предложения ООО «Мегастрой» о заключении концессионного соглашения в отношении указанного объекта, которому поручено в срок до 17.04.2019 рассмотреть данное предложение и в случае принятия положительного решения о возможности заключения концессионного соглашения в срок до 22.04.2019 направить копию решения в Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Протоколом от 15.04.2019 № 1 заседания межведомственной рабочей группы по рассмотрению предложения ООО «Мегастрой» о заключении концессионного соглашения принято решение о возможности заключения концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл»».

Указанный протокол направлен в адрес Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок письмом первого заместителя председателя Правительства Республики Тыва от 16.04.2019 года № АБ-20-1808/19.

Приказом Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок от 17.04.2019 № 870 принято решение о размещении предложения ООО «Мегастрой» о заключении концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г.Кызыл»» на официальном сайте в сети Интернет www.torgi.gov.ru.

17.04.2019 на официальном сайте в сети Интернет www.torgi.gov.ru размещено сообщение о предложении инвестора № 170419/0347705/02 на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл»».

Согласно сообщению о предложении инвестора № 170419/0347705/02 публичным партнером (концедентом) выступает Министерство земельных и имущественных отношений Республики Тыва.

Одновременно, в сообщении о предложении инвестора № 170419/0347705/02 указано, что размещение и прием заявок осуществляет Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

17.04.2019 между Министерством земельных и имущественных отношений Республики Тыва и Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок заключено соглашение о предоставлении права пользования личным кабинетом www.torgi.gov.ru.

Таким образом, организация и осуществление сообщения о предложении инвестора №170419/0347705/02 на официальном сайте в сети Интернет www.torgi.gov.ru обеспечивается Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Согласно сообщению о предложении инвестора № 170419/0347705/02 дата и время начала подачи заявок: 18.04.2019 в 09:00 часов, дата и время окончания подачи заявок: 04.06.2019 в 09:00 часов, дата подведения итогов: 05.06.2019.

Согласно протоколу заседания межведомственной рабочей группы от 04.06.2019 года на момент окончания срока подачи заявок не поступило ни одной заявки о готовности на участие в конкурсе.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 07.06.2019 № 295 заключение концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл»» признано целесообразным.

19.06.2019 между Министерством культуры Республики Тыва в лице министра Тамдын А.К. и ООО «Мегастрой» заключено концессионное соглашение в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл»».

Установив в действиях Правительства Республики Тыва и Министерства культуры Республики Тыва признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции указанным лицам выдано оспариваемое Предупреждение о необходимости прекращения указанного нарушения, а именно в течение 30 (тридцати) дней со дня получения Предупреждения необходимо было совершить исчерпывающие действия по расторжению концессионного соглашения, заключенного 19.06.2019 с ООО «Мегастрой» в отношении объекта – Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл».

Считая данное предупреждение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы, Министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что УФАС по РТ доказало законность и обоснованность вынесенного им предупреждения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу пункта 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах установленной компетенции.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается создание дискриминационных условий.

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение антимонопольного органа должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30), при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Следовательно, антимонопольным органам при признании нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, помимо доказывания незаконности действия органа власти со ссылками на конкретные нарушенные нормы отраслевого законодательства, необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции. Именно доказанность данного обстоятельства является определяющей на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2011 года N 8799/11.

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, указано, что при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением части 1 или 2 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

Как следует из материалов дела, оспариваемое предупреждение предусматривает необходимость совершения Правительством Республики Тыва и Министерством культуры Республики Тыва  исчерпывающих действий по расторжению концессионных соглашений, заключенных в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предупреждение содержит конкретные (ясно сформулированные и недвусмысленные) и заведомо исполнимые требования, а также предписываемые действия связаны с выявленными признаками нарушений, которые указаны в предупреждении (совершение действий, направленных на заключение концессионных соглашений в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе), и направлены на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, устранение его последствий и на обеспечение конкуренции, что вполне отвечает таким требованиям как исполнимость, обоснованность и определенность предупреждения.

Кроме того, предупреждением установлен разумный срок их выполнения, а именно действия, указанные в предупреждении (исчерпывающие действия по расторжению концессионных соглашений), должны были быть совершены в течение тридцати дней со дня получения предупреждения.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях целями указанного Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается п отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами (часть 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

В силу части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона о концессионных соглашениях.

Частью 1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

В части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях указано, что концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В частях 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрен порядок и последовательность заключения концессионного соглашения по инициативе концессионера.

В соответствии с частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, с учетом следующих особенностей:

1) решение о заключении концессионного соглашения, предусмотренное статьей 22 Закона о концессионных соглашениях, принимается в течение тридцати календарных дней после истечения срока, установленного частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях;

2) уполномоченный орган направляет концессионеру проект концессионного соглашения в течение пяти рабочих дней после принятия решения о заключении концессионного соглашения и устанавливает срок для подписания этого соглашения, который не может превышать один месяц;

3) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения обязано указать источники финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и представить в уполномоченный орган подтверждение возможности их получения.

Таким образом, Законом о концессионных соглашениях предусмотрен особый порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса - по инициативе концессионера и указанный Закон, прежде всего, направлен на:

- привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации;

- обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений;

- повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Между тем, в силу части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе указанный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Таким образом, правовое регулирование отношений при заключении концессионного соглашения и отношений, связанных с поставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных и муниципальных нужд, различно.

Антимонопольным органом установлено, что источником финансирования строительства вышеуказанных объектов являются субсидии и субвенции из федерального бюджета в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие культуры и туризма», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 № 317.

При таких обстоятельствах, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что органы государственной власти Республики Тыва при определении подрядчика для строительства указанного выше объекта, финансируемого в рамках реализации государственной программы Российской Федерации «Развитие культуры и туризма», обязаны применять положения Закона о контрактной системе, а не Закона о концессионных соглашениях, поскольку указанные мероприятия являются государственной нуждой Республики Тыва.

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Как следует из пункта 4 части 4.11 и пункта 3 части 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях одним из требований к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, является наличие у них финансовой состоятельности (наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что из предложений хозяйствующего субъекта - ООО «Мегастрой» не следует, что последние представили документ, подтверждающий фактическое наличие у них средств, установленных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, следовательно, указанные лица не могли признаваться лицами, соответствующими требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, что исключает возможность заключения с указанными лицами концессионных соглашений без проведения конкурса.

Кроме того, из рассматриваемых концессионных соглашений не следует, что данные соглашения заключены в рамках Закона о концессионных соглашениях, поскольку в указанных соглашениях отсутствуют обязательные условия, на которые направлены цели Закона о концессионных соглашениях:

- привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации;

- обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений;

- повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Как разъяснено в пункте 8 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, заявителем не указана конкретная норма федерального закона, разрешающая осуществить действия по заключению оспариваемых концессионных соглашений.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия Правительства Республики Тыва и Министерства культуры Республики Тыва направленные на заключение концессионных соглашений без проведения торгов в форме инициативы хозяйствующего субъекта - ООО «Мегастрой» в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями Закона о контрактной системе носит притворный характер и приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Поскольку оспариваемое предупреждение антимонопольного органа соответствует нормам Закона о защите конкуренции и не нарушает прав и законных интересов Минобрнауки РТ, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции обосновано не имелось.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы последней не нашли своего подтверждения.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в обжалуемом предупреждении не указана конкретная норма антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами заявителя по следующим основаниям.

В статье 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на принятие федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных выше органов власти и местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации ограничивающих конкуренцию актов и совершение ограничивающих конкуренцию действий (бездействие).

В силу части 1 названной статьи введен прямой запрет указанным органам (организациям) принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

При этом данный перечень императивов не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе квалифицировать нарушение антимонопольного законодательства и в иных действиях, не поименованных в указанном перечне.

При таких обстоятельствах, довод  заявителя жалобы  о том, что в предупреждении не указана конкретная норма антимонопольного законодательства, что влечет за собой признание предупреждения недействительным, не основан на нормах права.

В апелляционной жалобе заявитель также приводит доводы о том, что предупреждение  не обладает  достаточной степенью конкретности, чтобы считаться  исполнимым.

Указанный довод также рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Как следует из части 1 и пункта 3 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранения последствий такого нарушения

Оспариваемое предупреждение предусматривает необходимость совершения Правительством Республики Тыва и Министерством  культуры  Республики Тыва исчерпывающих действий по расторжению концессионных соглашений, заключенных в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Таким образом, предупреждение содержит конкретные (ясно сформулированные и недвусмысленные) и заведомо исполнимые требования, а также предписываемые действия связаны с выявленными признаками нарушений, которые указаны в Предупреждении (совершение действий, направленных на заключение концессионных соглашений в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе), и направлены на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, устранение его последствий и на обеспечение конкуренции, что вполне отвечает таким требованиям, как исполнимость, обоснованность и определенность предупреждения.

Кроме того, предупреждением установлен разумный срок его выполнения, а именно действия, указанные в Предупреждении (исчерпывающие действия по расторжению концессионных соглашений), должны были быть совершены в течение тридцати дней со дня получения Предупреждения.

Довод заявителя жалобы о том, что указанные отношения носят гражданско-правовой характер и антимонопольный орган  не вправе вмешиваться  в указанные отношения  также не может быть принят во внимание, поскольку в рассматриваемом случае, как следует из предупреждения, действия Правительства Республики Тыва и Министерства культуры Республики Тыва (совершение действий направленных на заключение концессионных соглашений в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе) квалифицируется как нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Доводы  заявителя жалобы  о том, что суд не проверил полномочия антимонопольного органа   на предмет   допустимости  выдачи  предупреждения  о необходимости  принятия исчерпывающих мер по расторжению концессионных соглашений, являются несостоятельными, поскольку подпунктом "б" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрены полномочия антимонопольного органа на выдачу органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предписания о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательств

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, который освобожден от ее уплаты в установленном законом порядке.

 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «20» декабря 2019 года по делу                          № А69-3122/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин