ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

проезд Соломенной cторожки, д. 12, г. Москва, ГСП-4, 127994

официальный сайт: http://www.9aas.arbitr.ru; e-mail: 9aas.info@arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24399/2019

Дело № А40-136002/16

город Москва

16 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Бондарева А.В.,

судей Панкратовой Н.И., Савенкова О.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2019 года

по делу № А40-136002/16, принятое судьей Дудкиным В.В.,

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

(ОГРН 

<

***>)

к ООО «Ньюформ Интернешнл» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, пени, 

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 11.03.2019;

от ответчика: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Ньюформ Интернешнл»  (далее – ответчик) о взыскании задолженности 5 477 585 руб. 95 коп., пени в размере 309 164 руб. 23 коп.

Решением суда от 07.12.2016 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017 г., в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 05.10.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2017 года по делу № А40-136002/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении, решением суда от 21.03.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным. 

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен, направил отзыв на апелляционную жалобу. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии указанного лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

При этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40- 97785/2013 от 22.04.2014 признаны заключенными в редакции протоколов разногласий ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочные договоры на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации (далее - ОНРИ) на имуществе города Москвы от 20.06.2013. 

По условиям долгосрочного договора N 1540-37008 на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы предоставляет ООО "Ньюформ Интернешнл" за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы размещения ОНРИ N 1540-37008 по адресу: 

<

...> съезд с Ленинградского шоссе (у 1-й опоры), справа на газоне эстакады.

В силу пункта 1.2 договора в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили рекламное место размещения ОНРИ, находящееся во владении ООО "Ньюформ Интернешнл: рекламная конструкция размером одной стороны не более 15 м x 5 м. 

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы выдал ответчику разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N01540-37008 от 21.05.2014, которое было получено ответчиком в ходе принудительного исполнения судебного акта 26.06.2014. 

Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N01540- 37008 от 21.05.2014 выдано ответчику на установку двусторонней рекламной конструкции типа "Сити-борд", размера 6 м x 3 м.

В соответствии с пунктом 3.1 договора размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативно правовыми актами города Москвы и составляет 1 654 руб. 36 коп. в день без НДС. 

В пункте 3.5 договора установлено, что размер платы по договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. 

Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов. 

Согласно постановлению Правительства Москвы от 27.08.2014 № 494-ПП «Об утверждении Порядка расчета размер платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 года без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившим в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 года № 712-ПП»: расчет производится в соответствии с формулой, приведенной в пункте 1 Приложения к указанному Постановлению. С 27.08.2014 размер платы по договору изменился и составил 1 458 руб. 15 коп. в день.

Истец предъявил требование о взыскании с ответчика задолженности, исходя из расчета арендной платы за период с 20.06.2014 г. по 30.09.2015 г. в размере 5 477 585 руб. 95 коп., пени за просрочку оплаты по договору в размере 309 164 руб. 23 коп.

Согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции) осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно ч. 5 ст. 19 Закона о рекламе, Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - Разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления.

В соответствии с требованиями ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы допускается не только на основании договора с собственником недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, но и при обязательном наличии разрешения, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции.

Аналогичные положения содержатся в п. п. 2 и 5 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Согласно пункту 4.1.6 договора Департамент обязан выдать рекламораспространителю разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в схему размещения рекламных конструкций в городе Москве. 

Кроме того, согласно п. 4.2.1 договора после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции были выданы истцом в принудительном порядке 26 июня 2014 года в рамках требований Исполнительного производства. Общество по вине истца не могло реализовать свое право по установке и эксплуатации рекламной конструкции ранее даты выдачи разрешения.

Таким образом, по мнению коллегии судей, нельзя признать состоятельными и обоснованными требование истца о взыскании дебиторской задолженности и пени за просрочку оплаты за период, предшествовавший дате выдачи разрешения.

Исходя из п. 4.2.1. договора после получения разрешения общество вправе установить рекламную конструкцию в течение 30 (тридцати) календарных дней от даты получения разрешения. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения. В связи с тем, что выданные истцом разрешения имели существенные расхождения по типам и местам установки ОНРИ, указанным в договорах и в ранее оформленных сторонами технических паспортах, общество неоднократно обращалось и к судебному приставу-исполнителю, и к истцу с просьбой о приведении в соответствие разрешений и об уточнении фактического места и типа ОНРИ.

Рекламные конструкции ответчиком фактически не устанавливались и не эксплуатировались.

В соответствии с условиями пункта 4.2.2. и 4.2.3. договора монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке.

В связи с тем, что рекламная конструкция так и не была установлена, и право общества на установку и эксплуатацию рекламной конструкции не было реализовано обществом по вине и с осведомленности истца, то истец не может требовать оплаты по договору.

Истец в подтверждение своей позиции не представил в материалы дела акт ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ, подтверждающий установку и эксплуатацию рекламной конструкции обществом.

В соответствии с п. 2.8 Регламента "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве (постановление от 12.12.2012 N 713-ПП), предоставление государственной услуги по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основании заявления (запроса) с приложением перечня документов, указанных в п. 2.8.1 Регламента, в том числе проекта рекламой конструкции и необходимых заключений о соответствии проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП), Правилам устройства электроустановок, о соответствии проекта электроустановки и электробезопасности конструкции требованиям технических регламентов и т.п.

При исследовании обстоятельств было установлены факт невключения в Схему размещения рекламной конструкции, предусмотренной разрешением от 21.05.2014 г.         № 01540-37008, который подтверждается данными с официального Портала открытых данных Правительства Москвы «Рекламные конструкции на территории города Москвы», согласно которым рекламная конструкция № 01540-37008 типа суперсайт размером 15 х 5 м. ООО «Ньюформ Интернешнл» в Схему не включена (т. 5). 

Факт невключения в Схему размещения места размещения подтверждается Приложением № 1 к Приказу от 14.06.2013 № 246 Департамента СМИ и рекламы города Москвы «Об утверждении Схемы размещения рекламных конструкций» (т. 5), в адресном перечне которого спорный адрес «Международное ш., съезд на Ленинградское шоссе (у 1-ой опоры), справа на газоне до эстакады» отсутствует (т. 4). Доказательств обратного истцом не представлено. 

Обязанность по пункту 4.1.6 Договора включить в Схему размещения рекламную конструкцию, соответствующую выданному разрешению № 01540-37008 от 21.05.2014. истцом не исполнена.

Письмом от 12.05.2014 ООО «Ньюформ Интернешнл» обратилось к Департаменту с просьбой о включении в Схему размещения всего перечня объектов, в том числе по Договору (т. 5). Департамент бездействовал.

В разрешении от 21.05.2014 № 01540-37008 ответчика отсутствует идентификация места установки ОНРИ согласно Схеме размещения с указанием порядкового номера по адресному перечню и номера точки на карте, что противоречит действующему рекламному законодательству.

Таким образом, истцом фактически не исполнены предусмотренные договором обязательства, истец передал имущество с нарушением ст. 611 ГК РФ без надлежаще оформленного по заданию ответчика разрешения, наличие которого в обязательном порядке предусмотрено ст. 19 ФЗ N 38 "О рекламе" и условиями договора.

При этом ответчик не использовал и не вправе был использовать имущество в соответствии с его назначением по вине истца и при его осведомленности, возможность установки и эксплуатации рекламной конструкции не наступила, что, в свою очередь, свидетельствует и об отсутствии у ответчика обязанности оплаты по договору.

В нарушение пункта 4.2.3. договора истец не представил суду доказательств передачи имущества по договору, а именно акта ввода (приемки) в эксплуатацию объекта ОНРИ.

Пунктами 4.2.2., 4.2.3 и 4.2.4. договора определено, что установка и ввод в эксплуатацию ОНРИ допускаются после получения разрешения и при обязательном участии экспертной организации, которая проводит проверку вновь установленного ОНРИ на соответствие проектной документации и техническому паспорту и подписывает акт ввода (приемки) ОНРИ.

Факт отсутствия в материалах дела акта ввода (приемки) подтверждает, что истец не передал ответчику имущество, которое он обязался передать по договору. Арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период, истекший с момента передачи ему указанного имущества до момента прекращения арендодателем обеспечения возможности владения и пользования арендованным имуществом в соответствии с условиями спорного договора.

Вопреки доводам жалобы истца, акты обследования истца относятся к предыдущим правоотношениям сторон и к спорному договору от 20.06.2013 № 1540-37008, которые лежит в основании иска, отношения не имеют.

Согласно разъяснениям в пункте 31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», договор аренды, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации на новый срок, является новым договором аренды.

Акты обследования истца выполнены в одностороннем порядке без участия представителя ответчика, не могут являться  надлежащим, допустимым и достоверным доказательством факта установки и эксплуатации рекламной конструкции по вновь заключенному договору и выданному 26.06.2014 г. разрешению.

Фотографии с ресурса ГУГЛ в отсутствие документального подтверждения не могут рассматриваться в качестве бесспорных и достоверных доказательств, что установлено судом по делу № А40-123309/2016.

Верховный Суд Российской Федерации по делу № А40-136025/2016 с теми же лицами, с тем же предметом и с аналогичными основаниями не нашел оснований для отмены, изменения (Определение № 305-ЭС17-11708 от 11 сентября 2017 - т. 4) судебных актов нижестоящих судов, которыми установлено, что акты обследования истца не являются надлежащим доказательством того факта, что после получения разрешения и заключения договора в редакции протокола разногласий, то есть после 26.06.2014, рекламная конструкция эксплуатировалась ответчиком на основании вновь заключенного договора.

Предыдущие правоотношения сторон были урегулированы договором на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия с 30.06.2008 по 29.06.2013 (т. 4) и разрешением со сроком действия до 30.06.013. 

Оплата по упомянутому договору произведена ответчиком полностью по              29.06.2013 г. что подтверждается платежным поручением № 82 от 22.03.2013 (т. 3, л.д. 64), тогда как истец взыскивает с 20.06.2013 г.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения требования истца о взыскании задолженности и пени за спорный период у суда не имеется

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Исходя из изложенного,  из совокупности представленных по делу доказательств  решение суда первой инстанции  соответствует обстоятельствам дела и закону, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что установка и эксплуатация рекламной конструкции может быть осуществлена без внесения в схему рекламного места, признается несостоятельной.

 Поскольку нормами ФЗ «О рекламе» предусмотрена необходимость разработки органами местного самоуправления специальных схем размещения, введены требования к ним и установлен запрет на выдачу разрешений на установку рекламных конструкций без согласования с такими схемами.

Иные доводы апелляционной жалобы, не могут служить основанием для отмены или изменению судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законный и обоснованный судебный акт. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, судом первой инстанции допущено не было.

Анализируя вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, суд -     

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2019 года по делу № А40-136002/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья                                                                     Бондарев А.В.

Судьи:                                                                                                             Савенков О.В.

 

Панкратова Н.И.