ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. + 7(8692) 54-74-95

www.21aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-168/2021

31 марта 2022 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  31 марта 2022 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кравченко В.Е., судей Приваловой А.В., Кузняковой С.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма» - ФИО2,  представитель по доверенности от 01.12.2021 № 20211201.1, ФИО3, представитель по доверенности от 01.12.2021 № 20211201.2;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2021 года по делу № А83-168/2021, принятому по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – Министерство транспорта Республики Крым, Совет министров Республики Крым, закрытое акционерное общество «Безопасные дороги Костромской области», закрытое акционерное общество «Безопасные дороги Рязанской области», общество с ограниченной ответственностью «Ситипаркинг», Федеральная антимонопольная служба России, Министерство финансов Российской Федерации, Министерство финансов Республики Крым, Федеральная налоговая служба России, Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Крым, о признании решения незаконным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма» (далее - ООО «Безопасные дороги Крыма», Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения, изложенного в письме № 07/1981 от 29.09.2020, об отказе в согласовании изменений условий Концессионного соглашения, возложении обязанности устранить допущенные нарушения и согласовать изменения условий Концессионного соглашения о создании и эксплуатации технологического комплекса элементов обустройства автомобильных дорог, предназначенного для обеспечения безопасности дорожного движения на территории Республики Крым от 14.03.2018, на условиях увеличения ставки налога на добавленную стоимость до 20%.

Спор рассмотрен судом первой инстанции с участием Министерства транспорта Республики Крым, Совета министров Республики Крым, закрытого акционерного общества «Безопасные дороги Костромской области», закрытого акционерного общества «Безопасные дороги Рязанской области», общества с ограниченной ответственностью «Ситипаркинг», Федеральной антимонопольной службы России, Министерства финансов Российской Федерации, Министерства  финансов Республики Крым, Федеральной налоговой службы России, Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Крым, привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2021года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Безопасные дороги Крыма» обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и нормам права, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что имеются установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 основания для изменения условий Концессионного соглашения в части ухудшения положения концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения такого Концессионного соглашения. В развитие доводов апелляционной жалобы  Общество указывает на то, что изменение положений Налогового кодекса Российской Федерации (пункта 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации) после заключения Концессионного соглашения, привело к существенному увеличению финансовой нагрузки на концессионера в целях реализации проекта, в связи с чем, концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при его заключении.

В отзыве на апелляционную жалобу Крымское УФАС России возражает против ее доводов, указывает, что принятое антимонопольным органом решение об отказе согласования изменений в условия Концессионного соглашения является законным и обоснованным, указывает на отсутствие законных оснований  для согласования таких изменений, кроме того акцентирует внимание суда апелляционной инстанции на недоказанность заявителем в публичном споре обстоятельств ухудшения его положения и препятствий в реализации проекта, целью которого является обеспечение безопасности дорожного движения на территории Республики Крым.

В итоговом судебном заседании 24 марта 2022 года представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, полагая, что обжалуемое решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права и подлежит отмене, с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ООО «Безопасные дороги Крыма».

От Управления Федеральной налоговой службы по Республике Крым 28.02.2022, в материалы дела через систему «Мой арбитр» поступили пояснения относительно обстоятельств настоящего дела, в которых налоговый орган не возражал также против рассмотрения апелляционной жалобы в его отсутствие.

Иные лица, в том числе, Министерство транспорта Республики Крым,  надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного заседания, явку своих представителей в итоговое судебное заседание не обеспечили, возражений на решение суда  или на доводы апелляционной жалобы не представили.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в порядке главы 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 31.08.2020 Министерство транспорта Республики Крым направило в адрес Крымского УФАС России заявление №08-15/1136/3 о согласовании изменений Концессионного соглашения от 14.03.2018 на условиях увеличения ставки налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) до 20% .

В обоснование своего заявления Министерством транспорта Республики Крым указано, что в соответствии с Федеральным законом от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» (далее Закон № 303-ФЗ) с 01.01.2019 в отношении товаров работ, услуг, указанных в пункте 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая ставка по НДС увеличена с 18% до 20%. Согласно пункту 8.3 Концессионного соглашения от 14.03.2018 размер постоянной части платы Министерства транспорта Республики Крым за весь срок его действия составляет в сумме 4 910 147 181,00 (четыре миллиарда девятьсот десять миллионов сто сорок семь тысяч сто восемьдесят один) рублей, в том числе НДС. В связи с чем  направленном проекте дополнительного соглашения, Министерством предлагалось увеличить размер постоянной части платы концедента на 82 776 811,00 (восемьдесят два миллиона семьсот шесть тысяч восемьсот одиннадцать) рублей и установить размер постоянной части платы Министерства транспорта Республики Крым в сумме 4 992 923 992 (четыре миллиарда девятьсот девяноста два миллиона девятьсот двадцать три тысяч девятьсот девяноста два) рублей, в том числе, налог на НДС.

Решением, оформленным письмом № 07/1981 от 29.09.2020, антимонопольный орган отказал Министерству транспорта Республики Крым в согласовании изменений условий Концессионного соглашения от 14.03.2018 ссылаясь на подпункт «б» пункта 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 (далее Правила), и ввиду не подтверждения возникновения оснований, предусмотренных пунктом 2 данных Правил.

Не согласившись с вышеуказанным решением Крымского УФАС России, ООО «Безопасные дороги Крыма» обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права ООО «Безопасные дороги Крыма» в сфере предпринимательской деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлены основания для отмены или изменения состоявшегося судебного Арбитражного суда Республики Крым, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, исходя из следующих  мотивов и установленных юридически значимых обстоятельств дела.

В силу положений статей 9, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 4 АПК РФ, обращение в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, установление наличия у такого лица принадлежащего ему субъективного материального права, а также установление факта нарушения прав лица, обратившегося в суд.

В соответствии с главой 24 АПК РФ рассматриваются дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанной совокупности условий исключает удовлетворение заявленных требований, заявленных в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акту закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,   наличия у органа или лица, надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако установленные главой 24 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания не отменяют общего правила доказывания, закрепленного в части 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которому каждое участвующее в деле лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

То есть, применительно к делам, рассматриваемым в порядке главы 24 АПК РФ, заявитель, ссылаясь на наличие нарушений его прав и законных интересов действиями (бездействием), ненормативными актами органа, осуществляющего  публичные полномочия, должен указать суду, в чем конкретно выразились данные нарушения и представить надлежащие доказательства наличия этих нарушений и неблагоприятных последствий.

Министерство транспорта Республики Крым, которому антимонопольным органом было отказано в согласовании дополнительного соглашения к Концессионному соглашению, как концедент по заключенному соглашению от 14.03.2018, своим правом на обжалование в арбитражном суде в порядке главы 24 АПК РФ решения Крымского УФАС России не воспользовалось.

Правопритязания ООО «Безопасные дороги Крыма», как концессионера, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования в суде первой инстанции и сводятся к тому, что в связи с изменением налогового законодательства Российской Федерации, исходя из фактических взаимоотношений сторон Концессионного соглашения, его условий, положений федерального законодательства, предоставляющего концессионеру гарантии сохранения его имущественных интересов, существовавших на дату заключения Концессионного соглашения, последнее подлежит изменению.

Однако, судебная коллегия считает, что указанные доводы апеллянта основаны на неправильном толковании юридических норм, как регулирующих концессионные отношения, так и норм материального права, исходя из следующего

Концессионные правоотношения регламентируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон № 115-ФЗ), Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами (пункт 1 статьи 2 Закона о концессии , Закона  №115 ФЗ).

14.03.2018 между Государственным комитетом дорожного хозяйства Республики Крым (правопредшественник Министерства транспорта Республик Крым) и заявителем по делу было заключено Концессионное соглашение ( л.д. 95-150, том1, л.д.1-44, том 2).

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон, что нашло свое закрепление также в пункте 12.1 Концессионного соглашения от 14.03.2018.

При этом пунктом 12.4 Концессионного соглашения установлено, что в концессионное соглашение вносятся изменения по согласию сторон его заключивших, если федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению его положения таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения.

Согласно статье 20 Закона № 115-ФЗ в случае, если изменение законодательства привело к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, концедент обязан принять меры, направленные на восстановление его изначального статуса.

В законодательстве, регулирующим концессионные правоотношения, легальное понятие «совокупная налоговая нагрузка» отсутствует.

При этом как следует из содержания Методики расчета величины совокупной налоговой нагрузки на день начала финансирования резидентом особой экономической зоны в Калининградской области инвестиционного проекта и порядок установления (фиксации) факта увеличения этой величины, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.2006 № 391, совокупная налоговая нагрузка представляет собой величину, определенную из суммы налогов и сборов, начисленную за календарный год (часть календарного года), в котором началось финансирование резидентом инвестиционного проекта, за исключением сумм:  акцизов и налога на добавленную стоимость, а также взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации; поделенную на выручку от продажи  продукции и товаров, а также поступления, связанные с выполнением работ и оказанием услуг, размер которых определяется в соответствии с правилами бухгалтерского учета за календарный год (часть календарного года), в котором началось финансирование резидентом инвестиционного проекта.

Вопреки доводам ООО «Безопасные дороги Крыма», исходя из приведенной в Методике формулы расчета величины совокупной налоговой нагрузки, следует, что в нее не входит НДС, в связи с чем, изменение размера НДС в рассматриваемых правоотношениях не может быть связано с ухудшением совокупной налоговой нагрузки Заявителя.

Суд также обращает внимание на то, что ни Концессионным соглашением от 14.03.2018, ни действующим законодательством не установлено требования о финансировании объекта соглашения за счет средств, полученных в качестве возмещения НДС.

Кроме того, обязательным условием для возможности реализации права на изменение условий концессионного соглашения является то, что изменения законодательства привели к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, концедент обязан принять меры, направленные на восстановление его изначального статуса (статья 20 Закона № 115-ФЗ).

Данное нормативно-правовое предписание корреспондирует с абзацем 3 подпункта «б» пункта 2 Правил, в соответствии с которым согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступивших в силу нормативных правовых актов Российской Федерации в связи с которыми ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки.

Таким образом, не может быть основанием для изменения условий Концессионного соглашения любое изменение налоговой нагрузки, а только такое, которое приводит к тому, что сторона концессионного соглашения в значительной степени лишается того, на что она вправе рассчитывать при заключении соглашения.

При этом, как следует из обстоятельств дела, изменение размера НДС с 18% до 20% не привело к невозможности со стороны ООО «Безопасные дороги Крыма» продолжить исполнять концессионное соглашение от 14.03.2018.

В настоящий момент ООО «Безопасные дороги Крыма» от Концессионного соглашение от 14.03.2018 не отказывается, доказательств дальнейшей экономической или иной нецелесообразности реализации концессионного соглашения не представило. Также обращает внимание и тот факт, что изменение в размере НДС составляет всего лишь 2%, что не может свидетельствовать о значительной степени лишения того, на что ООО «Безопасные дороги Крыма» рассчитывало при заключении 14.03.2018 Концессионного соглашения.

Также обоснованным апелляционная инстанция находит вывод суда первой инстанции о том, что до окончания стадии эксплуатации объекта Концессионного соглашения не представляется возможным определить, лишается ли ООО «Безопасные дороги Крыма» того, на что должно было рассчитывать на момент заключения Концессионного соглашения, так как окупаемость инвестиционных затрат зависит, в том числе от денежных средств, поступление которых на счета ООО «Безопасные дороги Крыма», происходит именно на стадии эксплуатации объекта концессионного соглашения.

Более того, с учетом обращения с соответствующими изменениями именно Министерства транспорта РК заявителем в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о значительности степени лишения того, на что он рассчитывал при заключении Концессионного соглашения от 14.03.2018.

Согласно письма Управления Федеральной налоговой службы по Республике Крым от 28.02.2022, поступившее в суд апелляционной инстанции в материалы дела через систему «Мой арбитр» относительно обстоятельств настоящего дела, концессионер в порядке пунктов 2 и 3 статьи 171 НК РФ имеет право на налоговый вычет по НДС, это право сохраняется 3 года с окончания квартала, в котором оно возникло и не закреплено как обязанность налогоплательщика, участвует в формуле расчета при исчислении НДС к уплате в бюджет.

Таким образом, с учетом специфики начисления НДС его изменение (повышение), касающееся всех хозяйствующих субъектов, как косвенный налог исчисляется исходя из расчета налога на добавленную стоимость по товарам (услугам), приобретаемым плательщиком, то есть при приеме к вычету принимаются товары (услуги) тоже по новой (20 %) ставке. В рамках концессионных соглашений особенности исчисления и уплаты НДС установлены в статье 174.1 НК РФ.

При этом судебная коллегия полагает необходимым указать на то, что на основании пункта 2.1 статьи 170 НК РФ и пункта 7 статьи 9 Федерального закона от 27.11.2018 № 424 – ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации», суммы НДС по товарам ( работам, услугам, имущественным правам), приобретаемым за счет субсидий и (или) бюджетных инвестиций, полученных налогоплательщиком начиная с 01.01.2019 из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, подлежат вычету в случае, если документами о предоставлении бюджетных инвестиций предусмотрено финансирование затрат на оплату приобретаемых товаров (работ, услуг, имущественных прав), без включения в состав таких затрат предъявленных сумм НДС и ( или) сумм НДС), уплаченных при ввозе товаров на территорию РФ.

Кроме того, возможность принятия антимонопольным  органом решения об отказе соответствующего согласования является правовым усмотрением антимонопольного органа и формально не нарушает права заявителя.

Также обращает на себя внимание правовая позиция Министерства транспорта Республики Крым, изложенная в письменных пояснениях от 03.09.2021 ( л.д. 64-67, том 4), в которой оно, как инициатор обращения в антимонопольный орган за согласованием внесения вышеуказанных изменений в условия спорного Концессионного соглашения, отказ Крымского УФАС от 31.08.2020 считает обоснованным, поскольку Министерством не были приведены как экономическое обоснование того, что изменение налоговой ставки уже приводит к невозможности выполнения сторонами Концессионного соглашения от 14.03.2018 взятых на себя обязательств, так и то, что концедентом антимонопольному органу не приведены сведения о предпринятых им мерах, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера.

Ссылка заявителя на письмо ФАС России от 27.08.2020 № ВК/74150/20 « О рассмотрении обращения Министерства жилищно-коммунального хозяйства Республики Крым» ( л.д. 92, том 1) не может иметь доказательственного значения при разрешения вопроса законности отказа антимонопольного органа по настоящему делу, поскольку указанное письмо носит разъяснительный характер и адресовано другому субъекту.

Приведенное заявителем обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения (справка расчет) по перерасчету НДС на разницу           (20%-18%)с 01.01.2019 ( л.д. 58-59, том 3) отклоняется судебной коллегией в  связи с вышеприведёнными мотивами, а также с учетом того, что до окончания стадии эксплуатации объекта концессионного соглашения не представляется достоверно определить лишился ли (или будет лишен)  заявитель того, на что должен был рассчитывать на момент его заключения, так как окупаемость инвестиционных затрат зависит, в том числе, от денежных поступлений на стадии эксплуатации объекта.

При рассмотрении настоящего дела апелляционная коллегия также руководствовалась подходом, сформированным в Определении Верховного Суда Российской Федерации по делу № 307-ЭС21-10966 от 16.07.2021 (дело № А56-108694/2019).

Исходя из вышеприведенных выводов, заявителем в соответствии со статьями 198,201, и 65 АПК РФ не доказаны обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований согласно избранному способу защиты – обжалование решение антимонопольного органа, которым другой стороне Концессионного соглашения (Минтранспорта) отказано в согласовании заключения дополнительного соглашения в части увеличения размера постоянной части платы концедента.

Подводя итог, судебная коллегия заключает, что доводы апелляционной жалобы основаны на ином толковании норм материального права и неверной оценке обстоятельств дела. Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным обстоятельствам дела, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, обжалованное судебное решение подлежит оставлению без изменений.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы по настоящему делу, в соответствии с частью 1 и 5 статьи 110 АПК РФ в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения, относятся на ООО «Безопасные дороги Крыма», как на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

 

                                                   постановил:

 

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2021 года по делу №А83-168/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                              В.Е. Кравченко

 

Судьи                                                                                                          А.В. Привалова     

 

                                                                                                           С.Ю. Кузнякова