ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-62076/20-154-468

26 июня  2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 26 июня 2020 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «МЕТМАШ» (606440, 

<

...> Д. 128, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.10.2003, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

Третьи лица: ООО «АСТ ГОЗ» (117393, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.09.2015, ИНН: 

<

***>), АО «ЦС «ЗВЕЗДОЧКА» (164509, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.11.2008, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения № 223-003/20 от 02.03.2020

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 10.12.2019 № 18;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 26.09.2019 № ИА/84105/19;

от третьих лиц: 1. ООО «АСТ ГОЗ» - не явился, извещён; 2. АО «ЦС «ЗВЕЗДОЧКА» - не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ООО «МЕТМАШ» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением о признании недействительным и отмене решения ФАС России № 223-003/20 от 02.03.2020 г. по результатам рассмотрения жалобы на действие (бездействие) оператора электронной площадки при закупки товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.  

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. 

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии третьих лиц. 

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалования решения ФАС России заявителем соблюден. 

Выслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, АО «ЦС «ЗВЕЗДОЧКА» (далее – Заказчик) был проведен запрос предложений в электронном виде (номер извещения 31908612403) «Поставка клюза для строительства ПК-700 для нужд филиала Севастопольский морской завод в соответствии с техническим заданием» (далее - Закупка). 

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг АО «Центр судоремонта «Звездочка», утвержденным протоколом Совета директоров АО «Центр Судоремонта «Звездочка» от 26.12.2018 № 303 (далее - Положение о закупке).

Один из участников закупки, ООО «Метмаш», обратился в ФАС России с жалобой на действия ООО «АСТ ГОЗ» (далее - Оператор электронной площадки) при проведении АО «ЦС «Звездочка» (далее - Заказчик) Закупки. 

Согласно жалобе Заявителя, Оператор электронной площадки не обеспечил надежность функционирования программных и технических средств при проведении переторжки, в результате чего при проведении переторжки, минимальное ценовое предложение 1 579 762, 80 руб., предложенное Заявителем, Оператором электронной площадки не зафиксировано.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России вынесено решение № 223-003/20 от 02.03.2020 г., которым жалоба ООО «МЕТМАШ» признана необоснованной.

Не согласившись с вынесенным Заинтересованным лицом решением, посчитав его нарушающим его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований Заявитель указывает на необоснованность оспариваемого решения со ссылкой на то, что вместо рассмотрения дела по существу ФАС России приняла доводы представителя ООО «АСТ ГОЗ», действия которого обжаловались, без учета каких-либо иных письменных или иных доказательств. 

Заявитель считает, что если бы ФАС России обязало сотрудников ООО «АСТ ГОЗ» обеспечить доступ к документам электронной площадки на заседании ФАС России 02.03.2020 г., то сотрудники ФАС России могли бы убедиться в правоте Заявителя, однако в данном случае ФАС России были запрошены только возражения ООО «АСТ ГО указано, что позиция Заявителя не нашла подтверждения. 

Исходя из изложенного, заявитель полагает, что решение вынесено ФАС России вынесено при неполно исследованных обстоятельствах, в связи с чем является незаконным. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупках товаров, работ, услуг, в том числе в случае нарушения оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках.

Комиссией антимонопольного органа правомерно установлено, что жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, судом установлено, что обжалуемое решение вынесено ФАС России в пределах представленных ей полномочий. 

В соответствии с частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней.

Частью 19 статьи 3.4 Закона о закупках предусмотрено, что заявка на участие в запросе предложений в электронной форме состоит из двух частей и ценового предложения. Первая часть заявки на участие в запросе предложений в электронной форме должна содержать описание поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки в соответствии с требованиями документации о закупке. Вторая часть заявки на участие в запросе предложений в электронной форме должна содержать сведения о данном участнике таких конкурса, аукциона или запроса предложений, информацию о его соответствии единым квалификационным требованиям (если они установлены в документации о конкурентной закупке), об окончательном предложении участника таких конкурса, аукциона или запроса предложений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, качестве работы, услуги и об иных условиях исполнения договора.

В соответствии с подпунктом 7.3.4.1 пункта 7.3.4 Положения о закупке при проведении процедуры закупки в электронной форме документация о закупке может предусматривать право заказчика предоставить участникам закупки возможность добровольно повысить рейтинг своих заявок путем улучшения условий первоначальных предложений.

Согласно подпункту 7.3.4.2 пункта 7.3.4 Положения о закупке проведение процедуры переторжки возможно только в том случае, если на это было соответствующее указание в документации о закупке. Если переторжка предусмотрена, она должна проводиться только после процедуры рассмотрения и оценки заявок до выбора победителя.

Пунктом 2.10 документации о Закупке предусмотрена возможность переторжки.

Также подпунктом 7.3.4.16 пункта 7.3.4 Положения о закупке установлено, что при заочной переторжке участники закупочной процедуры, которые были приглашены организатором закупки на эту процедуру, вправе направить в адрес организатора закупки с использованием ACT ГОЗ до установленного срока улучшенное предложение с документами с новыми условиями, улучшенными по отношению к первоначальным, а также документами, откорректированными с учетом новой полученной после переторжки цены, определяющими его новое коммерческое предложение, оформленными в порядке, предусмотренном для подачи заявки на участие в процедуре закупки.

Аналогичные требования содержатся в подпункте 2.10.14 пункта 2.10 документации о Закупке.

Согласно подпункту 2.10.13 пункта 2.10 документации о Закупке форма и порядок проведения заочной переторжки, сроки подачи новых предложена определенные закупочной комиссией, условия договора, которые могут бы улучшены, указываются в уведомлениях, направляемых участникам запроса предложений.

Подпунктом 2.10.15 пункта 2.10 документации о  Закупке предусмотрено, что после проведения переторжки закупочная комиссии производит необходимые подсчеты в соответствии с ранее объявленными критериями и учитывает предложения, полученные в ходе переторжки, при оценке заявок и построении итогового ранжирования предложений. Заявки участников, приглашенных на переторжку, но в ней не участвовавших, учитываются при построении итогового ранжирования по первоначальным предложениям.

Подпунктом 9.1.2 пункта 9 «Регламента организации и проведения закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц с использованием ACT ГОЗ», утвержденного генеральным директором ООО «АСТ ГОЗ» (далее - Регламент Оператора электронной площадки), процесс проведения неторговой процедуры закупки способом запроса предложений может включать в себя возможность проведения дополнительных этапов неторговой процедуры: этап запроса сведений и этап торгов (переторжка) с последующей публикацией протокола рассмотрения улучшенных заявок на участие в неторговой процедуре по результатам проведения таких этапов.

В соответствии с подпунктом 9.1.13 пункта 9 Регламента Оператора электронной площадки в случае принятия Заказчиком решения о проведении дополнительного этапа торгов у участников закупки появляется возможность улучшить поданное в составе заявки предложение о цене контракта путем участия в этапе торгов, проведение которого осуществляется в соответствии с пунктом 8.9. Регламента Оператора электронной площадки.

Согласно жалобе Заявителя, Оператор электронной площадки не обеспечил надежность функционирования программных и технических средств при проведении переторжки, в результате чего при проведении переторжки, минимальное ценовое предложение 1 579 762, 80 руб., предложенное Заявителем, Оператором электронной площадки не зафиксировано.

Представитель Оператора электронной площадки не согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при проведении Закупки действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Регламентом Оператора электронной площадки.

Между тем, рассмотрев представленные материалы, Комиссия антимонопольного органа правомерно установила следующее.

В протоколе заседания закупочной комиссии Заказчика по рассмотрению заявок на участие в Закупке от 23.01.2020 № 539/22/4 указано, что в соответствии с Положением о закупке необходимо провести переторжку между участниками Закупки. Переторжка состоится 27.01.2020 с 10.00.

27.01.2020 в 10.26 на сайте Оператора электронной площадки состоялся этап торгов (переторжка).

27.01.2020 в 22.28 на сайте Оператора электронной площадки сформирован протокол проведения дополнительного этапа «Запрос сведений».

30.01.2020 в 13.01 на сайте Оператора электронной площадки сформирован протокол проведения дополнительного этапа «Запрос сведений».

На основании протокола заседания закупочной комиссии Заказчика по оценке заявок на участие от 30.01.2020 № 539/222/5 (далее - Протокол № 1), размещенном 31.01.2020 на сайте Оператора электронной площадки, Заявитель (номер заявки 51150) признан победителем Закупки с минимальным ценовым предложением 1 579 762,80 руб.

Вместе с тем 31.01.2020 на сайте Оператора электронной площадки повторно размещен протокол заседания закупочной комиссии Заказчика по оценке заявок на участие от 30.01.2020 № 539/222/5 (далее - Протокол № 2) в котором победителем Закупки признан участник (номер заявки 80960) с минимальным ценовым предложением 1 596 000 руб. При этом Заявитель признан занявшим второе место с минимальным ценовым предложением 1 666 357,37 руб.

В соответствии с подпунктом 2.9.4 документации о Закупке при наличии разночтений между информацией, указанной в электронных формах на сайте Оператора электронной площадки в заявке, и информацией, указанной в документах, прилагаемых к заявке, преимущество имеет информация, указанная в электронных формах.

В материалы дела № 223-003/20 приобщены документы из реестра документов, направленных участниками в адрес Оператора электронной площадки при проведении переторжки. Согласно информации, указанной в электронной форме на сайте Оператора электронной площадки, минимальное ценовое предложение Заявителя, составляет 1 666 357.37 руб. При этом в документах, прилагаемых к заявке, Заявителем указано минимальное ценовое предложение 1 579 762,80 руб.

Из письменных пояснений Заказчика, представленных на заседание Комиссии ФАС России, следовало, что в Протоколе № 1 указана цена, предложенная Заявителем в документах, прилагаемых к заявке. Вместе с тем цена, предложенная Заявителем в документах, прилагаемых к заявке, не соответствовала цене, указанной в электронной форме на сайте Оператора электронной площадки при подаче улучшенных предложений Заказчику.

Таким образом, Заказчик на основании пункта 2.9.4. документации о Закупке отредактировал информацию, указанную в Протоколе № 1 и разместил на сайте Оператора электронной площадки Протокол № 2 с изменениями.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом было правомерно установлено, что довод Заявителя о том, что Оператором электронной площадки в период проведения переторжки не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств не нашел своего подтверждения.

Доводы Заявителя о том, что ФАС Россия должна была обязать сотрудников ООО «АСТ ГОЗ» обеспечить доступ к документам электронной площадки на заседании Комиссии ФАС России 02.03.2020, а также о том, что ФАС России запрошены только возражения ООО «АСТ ГОЗ» отклоняются судом, так как не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 13 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, уполномоченный орган и (или) организация, осуществляющая эксплуатацию сетей, заявитель, а также лица, подавшие заявки на участие в торгах, вправе направить в антимонопольный орган возражение на жалобу или дополнение к ней и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Таким образом, личное участие в рассмотрении жалобы, а также направление возражений является правом липа, чьи действия обжалуются, а не обязанностью.

Никакие возражения, на которые указывает Заявитель, ФАС России от Оператора электронной площадки не запрашивала, и последним, в свою очередь, не представлялись.

При этом выводы Комиссии ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, основаны на представленных Оператором электронной площадки, Заказчиком и Заявителем документах и сведениях (Протоколы №№ 1, 2, Положение о закупке, документация о Закупке, заявка Заявителя, реестр электронных документов, направленных ООО «АСТ ГОЗ», письменные пояснения Заказчика).

Как обосновано указывает антимонопольный орган, Заявитель ошибочно полагает, что ООО «АСТ ГОЗ» могло обеспечить доступ к документам электронной площадки на заседании Комиссии ФАС России, а также, что представитель Оператора электронной площадки сможет выполнить такие действия в суде первой инстанции.

Аттестация информационной системы ACT ГОЗ проводилась в соответствии с «Требованиями о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных системах», утверждёнными приказом ФСТЭК России от 11.02.2013 № 17 и «Составом и содержанием организационных и технических мер по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных», утверждённых приказом ФСТЭК России от 18.02.2013 № 21.

Программно-технический комплекс автоматизированной системы торгов государственного оборонного заказа (ACT ГОЗ) аттестован по требованиям безопасности уполномоченного органа в области обеспечения безопасности, противодействия техническим разведкам и технической защиты информации.

Аттестат соответствия выдан на центральную группировку системы, включающую комплекс сил и средств оператора специализированной электронной площадки (далее - оператора), размещённых по адресам осуществления лицензируемых видов деятельности оператора.

В случае эксплуатации технических средств (в том числе автоматизированных рабочих мест оператора) по адресам, не указанным в аттестате соответствия, уровень защищенности информации всей системы понижается, что порождает угрозы информационной безопасности и возможность несанкционированного доступа к ресурсам ACT ГОЗ.

В связи с этим использование технических средств оператора специализированной электронной площадки за пределами контролируемой зоны ООО «АСТ ГОЗ» запрещается.

При этом представитель Оператора электронной площадки с доверенностью явился на заседание Комиссии ФАС России и представил надлежащим образом заверенные документы с сайта ООО «АСТ ГОЗ». Основания сомневаться в подлинности таких документов и у Комиссии ФАС России и у суда отсутствуют.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств нарушения его прав оспариваемым решением ФАС России

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. 

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания недействительным решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемого акта закону и наличие нарушения прав заявителя.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования. 

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Также целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

Однако в настоящем случае доказательств того, что решение ФАС России нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, также не представлено и доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания его незаконным с учетом того, что оспариваемое решение не возлагает на заявителя никаких дополнительных обязанностей и не препятствует осуществлению им предпринимательской деятельности.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием в контексте ч. 1 ст. 198 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования ООО «МЕТМАШ»- оставить без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                         А.В. Полукаров