АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-183412/19-122-1521

19 декабря 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «КЕХ ЕКОММЕРЦ» (125196 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ЛЕСНАЯ ДОМ 7 ЭТ 15 КОМ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.03.2007, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России

третье лицо: ООО «Яндекс.Вертикали»

о признании незаконным отказа, выраженного в письме  №АК/30791/19 от 15.04.2019 г.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 28.12.2018 г. (диплом №54 от 21.06.2004 г.),  ФИО3 (диплом №0222У от 04.07.2013 г.), ФИО4 (диплом №Ю-94 от 27.06.2003 г.), ФИО5 (диплом №Т-25 от 19.06.1992 г.)ФИО6, дов. от 25.06.2019 г.

от ответчика – ФИО7, дов. от 24.10.2019 г. №ИА/93118/19 (диплом № 16030 от 29.06.2007 г.), ФИО8, удост. №18786, дов. от16.05.2019 г. №ИА/40282/19 (диплом № 858 от 05.07.2019 г.)

от третьего лица – ФИО9, дов. от 14.08.2019 г.  (диплом № 15wz11-267 от 30.06.2006 г.), ФИО10, дов. от 20.08.2019 г. (диплом №557 от 03.03.2017 г.), ФИО11, дов. от 14.08.2019 г. (диплом №15wn11-403 от 21.09.2009 г.), ФИО12, дов. от 31.07.2019 г. (диплом № 15wz11-122 от 30.06.2008 г.), ФИО13, дов. от 27.01.2017 г. (диплом №11/5829 от 08.07.2011 г.), ФИО14, дов. от 31.07.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «КЕХ ЕКОММЕРЦ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием признать незаконным отказ ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, выраженный в письме ФАС России от № АК/30791/19 от 15.04.2019 г.; обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «КЕХ еКоммерц» путем повторного рассмотрения заявления ООО «КЕХ еКоммерц» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Яндекс.Вертикали» по существу; обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «КЕХ еКоммерц» путем выдачи предупреждения в адрес ООО «Яндекс.Вертикали» в связи с признаками недобросовестной конкуренции и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Яндекс.Вертикали» в связи с предусмотренными статьей 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаками недобросовестной конкуренции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Яндекс.Вертикали».

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях.

Представитель 3-го лица поддержал позицию ответчика.

Выслушав явившихся лиц, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как указывает заявитель, Авито осуществляет деятельность по управлению Интернет-сайтом www.avito.ru и соответствующим мобильным приложением (Авито имеет право пользования доменом avito.ru, принадлежащего компании «Авито Холдинг АБ» (Avito Holding АВ), на основании Лицензионного договора от 11.07.2016 г. и Договора об использовании доменных имен от 11.12.2018 г.).

Сайт Авито - это сайт объявлений различной тематики (так называемый онлайн-классифайд), на котором собраны различные предложения как от частных лиц, так и от компаний. Одна из категорий объявлений на сайте - «Авито Авто», в которой размещаются объявления о продаже транспортных средств.

Авто.ру осуществляет деятельность по управлению Интернет-сайтом www.auto.ru и соответствующим мобильным приложением (ООО «Яндекс.Вертикали») указано в качестве администратора в Пользовательском соглашении сайта «AUT0.RU»). Авто.ру также является сайтом с объявлениями (онлайн-классифайдом), на котором размещаются объявления о продаже транспортных средств.

Примерно в сентябре 2018 года Авито обнаружило, что на сайте Авто.ру в массовом порядке размещаются объявления, копирующие объявления, опубликованные на сайте Авито.

При этом на сайт Авто.ру копируется как информация об автомобиле технического характера (марка и модель, год выпуска, технические характеристики), так и фотографии, содержащие логотип Авито для скрытия регистрационного знака автомобиля, и описание автомобиля в свободной форме.

В связи с жалобами пользователей Авито стало известно, что Авто.ру также совершает массовый обзвон по базе пользователей Авито, разместивших объявления о продаже автомобилей, с целью уточнения скрытой на сайте Авито информации (например, VIN-номер и государственный номер машины) для полного копирования объявления с Авито на Авто.ру.

При этом подобная деятельность Авто.ру достигает колоссальных масштабов. По оценке Авито, Авто.ру незаконным образом скопировало более 300 000 объявлений с сайта Авито за период менее одного года (10 месяцев).

В связи с указанными обстоятельствами Авито обратилось в ФАС с Заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Авто.ру и представило обширный перечень доказательств. Однако ФАС отказала в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение ФАС России является незаконным и необоснованным, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с доводами Ответчика и третьего лица, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО «КЕХ еКоммерц» (вх. ФАС России № 9430-ДСП/19 от 21.01.2019) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Яндекс.Вертикали» (Третье лицо), администратора Интернет-сайта www.auto.ru (Авто.ру). Заявитель усматривал нарушение антимонопольного законодательства в форме недобросовестной конкуренции в действиях ООО «Яндекс.Вертикали» по копированию размещенных на сайте www.avito.ru (Авито) объявлений о продаже транспортных средств и фотографий и размещению их на сайте www.auto.ru, а также в осуществлении обзвона пользователей Авито, в ходе которого физическим лицам, разместившим свои объявления и фотографии на сайте Авито, предлагается разместить объявление также и на сайте Авто.ру, получается согласие на перенесение объявлений с Авито на Авто.ру, уточняются частично скрытые в объявлениях параметры, что, по мнению Заявителя, является также нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Данные действия Заявитель квалифицировал в качестве нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон «О защите конкуренции»), а также, вероятно, иных положений Закона «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения поступившего заявления ФАС России принял решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, направленное Заявителю письмом ФАС России от 15.04.2019 № АК/30791/19.

Обращаясь с вышеуказанными требованиями, Заявитель кроме того полагает, что решение ФАС России об отказе в возбуждении дела в отношении ООО «Яндекс.Вертикали» противоречит позиции ФАС России в отношении аналогичных действий иного лица.

Данный довод судом отклоняется, поскольку обстоятельства дела, на которые ссылается Заявитель не являются аналогичными тем обстоятельствам, которые были рассмотрены ФАС России в рамках рассмотрения заявления ООО «КЕХ еКоммерц» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Яндекс.Вертикал и», соответственно, отказ ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Третьего лица не противоречит позиции ФАС России, отраженной в документах, принятых в ходе рассмотрения заявления в отношении ООО «Айриэлтор».

Согласно статье 44 Закона «О защите конкуренции» заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Соответственно, на заявителя возложена обязанность по представлению в антимонопольный орган доказательств, подтверждающих наличие признаков недобросовестной конкуренции в действиях лица, в отношении которого подано заявление.

В свою очередь, антимонопольный орган осуществляет рассмотрение заявления и приложенных к нему доказательств в том объеме, в котором они представлены заявителем, а также оценивает те действия лица, которые заявителем    указываются    в    качестве    нарушения    антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

ФАС России запросил у Третьего лица информацию, необходимую для объективного и полного рассмотрения заявления по существу.

Принимая оспариваемое решение, ФАС России исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

В ходе рассмотрения заявления, в том числе из представленных по запросу ФАС России пояснений и документов Третьего лица, установлено, что ООО «Яндекс.Вертикали» в партнерстве с рядом хозяйствующих субъектов осуществляют сбор информации об объявлениях по продаже подержанных автомобилей, в ходе которого партнеры Третьего лица проводят телефонные переговоры с физическими лицами, размещающими объявления о продаже подержанных автомобилей (Продавцы), с предложением оказать содействие в размещении объявления о продаже автомобиля такого Продавца на сайте Авто.ру. При наличии явно выраженного согласия Продавца на размещение объявления на сайте Авто.ру у него уточняются необходимые для размещения объявления данные (в том числе номер контактного телефона, государственный номер или VIN-номер автомобиля, иные необходимые данные), после чего осуществляется размещение объявления на сайте Авто.ру. При этом Продавец имеет возможность в своем личном кабинете на сайте Авто.ру редактировать и удалять свое объявление. Все вышеперечисленное подтверждается представленными Заявителем расшифровками телефонных переговоров партнеров ООО «Яндекс.Вертикали» с Продавцами. В случае, если Продавец не дает явно выраженного согласия на размещение объявления на сайте Авто.ру, дальнейшее взаимодействие с Продавцом не осуществляется и объявление на сайте Авто.ру не размещается. Доказательств того, что размещение объявления о продаже подержанного автомобиля, осуществляется при отсутствии явно выраженного согласия Продавца, не представлено.

Таким образом, размещение объявления Продавца на сайте Авито осуществляется при непосредственном участии Продавца в создании объявления на сайте Авто.ру и с предоставлением им необходимой информации, то есть Автоматическое копирование (то есть воспроизведение объекта, процесса, явления, информации) объявления с сайта Авито невозможно в связи с отсутствием в нем существенной информации о продаваемом автомобиле. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Третье лицо не осуществляет действий по копированию объявлений для перенесения на сайт Авто.ру. При этом совпадение информации о продаваемом автомобиле и размещение одних и тех же фотографий не является подтверждением осуществления действий по копированию объявлений, поскольку речь идет об одном и том же продаваемом объекте - подержанном автомобиле, объявление о продаже которого размещается одним и тем же физическим лицом - Продавцом, у которого изначально имелась возможность разместить один и тот же текст и фотографии на различных сайтах, предоставляющих услуги по размещению объявлений физических лиц по продаже подержанных транспортных средств.

Необходимо принимать во внимание, что Заявитель и Третье лицо являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Заявитель является владельцем и оператором интернет-сайта Авито, на котором размещаются бесплатные объявления физических лиц о продаже подержанных   транспортных   средств.   Просмотр   указанных   объявлений доступен неограниченному кругу лиц.

Третье лицо является администратором интернет-сайта Авто.ру, также предоставляющим возможность размещения бесплатных объявлений физических лиц о продаже подержанных транспортных средств. Просмотр указанных объявлений также доступен неограниченному кругу лиц.

Таким образом, Заявитель и Третье лицо являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, поскольку осуществляют аналогичные виды предпринимательской деятельности в совпадающих географических границах. Данный факт не отрицается обоими хозяйствующими субъектами.

Согласно сложившейся судебной практике, исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», необходимым признаком, который должен устанавливаться антимонопольным органом, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться (например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.04.2013 по делу № А19-14624/2012; постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.10.2018 № СО 1-816/2018 по делу № А56-92760/2017).

По мнению Заявителя, вышеописанные действия Третьего лица направлены на получение следующих необоснованных конкурентных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности: увеличение числа объявлений (Продавцов) и действие «сетевых эффектов»; формирование платного продукта Авто.ру «История размещения на Авто.ру» с использованием объявлений, скопированных с Авито.

При этом Заявитель ссылается на Заключение по оценке экономической природы бизнес-моделей, участниками которых являются онлайн-классифайды как площадки объявлений о продаже товаров и услуг для всех заинтересованных лиц, подготовленное ФИО15, доцентом департамента прикладной экономики факультета экономических наук НИУ-ВШЭ (заключение).

Из заключения следует, что согласно экономической теории Заявитель и Третье лицо осуществляют администрирование так называемых цифровых платформ, на которых действуют многочисленные участники: лица, размещающие объявления; лица, ищущие предложения в сфере купли-продажи автомобилей; рекламодатели, не являющиеся пользователями сайта.

Таким платформам свойственны так называемые «сетевые эффекты», то есть эффекты, при которых увеличение числа в какой-либо группе пользователей платформы приводит к увеличению привлекательности этой платформы для других групп пользователей и, следовательно, к росту числа пользователей в других группах. В указанном заключении сделан вывод о том, что практика копирования объявлений с одного онлайн-классифайда и перенесения на другой онлайн-классифайд позволяет последнему увеличить свой выигрыш, нанося ущерб конкуренту, то есть выигрыш непосредственно следует из нанесения ущерба конкуренту.

Однако заключение не содержит ссылок на источники, содержащие факты, которые подтвердили бы данный вывод, то есть заключение является исключительно теоретическим и предположительным.

Вместе с тем, при вынесении решения  ФАС России учитывался  Отчет «Отношение к сайтам объявлений по покупке и продаже автомобилей», подготовленный в марте 2019 года по заказу ООО «Амаяма Авто» ООО «Экшн Рисеч». Данный отчет был представлен ООО «Амаяма Авто» 22.03.2019 в рамках рассмотрения заявления (вх. 27471/19 от 19.02.2019) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Яндекс.Вертикали» и учитывался ФАС России как при принятии оспариваемого решения от 15.04.2019 № АК/30791/19, так и при принятии решения по заявлению ООО «Амаяма Авто».

Опрос 449 респондентов - пользователей сайтов/приложений объявлений о покупке и продаже автомобилей, показал, что такой критерий выбора потребителем сайта, как «количество объявлений больше, чем на других сайтах/приложениях», находится на 7 месте по значимости и важен для четверти (25%) опрошенных, наряду с иными критериями.

Таким образом, из отчета не усматривается, что количество объявлений является определяющим показателем для потребителя. Более того, важность данного показателя не свидетельствует о том, что потребитель в поисках релевантного его запросу товара не будет рассматривать варианты его поиска на других сайтах, на которых размещено меньшее количество объявлений.

В заявлении ООО «КЕХ еКоммерц», поступившем в ФАС России, в том числе в заключении ФИО15, каких-либо свидетельств, опровергающих данный вывод, не содержится.

При этом представленные в ответ на запрос ФАС России ООО «Яндекс.Вертикали» графики, иллюстрирующие изменение во времени аудитории и количества объявлений в базе объявлений Авто.ру, показывают отсутствие корреляции между двумя данными показателями. Представленные графики демонстрируют отсутствие зависимости величины аудитории сайта от количества размещенных на нем объявлений, то есть увеличение количества размещенных объявлений не влечет автоматического повышения привлекательности данного сервиса для пользователей, что подтверждается также вышеописанным отчетом ООО «Экшн Рисеч». При этом увеличение количества объявлений и размера аудитории не обязательно зависит от рассматриваемых действий Третьего лица, но может являться результатом массированной рекламной кампании Третьего лица по продвижению на товарном рынке сервиса Авто.ру.

Увеличение количества объявлений может повысить привлекательность онлайн-классифайда для рекламодателей.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в рамках рассмотрения заявления ООО «КЕХ еКоммерц» оценивались действия Третьего лица, в результате которых одно и то же объявление Продавца о продаже подержанного автомобиля размещалось на двух сервисах: Авито и Авто.ру. То есть количество объявлений на сайте Авито в результате таких действий не уменьшалось, соответственно, его привлекательность для рекламодателей не могла претерпеть изменений.

Заявителем не представлялись доказательства того, что посещаемость сайта (размер аудитории) напрямую зависит от количества размещенных объявлений, в то время как Третьим лицом представлены доказательства отсутствия корреляции между двумя данными показателями.

При этом повышение уровня привлекательности сайта для рекламодателей не свидетельствует о направленности действий по увеличению количества объявлений на сайте на получение необоснованных конкурентных преимуществ, поскольку автоматически не влечет отказ рекламодателей от конкурирующих сервисов и перераспределения размещения рекламы на конкурирующих сервисах. Доказательств обратного заявление не содержит.

В отношении формирования платного продукта Авто.ру «История размещения на Авто.ру» необходимо отметить следующее.

Само по себе наличие данного платного продукта не подтверждает преимущество сервиса Авто.ру перед конкурентами, поскольку из заявления следует, что у Заявителя наличествует такой же сервис по проверке истории автомобиля (стр. 11 заявления в ФАС России).

Кроме того, нельзя не учитывать, что наличие такого сервиса может быть весьма желательно с точки зрения покупателя, но одновременно может являться нежелательным с точки зрения продавца. И чем большее количество объявлений может быть включено в поиск, тем менее желательным такой сервис может быть для продавца.

Таким образом, материалы заявления не подтверждают, что рассматриваемые действия Третьего лица направлены на получение необоснованных    конкурентных    преимуществ    при    осуществлении предпринимательской деятельности.

По мнению Заявителя, действия Третьего лица: нарушают пункт 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе); нарушают Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее - Закон о персональных данных); нарушают исключительные смежные права Заявителя на базу данных объявлений Авито; нарушают исключительные права Заявителя на товарные знаки Авито; нарушают Условия использования Авито, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом ссылка Заявителя на письмо ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18 является безосновательной. В данном письме указано, что «под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация: если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц».

Однако телефонные звонки партнеров Третьего лица, осуществляемые Продавцам подержанных автомобилей, с предложением разместить объявление о продаже автомобиля на сайте Авто.ру осуществляются конкретному лицу, разместившему объявление о продаже конкретного автомобиля, и не имеют цели привлечь внимание к услугам сайта Авто.ру неопределенного круга лиц с целью продвижения оказываемых услуг на рынке. Такое предложение не представляет интереса для какого-либо иного лица и не является доступным ни для кого, кроме непосредственно Продавца, давшего объявление о продаже конкретного автомобиля. В связи с этим данное предложение не может рассматриваться в качестве рекламы, и, соответственно, не подпадает под регулирование нормой части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о персональных данных персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Партнеры Третьего лица собирают и передают Третьему лицу следующую информацию о Продавце, размещенную им самим в объявлении на сайте Авито: имя (то, которое указал Продавец) и номер контактного телефона.

Согласно части 1 статьи 53 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Соответственно, номер контактного телефона не может быть отнесен к персональным данным в отсутствие дополнительной информации, которая позволяет определить конкретное физическое лицо, даже при наличии в объявлении имени Продавца.

Кроме того, как неоднократно указано в заявлении ООО «КЕХ еКоммерц», в части объявлений в качестве контактного размещается «подменный» номер, который тем более не позволяет как-либо определить конкретное физическое лицо.

Таким образом, Третье лицо совместно с партнерами не осуществляют обработку персональных данных Продавцов. Соответственно, в данном случае не требует получения предварительного согласия субъекта персональных данных, как это предусмотрено статьей 15 Закона о персональных данных.

Вместе с тем, в силу пункта 10 части 1 статьи 6 Закона о персональных данных осуществляется обработка персональных данных, доступ неограниченного круга лиц к которым предоставлен субъектом персональных данных либо по его просьбе.

Таким образом, Продавцы самостоятельно делают общедоступными сведения о себе, своем автомобиле и желании его продать путем опубликования объявления на сайте Авито, то есть цель Продавца изначально совпадает с целью осуществления телефонных звонков партнерами Третьего лица, а именно: размещение объявления с целью продажи подержанного автомобиля.

Исходя из представленной Третьим лицом информации, практика контактирования сервисов по размещению объявлений о продаже транспортных средств с пользователями друг друга является достаточно распространенной. Третьим лицом представлены записи телефонных звонков, осуществляемых ООО «Амаяма Авто» с предложениями Продавцам, разместившим объявления на сайте Авто.ру, разместить объявления также на сервисе Drom.ru.

Согласно поступившему заявлению Заявитель усматривает нарушение антимонопольного законодательства со стороны Третьего лица в осуществлении действий по копированию бесплатных объявлений физических лиц о продаже подержанных автомобилей с сайта Авито и перенесению скопированных объявлений на сайт Авто.ру.

При этом согласно заявлению Заявитель рассматривает интернет-сайт Авито в качестве базы данных (пункт 2.2.3 стр. 15 заявления в ФАС России).

Суд соглашается с позицией Ответчика, по мнению которого, также  изложенного в письме от 04.12.2017 № АК/84619/17, интернет-сайт Авито не является базой данных в понимании положений Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из заявления следует, что Авито является онлайн-классифайдом, то есть ресурсом, содержащим объявления различной тематики, сгруппированные по отдельным рубрикам, или одной общей тематики, но с подкатегориями. По мнению специалистов ФАС России, аналогичными ресурсами являются сайты-агрегаторы, предоставляющие неограниченному кругу лиц возможность выбора товаров (услуг), например, ЯндексМаркет, Букинг, Авиасейлс и другие.

Сайт Авито представляет собой онлайн доску объявлений, предоставляющую возможность, с одной стороны, Продавцам разместить объявления о продаже, с другой, - Покупателям ознакомиться с предложениями. Продавец в соответствии с предложенным шаблоном составляет и размещает объявление о продаже подержанного автомобиля, включая самостоятельное создание описания продаваемого автомобиля и размещение (при желании) фотографий автомобиля. При этом через личный кабинет Продавец имеет возможность изменять созданное им объявление, а после совершения сделки или в результате наступления иных обстоятельств (например, утраты необходимости в продаже) удаляет размещенное им объявление.

Таким образом, сайт Авито (как и любой иной аналогичный ресурс) отражает актуальную в настоящий момент времени информацию о предложениях Продавцов. Его наполнение и изменение зависит только и исключительно от воли третьих лиц - Продавцов подержанных автомобилей. При этом данные действия Продавцы совершают без какого-либо участия или согласования со стороны Заявителя, что отражено в пункте 5 Условий использования Авито.

Более того, информация, содержащаяся в объявлении о продаже автомобиля, размещенном на сайте Авито, не содержит информации, необходимой для идентификации конкретного продаваемого автомобиля: VIN и государственного регистрационного номера.

Как указывалось ранее, согласно пункту 2 статьи 1260 ГК РФ составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Соответственно, интернет-сайт Авито может служить источником информации для формирования базы данных о проданных (выставленных на продажу) через сайт Авито подержанных автомобилях, но сам интернет-сайт таковой базой не является в силу вышеописанных обстоятельств.

При этом очевидным является, что создание такой базы данных действительно потребует финансовых, организационных и иных затрат, связанных с обработкой и систематизацией данных, источником которых является интернет-сайт Авито, о чем идет речь на стр. 16 заявления в ФАС России. В то время как заявление не содержит описания каких-либо существенных затрат в отношении непосредственно интернет-сайта Авито за исключением затрат на рекламирование самого ресурса Авито.

Вместе с тем, даже если рассматривать сайт Авито в качестве базы данных, отсутствуют основания для вывода о нарушении смежных прав Заявителя на базу объявлений Авито.

Как указывает сам Заявитель, в объявлениях отсутствует часть существенной информации о продаваемом автомобиле. Информация, необходимая для формирования и размещения объявления на сайте Авто.ру, получается в ходе телефонных переговоров с Продавцом, изъявившим желание разместить свое объявление на сайте Авто.ру.

Таким образом, суд соглашается с правомерным выводом ФАС России о том, что размещение объявления Продавца на сайте Авито невозможно без участия Продавца в создании объявления на сайте Авто.ру и без предоставления им необходимой информации, что свидетельствует об отсутствии действий Третьего лица по копированию (то есть воспроизведению объекта, процесса, явления, информации) объявлений для перенесения на сайт Авто.ру.

Представленные Заявителем материалы свидетельствуют о том, что на части фотографий, являющихся составной частью объявлений Продавцов, размещенных на сайте Авто.ру, размещены товарные знаки Авито: на плашке, закрывающей регистрационный номер автомобиля, в качестве водяных знаков на фотографиях автомобилей.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Из материалов заявления следует, что на фотографиях, содержащихся в объявлениях Продавцов, размещенных на сайте Авто.ру, отображено словесное обозначение AVITO, являющееся товарным знаком по свидетельствам №№ 456873 и 563626.

Как уже было отмечено выше, содержание объявления, включая фотографии, определяется самостоятельно Продавцом. Продавец не теряет своего права распоряжаться своими фотографиями и после размещения на них товарных знаков Заявителя. При этом размещение товарных знаков Заявителя на фотографиях транспортного средства Продавца не осуществляет индивидуализирующей функции по смыслу статьи 1484 ГК РФ в отношении товара Продавца - транспортного средства.

Более того, в заявлении представлены доказательства, фиксирующие наличие на сайте Авто.ру объявлений с товарными знаками Заявителя. Однако отсутствуют доказательства того, что данные объявления были размещены Третьим лицом на своем сайте после телефонных контактов с соответствующим Продавцом автомобиля (в чем Заявитель усматривает акт недобросовестной конкуренции).

Таким образом, вывод о том, что размещение фотографий с товарными знаками AVITO на сайте Третьего лица имеет непосредственную причинно-следственную связь с осуществлением партнерами Третьего лица телефонных контактов с Продавцами, не имеет обоснования.

Вместе с тем, Закон «О защите конкуренции» не содержит запрета на незаконное использование чужих средств индивидуализации как такового, но содержит запрет таких действий только в случае возможного создания смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с его товарами (работами, услугами) (пункт 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции»).

Из материалов заявления не установлено оснований для вывода о том, что в связи с наличием на фотографиях, размещенных в объявлениях Продавцов на сайте Авто.ру, отображения товарного знака Заявителя возможно смешение в глазах пользователей как самих сервисов, так и оказываемых ими услуг, с учетом того, что размещение объявления на сайте Авто.ру осуществлено после телефонного разговора с пользователем сайта Авито.

Исследование «Отношение к сайтам объявлений по покупке и продаже автомобилей», проведенное ООО «Экшен рисеч» в марте 2019 года, не свидетельствует о том, что потребители (в данном случае покупатели, что следует из отборочного вопроса) путают сами сайты либо хозяйствующих субъектов, администрирующих данные сайты.

Более того, при оценке восприятия логотипа одного сайта на фото в объявлении, размещенном на другом сайте, почти половина потребителей (48%) полагает, что сам продавец размещает одно объявление на нескольких сайтах. 28% респондентов считают, что это сайты - партнеры, что также не свидетельствует о смешении деятельности разных хозяйствующих субъектов. И только 13% полагает, что эти сайты принадлежат одному владельцу, что также не свидетельствует о возможности возникновения смешения, поскольку изначально установлено, что речь идет о разных сайтах.

Согласно пункту 5 Условий использования Авито, целью, с которой пользователи размещают пользовательский контент, является заключение сделок с потенциальными покупателями, которые ищут товары на Авито. Строго запрещено собирать, извлекать, записывать, систематизировать, использовать, передавать, распространять, копировать, воспроизводить и совершать любые другие действия в отношении пользовательского контента, включая контактные данные продавцов в целях, не предусмотренных Условиями.

Партнеры Третьего лица осуществляют контактирование с Продавцами, разместившими объявления на сайте Авито, с предложением разместить объявление на сайте Авто.ру именно с целью заключения сделок с потенциальными покупателями, что не может противоречить Условиям.

Вместе с тем, Третьим лицом представлено большое количество свидетельств, подтверждающих размещение фотографий с товарным знаком AVITO на аналогичных сайтах Юла и Drom.ru. В то же время на сайте Авито размещаются фотографии с логотипами других аналогичных сервисов: Авто.ру и Drom.ru. В таком случае, исходя из логики Заявителя, следует вывод о том, что все вышеуказанные сервисы копируют друг у друга объявления Продавцов, что, в свою очередь, опровергает утверждение Заявителя о том, что действия Третьего лица противоречат обычаям делового оборота.

Вместе с тем, смысл заявления ООО «КЕХ еКоммерц» сводится к попытке обеспечить эксклюзивность для своих услуг, то есть если Продавец разместил объявление на принадлежащей Заявителю доске объявлений, никакие другие лица не имеют право контактировать с Продавцом за исключением того лица, которое в дальнейшем заключит сделку с Продавцом по покупке автомобиля. В том числе исключаются какие-либо контакты с Продавцом со стороны сервисов-конкурентов с предложением разместить свое объявление также на других досках объявлений. Однако данный подход представляется неоправданным, поскольку противоречит как интересам Продавца, так и в целом конкуренции.

Таким образом, материалы заявления не подтверждают, а в ходе проверки ФАС России не установлено, что рассматриваемые действия Третьего лица противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Заявитель указывает на то, что он несет убытки, связанные с оплатой входящих звонков на «подменные» номера, которые Заявитель предоставляет Продавцам для размещения в объявлении вместо принадлежащих им телефонных номеров.

Однако предоставление «подменных» номеров является сервисом, самостоятельно предлагаемым Заявителем Продавцам. При этом расходы, о которых идет речь в заявлении в ФАС России, не могут осуществляться в связи с оплатой входящих звонков, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

Соответственно, из заявления не усматривается, какого рода расходы несет Заявитель и прослеживается ли связь между рассматриваемыми действиями Третьего лица и понесенными Заявителем расходами.

В обоснование понесенных убытков Заявитель ссылается на Заключение по оценке экономической природы бизнес-моделей, участниками которых являются онлайн-классифайды как площадки объявлений о продаже товаров и услуг для всех заинтересованных лиц, подготовленное ФИО15, доцентом департамента прикладной экономики факультета экономических наук НИУ-ВШЭ. Однако данное заключение не содержит как обоснования существования самих «сетевых эффектов» применительно к рассматриваемым обстоятельствам, так и обоснования вывода о причинении ущерба Заявителю.

Представленные ООО «Яндекс.Вертикали» графики, иллюстрирующие изменение во времени аудитории и количества объявлений в базе объявлений Авто.ру, показывают отсутствие корреляции между двумя данными показателями. Представленные графики демонстрируют отсутствие зависимости величины аудитории сайта от количества размещенных на нем объявлений, то есть увеличение количества размещенных объявлений не влечет автоматического повышения привлекательности данного сервиса для пользователей.

Заявителем также не представлены доказательства, свидетельствующие об изменении количества рекламодателей, заинтересованных разместить свою рекламу на соответствующем сервисе, в зависимости от изменения количества размещенных объявлений.

Анализ представленных Заявителем распечаток обращений пользователей в службу техподдержки сайта Авито не показал наличия претензий к Заявителю со стороны пользователей. Скорее, данные обращения свидетельствуют о недовольстве пользователей действиями сервиса Авто.ру, что никак не может свидетельствовать ни о «переходе» (желании перейти) некоторых потребителей от услуг Авито к услугами Авто.ру, ни о недовольстве уровнем сервиса Авито (стр. 29 заявления в ФАС России).

Наоборот, представлено достаточно большое количество обращений с претензиями к сервису Авто.ру, что свидетельствует о репутационных потерях со стороны ООО «Яндекс.Вертикали», но не со стороны Заявителя. Пользователи предъявляют претензии к службе технической поддержки Авто.ру, что никак не может повлечь прекращение использования пользователями сервиса Авито.

Таким образом, материалы заявления не подтверждают, что рассматриваемые действия Третьего лица причиняют или способны причинить убытки Заявителю, либо нанести ущерб его деловой репутации.

Исходя из изложенного, суд полагает, что решение ФАС России от 19.07.2018 № АК/55887/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного не нарушает прав и охраняемых законом интересов Заявителя.

Также Заявитель ссылается на то, что его база данных является таковой в силу наличия в ней 8 миллионов объявлений и в силу того, что Заявитель потратил на создание базы объявлений не менее 4 млрд. рублей.

Однако данные факты, которые ФАС России не оспаривает, свидетельствуют только о том, что речь идет о совершенно разных объектах. На дату судебного заседания 14.11.2019 на сайте Авито было размещено 685 784 объявления о продаже автомобилей с пробегом, что никак не соотносится с утверждением Заявителя о том, что в его базе данных находится 8 млн. объявлений. Кроме того, Заявителем не представлено сведений осуществления затрат в отношении непосредственно интернет-сайта Авито за исключением затрат на рекламирование самого ресурса Авито (представлены финансовые затраты на создание и поддержание базы данных Авито, которая является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности в соответствии со свидетельством о государственной регистрации базы данных № 2019670010 «База объявлений Авито» от 22.04.2019).

Таким образом, все доводы Заявителя сводятся к тому, что копирование объявлений с сайта Авито равнозначно копированию объявлений из базы данных Авито.

Сайт Авито представляет собой онлайн доску объявлений, предоставляющую возможность, с одной стороны, Продавцам разместить объявления   о   продаже,   с   другой,   -   Покупателям   ознакомиться   с предложениями. То есть сайт Авито является виртуальной площадкой, позволяющей взаимодействовать Продавцам и Покупателям подержанных автомобилей. Виртуальными площадками с аналогичным функционалом являются сайты-агрегаторы, посредством которых обеспечивается взаимодействие продавцов товаров (поставщиков услуг) с покупателями (заказчиками услуг).

Продавец в соответствии с предложенным шаблоном составляет и размещает объявление на сайте Авито о продаже подержанного автомобиля, включая самостоятельное создание описания продаваемого автомобиля и размещение (при желании) фотографий автомобиля. При этом через личный кабинет Продавец имеет возможность изменять созданное им объявление, а после совершения сделки или в результате наступления иных обстоятельств (например, утраты необходимости в продаже) удаляет размещенное им объявление.

Таким образом, сайт Авито (как и любой иной аналогичный ресурс) отражает актуальную в настоящий момент времени информацию о предложениях Продавцов. Его наполнение и изменение зависит только и исключительно от воли третьих лиц - Продавцов подержанных автомобилей, которые до момента совершения сделки по продаже автомобиля имеют ничем не ограниченную возможность изменять ранее размещенное объявление: менять цену, дополнять описание, менять, удалять, добавлять фотографии продаваемого автомобиля.

Согласно пункту 5 Условий использования Авито Продавец является обладателем информации, которую он размещает на Авито в объявлениях (включая изображения, фотографии, описание товара в объявлении, сведения о товаре, контрактные данные пользователя и иные элементы) в профиле Продавца и отзывах, все это вместе образует пользовательский контент.

При этом действия по созданию, редактированию, размещению общедоступного пользовательского контента Продавцы совершают без какого-либо участия или согласования со стороны Заявителя (пункт 5 Условий использования Авито).

Информация, содержащаяся в объявлении о продаже автомобиля, размещенном на сайте Авито, не содержит информации, необходимой для идентификации конкретного продаваемого автомобиля: VIN и государственного регистрационного номера. Сам Заявитель в своем заявлении в Суд указывает, что без указанных данных «публикация объявления на сайте не имеет никакого смысла и в принципе невозможна».

Однако в письменных объяснениях Заявителя от 06.11.2019 данная существенная информация уже становится «незначительной частью информации из объявления».

Между тем, отсутствие данной информации в объявлении на сайте не является препятствием для осуществления Покупателем (пользователем сайта) рассмотрения предложения Продавца. Но отсутствие данной информации полностью обесценивает размещенное объявление в качестве части базы данных.

При таких условиях, а также с учетом размещения в объявлении «подменного» телефона в качестве контактного (что указывается Заявителем в качестве своего конкурентного преимущества), копирование, то есть воспроизведение объекта, процесса, явления, информации, является бессмысленным действием.

В то же время информация о продаваемом объекте (подержанном автомобиле) не может различаться только в связи с тем, что объявления размещаются на разных ресурсах, поскольку объявления размещены в отношении одного и того же объекта. Соответственно, размещенная на разных ресурсах информация будет неизбежно совпадать, что также не может свидетельствовать о копировании.

Вместе с тем, в пункте 9 «Интеллектуальные права» Условий использования Авито указано, что, размещая на Авито пользовательский контент, Продавец предоставляет Авито неисключительное право (простую неисключительную лицензию) на использование этого контента и объектов интеллектуальной собственности, входящих в его состав.

Из чего следует, что Заявитель признает наличие у Продавца исключительного права на пользовательский контент (в ином случае невозможно предоставление Заявителю простой неисключительной лицензии). То есть Продавец как правообладатель пользовательского контента имеет право распоряжаться пользовательским контентом, в том числе размещать его на иных ресурсах аналогичной тематики как самостоятельно, так и поручить осуществление такого размещения третьим лицам.

Таким образом, правомерным является вывод о том, что размещение объявления Продавца на сайте Авто.ру невозможно без согласия Продавца, без его участия в создании объявления и без предоставления им необходимой информации, что свидетельствует об отсутствии действий Третьего лица по копированию (то есть воспроизведению объекта, процесса, явления, информации) объявлений с сайта Авито для перенесения на сайт Авто.ру, а также копирования объявлений из базы данных Авито. Доказательств размещения объявлений на сайте Авто.ру помимо воли Продавца в антимонопольный орган Заявителем не представлялось.

Доводы Заявителя о недобросовестной конкуренции со стороны Третьего лица строятся на двух обстоятельствах: факте осуществления Третьим лицом в сотрудничестве с партнерами телефонного контактирования с Продавцами, разместившими объявления на сайте Авито, и зафиксированных на сайте Авито объявлениях о продаже автомобилей с фотографиями, на которых имеются одновременно изображения товарных знаков Авито и Авто.ру.

Однако отсутствует доказательства, подтверждающие взаимосвязь данных установленных обстоятельств. Доказательств того, что каждое из объявлений с фотографиями, на которых отображены товарные знаки Авито, размещено на сайте Авто.ру в результате действий непосредственно Третьего лица, в материалах заявления не имеется.

По мнению Заявителя, факт копирования неизбежно следует из факта наличия на фотографиях автомобиля одновременно товарных знаков разных правообладателей. Вместе с тем, данное утверждение также является безосновательным.

Более того, утверждения о том, что рассматриваемые действия нарушают некие «стандарты рынка» и «противоречат сложившимся обычаям делового оборота», в свою очередь, противоречат фактам, установленным в результате рассмотрения поступившего в ФАС России заявления ООО «КЕХ еКоммерц».

Из собранной в результате антимонопольного расследования информации со всей определенностью следует, что два из трех крупнейших интернет-ресурсов указанной тематики практикуют контактирование с пользователями друг друга с целью предложения услуги по размещению объявления о продаже подержанного автомобиля на своем ресурсе.

Более того, из приложения № 7 к заявлению ООО «КЕХ еКоммерц», поступившему на рассмотрении в ФАС России, следует, что аналогичные действия осуществляют ресурсы Юла и КарПрайс.

В связи с изложенным, отсутствуют основания для утверждения о том, что рассматриваемые действия Третьего лица противоречат сложившимся обычаям делового оборота.

Кроме того, Третьим лицом в приложении № 4 к письменным пояснениям на запрос ФАС России (DVD диск) представлены свидетельства того, что на сайте Авито размещаются объявления, содержащие фотографии с логотипами других аналогичных сервисов: Авто.ру и Drom.ru.

Объявления, содержащие водяные товарные знаки других сервисов, зафиксированы также на сервисах Drom.ru и Юла, что, в свою очередь, никак не может свидетельствовать о нарушении неких «стандартов рынка» и обычаев делового оборота.

В связи с отсутствием установленных фактов контактирования сервиса Авито с Продавцами, разместившими объявления на сайтах Авто.ру и Drom.ru, с предложением разместить объявления также и на сайте Авито, а возможность осуществления данных действий самими пользователями Заявитель отрицает, представленные скриншоты могут свидетельствовать только о том, что сервис Авито осуществляет автоматическое копирование (парсинг) объявлений с сервисов - конкурентов.

Однако данное обстоятельство является объяснимым, если принять во внимание следующее. С точки зрения пользователя (обладателя пользовательского контента) удобным является не создание одного и того же объявления на разных ресурсах заново, но создание пользовательского контента на одном ресурсе с последующим копированием его на другой (другие) ресурсы.

Косвенно это подтверждается исследованием «Отношение к сайтам объявлений по покупке и продаже автомобилей», проведенным ООО «Экшен рисеч» в марте 2019 года по заказу ООО «Амаяма Авто» (сайт Drom.ru), согласно которому почти половина потребителей (48%) воспринимает размещение логотипа одного сайта на фото в объявлении, размещенном на другом сайте, как то, что сам продавец размещает одно объявление на нескольких сайтах.

Вместе с тем, даже из представленных Заявителем результатов опросов Продавцов на тему «Кто звонил вам с этого телефона» следует, что Продавцы в качестве лиц, позвонивших с одного и того же номера указывают не только Авто.ру, но и «КарПрайс», «коллекторы», «перекупы авто», «финансовые услуги», а также «звонят и молчат».

Соответственно, единственным подтверждением возможности причинения убытков со стороны Заявителя является Заключение по оценке экономической природы бизнес-моделей, участниками которых являются онлайн-классифайды как площадки объявлений о продаже товаров и услуг для всех заинтересованных лиц, подготовленное ФИО15, доцентом департамента прикладной экономики факультета экономических наук НИУ-ВШЭ, являющееся теоретическим и предположительным.

Вместе с тем, Заявителем также не было представлено убедительного подтверждения нанесения действиями Третьего лица ущерба его деловой репутации.

Анализ представленных Заявителем распечаток обращений пользователей в службу техподдержки сайта Авито не показал наличия претензий к Заявителю со стороны пользователей. Более того, представленные обращения свидетельствуют о высоком уровне лояльности пользователей к сервису Авито. Одновременно Заявителем представлены обращения в службу поддержки Авто.ру, которые свидетельствуют о недовольстве пользователей действиями сервиса Авто.ру, что никак не подтверждает довод о репутационных потерях со стороны Заявителя.

При указанных обстоятельствах,  суд приходит к следующим выводам.

В рамках проведенной проверки ФАС России пришла к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО «Яндекс.Вертикали» признаков недобросовестной конкуренции, поскольку:

- Контактирование онлайн-классифайдов с пользователями друг друга является распространенной деловой практикой, направленной на удовлетворение интереса пользователей максимально расширить аудиторию своих объявлений. Действия ООО «Яндекс.Вертикали» не имеют отношения к недобросовестному переманиванию пользователей Заявителя, поскольку публикация объявления на одном онлайн-классифайде не приводит к отказу пользователей от размещения объявления на другом. Заявитель не привел доказательств отказа пользователей вебсайта www.avito.ru от услуг Заявителя в результате действий ООО «Яндекс Вертикали».

- Контакты с продавцами автомобилей являются индивидуализированными предложениями содействия в размещении конкретного объявления конкретного продавца и в силу адресного характера не могут считаться рекламой. Правоприменительная практика также подтверждает, что индивидуальные предложения не являются рекламой, поскольку отсутствует один из признаков рекламы - адресованность информации неопределенному кругу лиц. 

- третье лицо не обрабатывает персональные данные пользователей. Информация, размещенная в объявлении, является обезличенной и не позволяет определить конкретное физическое лицо, к которому она относится. «Имя» в объявлении указывает сам продавец, поэтому оно может представлять собой его никнейм (псевдоним в сети Интернет) или любую другую информацию, а телефонные номера в объявлении - подменные (предоставленные Заявителем). Для взаимодействия с пользователями используется только общедоступная информация, которую пользователи сами разместили в сети Интернет с целью продажи автомобилей, обработка общедоступных данных в любом случае не требует согласия в силу прямого указания закона.

- третье лицо не копирует объявления с вебсайта www.avito.ru на вебсайт www.auto.ru. Все объявления на вебсайте www.auto.ru публикуются только самими пользователями или при их непосредственном участии. Информация об автомобилях (в том числе их фотографии) принадлежит не Заявителю, а продавцам, которые вправе разместить ее на вебсайте www.auto.ru как самостоятельно, так и при содействии иных лиц. Таким образом, ООО «Яндекс.Вертикали» не извлекает материалы из базы данных Заявителя. 

- третье лицо не размещает товарные знаки Заявителя на фотографиях, публикуемых на вебсайте www.auto.ru. Наличие отдельных фотографий с логотипом Заявителя на вебсайте www.auto.ru не подтверждает, что их разместило ООО «Яндекс.Вертикали» (которое, как и Заявитель, не имеет технической возможности контролировать содержание всех публикаций на своем вебсайте). Кроме того, Заявитель размещает свои товарные знаки на фотографиях не в целях индивидуализации своих услуг, поэтому наличие на фотографиях его товарных знаков не является их использованием. Наличие товарных знаков Заявителя на отдельных фотографиях на вебсайте www.auto.ru также не приводит к смешению услуг ООО «Яндекс.Вертикали» и Заявителя, поскольку пользователи четко различают вебсайты сторон. При этом на вебсайте www.avito.ru также размещаются фотографии, на которых присутствуют логотипы и товарные знаки иных онлайн-классифайдов, что подтверждается представленной ООО «Яндекс.Вертикали» в ФАС России информацией.

Кроме того, ООО «Яндекс.Вертикали» не извлекает необоснованных преимуществ. Рост количества объявлений не влечет автоматического увеличения посетителей, что подтверждается представленными ООО «Яндекс.Вертикали» в ФАС России статистическими данными. Рост аудитории вебсайта является результатом планомерных и существенных вложений в продвижение сервиса и повышение удобства его использования для посетителей.

Действия ООО «Яндекс.Вертикали» не причиняют и не могут причинить Заявителю убытки или нанести вред его деловой репутации, поскольку:

- размещение объявлений на вебсайте www.auto.ru не влечет их удаление с вебсайта www.avito.ru, пользователи заинтересованы в размещении объявлений на как можно большем количестве ресурсов, поскольку это позволяет быстрее найти покупателя и совершить сделку. При этом Заявитель не представил доказательств, что пользователи отказываются от его услуг после создания объявлений на вебсайте www.auto.ru. 

- расходы Заявителя на оплату услуг переадресации вызовов являются результатом действий самого Заявителя (его бизнес-решением) по заказу у оператора связи данных услуг и настройке переадресации. Кроме того, законодательство о связи не возлагает на Заявителя обязанность оплачивать входящие вызовы (п. 1 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»). 

- отсутствует смешение услуг ООО «Яндекс.Вертикали» и Заявителя в глазах потребителей. Пользователи четко различают интернет-сервисы, услугами которых они пользуются, что подтверждается в том числе приведенными Заявителем отзывами пользователей. Негативное отношение отдельных пользователей, как следует из их отзывов, не распространяется на Заявителя, а адресовано ООО «Яндекс.Вертикали» и потому в принципе не может причинить вреда деловой репутации Заявителя. 

- опубликованные в открытом доступе финансовые показатели демонстрируют, что деятельность интернет-сервиса Avito сопровождается только увеличением объемов выручки: Avito принес в 2017 г. на 32% больше выручки, чем в 2016 г., выручка Avito в 2018 г. продолжила расти (рост 28 % год к году), устойчивая тенденция роста сохранилась и в 2019 г. (во втором квартале 2019 г. рост составил 23% год к году). При этом ни в одном из отчетных кварталов с 2017 г. Avito не демонстрировал снижения выручки. Заявитель в пояснениях ссылается на то, что эти цифры касаются его сервиса в целом, а не той его части, которая касается продажи автомобилей, однако и в этом случае не приводит каких-либо доказательств снижения роста выручки или причинения убытков.

Таким образом, ФАС России приняло обоснованное решение, подтвержденное доказательствами и основанное на законе.

Заявитель указывает на то, что ФАС России допустил существенные нарушения норм процессуального права, которые привели к незаконному отказу в возбуждении дела.

Вопреки доводам Заявителя, Законом «О защите конкуренции» на Заявителя возложена обязанность по представлению в антимонопольный орган доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства (в данном случае акта недобросовестной конкуренции), но не самого факта. Факт нарушения в силу нормы статьи 41 Закона «О защите конкуренции» может быть установлен только решением Комиссии антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» регламентировано, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления ФАС России пришел к выводу, изложенному в обжалуемом решении, исходя из сведений (информации), содержащихся в заявлении и приложенных к нему материалах,  не усмотрев доказательств наличия всей совокупности признаков недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» в действиях ООО «Яндекс.Вертикали».

Исходя из изложенного, суд считает, что решение ФАС России от 22.05.2018 № АК/36457/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает права и законные интересы Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, так как не подтверждены доказательствами, противоречат материалам дела и основаны на неверном толковании норм права.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая