ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-3942/2021

г. Киров

12 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ФИО3, действующей на основании доверенности от 30.04.2021,

представителя ответчика ФИО4, действующей на основании доверенности от 25.05.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу коммерческого банка «Хлынов» (акционерное общество) 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2021 

по делу № А28-3942/2021, 

по заявлению коммерческого банка «Хлынов» (акционерное общество) (ОГРН 

<

***>, ИНН4346013603)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Фабрика рекламы Грейхаунд»

о признании незаконным решения,

установил:

коммерческий банк «Хлынов» (акционерное общество) (далее – заявитель, АО КБ «Хлынов», Банк) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 15.03.2021 по делу № 043/05/28-940/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фабрика рекламы Грейхаунд» (далее – третье лицо, ООО «Фабрика рекламы Грейхаунд»). 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2021 в удовлетворении заявления АО «КБ «Хлынов» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе Банк настаивает на отсутствии в спорной рекламе  нарушения требований пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).  

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Более подробно позиции сторон со ссылками на нормы права и фактические обстоятельства дела изложены в жалобе и в отзыве на нее.

ООО «Фабрика рекламы Грейхаунд» отзыв на жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 14.07.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 15.07.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие указанного лица.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, в ходе контрольного мероприятия по соблюдению требований Закона о рекламе УФАС по адресу: 

<

...> (на пересечении улиц Московская и Солнечная) обнаружена стационарная рекламная конструкция OUTDOOR-Вятка KV148 в виде рекламного щита. На щитовой конструкции была размещена информация, выполненная крупным шрифтом, следующего содержания: «Банк Хлынов. 30 лет. Делай все покупки с кэшбеком. Возврат рублями на карту до 5%. – до 3% на остаток, – снятие наличных в любом банкомате, – обслуживание карты – 0 р. Оформи карту онлайн! 8 800 250-2-777 банк-хлынов.рф». В нижней части щита была указана информация, выполненная мелким (нечитаемым) шрифтом. Размещение указанной информации зафиксировано антимонопольным органом актом от 21.07.2020.

21.10.2020 антимонопольным органом в отношении Банка возбуждено дело №043/05/28-940/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При производстве по делу АО КБ «Хлынов» представило макет зафиксированной УФАС информации, содержащий читаемый шрифт, на основании которого установлено содержание информации, выполненной мелким (нечитаемым) шрифтом: 

«1. Кэшбэк (cashback) – возврат денежных средств. При расчете Кэшбэк учитываются только покупки, денежные средства за которые были списаны со счета банковской карты в данный календарный месяц. Максимальный размер вознаграждения за отчетный месяц – 1000 р. Кэшбек в размере 5% начисляется при оплате дебетовой банковской картой Mastercard World за операции в торговых точках: предприятия быстрого питания и столовые (МСС 5814), рестораны (МСС 5812), за операции в торговых точках АЗС (МСС 5541,5542) размер кэшбэка составляет 3 %. За операции в других торговых точках начисляется кэшбэк в размере 0,5%. Кэшбэк не начисляется по операциям получения наличных денежных средств, по операциям в терминалах банковской системы «Всё просто», по всем операциям, совершенным по счету банковской карты в системе Интернет Банк АО КБ «Хлынов», а также по другим операциям, перечень которых указан в разделе «Общие условия» тарифов комиссионных вознаграждений по обслуживанию банковских карт АО КБ «Хлынов». 

2. Проценты на остаток по дебетовой карте Mastercard World рассчитываются ежедневно и выплачиваются ежемесячно в последний день месяца. Проценты на остаток рассчитываются за текущий день при остатке на начало дня не менее 100 000 р. При остатке на начало дня менее 100 000 р. проценты не начисляются. 

3. Условия бесплатного обслуживания по дебетовой карте Mastercard World: при безналичном обороте при оплате товаров и услуг в торговых точках сети Интернет за календарный месяц не менее 20 000 р.; средний остаток на счете карты за отчетный месяц не менее 30 000 р.; если не соблюдено одно из условий – 90 р. в месяц. Информация приведена для ознакомления. Полный перечень тарифов указан в Тарифах комиссионных вознаграждений по обслуживанию банковских карт и счетов с использованием банковских карт АО КБ «Хлынов» (далее — Тарифы). За совершение отдельных операций могут взиматься комиссии согласно Тарифам. Полный перечень документов и условия оформления карт указаны в Условиях пользования банковскими картами АО КБ «Хлынов», с которыми можно ознакомиться в офисах Банка, по телефону 

<

***> и на сайте банк-хлынов.рф. Условия действительны на дату 01.05.2020 года. Коммерческий банк «Хлынов» (акционерное общество). Лицензия ЦБ РФ № 254».

Установив, что существенные условия обслуживания дебетовой карты АО КБ «Хлынов» представлены в рекламе мелким нечитаемым шрифтом, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что данная реклама способна обмануть ожидания потребителей, сформированные привлекательными условиями, указанными крупным читаемым шрифтом.

Помимо этого, с учетом договора аренды рекламной конструкции от 01.01.2015, заключенного между Банком и третьим лицом, письма от 18.01.2021, доказательств демонтажа указанного баннера 22.07.2020, Управление установило, что реклама финансовой услуги распространялась в период с 01.06.2020 по 22.07.2020, когда условия использования и обслуживания дебетовой карты регулировались Тарифным планом на 01.06.2020. В этой связи Управление признало, что в период распространения рекламы финансовой услуги по эмиссии и эквайрингу дебетовой карты АО КБ «Хлынов» фактически действовал Тарифный план на 01.06.2020, условия использования и обслуживания которого отличаются от условий указанного в рекламе Тарифного плана на 01.05.2020.

В спорной рекламе мелким шрифтом одним из условий использования дебетовой карты указана сумма «не менее 100 000 р.», при остатке которой на счете, начисляются проценты. Вместе с тем Управление установило, что названная сумма не соответствует сумме, указанной в пункте 12 Тарифного плана на 01.06.2020 (от 100,01 руб. до 200 000,00 руб. включительно). Также в рекламе указаны три условия бесплатного обслуживания, однако фактически согласно пункту 3.1 Тарифного плана на 01.06.2020 действует не три, а четыре условия, а именно: помимо указанных в рекламе условий дополнительно действует условие о рейтинге клиента в соответствии с программой лояльности (балл).

В этой связи комиссия УФАС заключила, что на дату начала распространения спорной рекламы (01.06.2020) указанные в рекламе условия тарифного плана финансовой услуги (эмиссии и эквайрингу дебетовой карты Mastercard World для физических лиц (ТП 07/7)) на 01.05.2020, не соответствуют условиям Тарифного плана данного банковского продукта, фактически применявшегося Банком с 01.06.2020. Следовательно, данное обстоятельство не позволяет потребителям получить услуги по использованию дебетовой карты АО КБ «Хлынов» согласно условиям рекламного предложения.

15.03.2021 комиссия УФАС, рассмотрев дело № 043/05/28-940/2020, приняла решение, которым реклама, распространенная на средстве наружной рекламы по адресу: 

<

...> (на пересечении улиц Московская и Солнечная) в период с 01.06.2020 по 22.07.2020, признана ненадлежащей, нарушающей пункт 4 части 3 статьи 5, часть 7 статьи 5, пункт 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе. 

В связи с прекращением распространения рекламы до момента вынесения указанного решения Управление пришло к выводу об отсутствии оснований для выдачи Банку предписания о прекращении нарушения.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, АО КБ «Хлынов» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

В удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из нижеследующего. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 438-ФЗ антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Размещенная на рекламном щите информация следующего содержания: «Банк Хлынов. 30 лет. Делай все покупки с кэшбеком. Возврат рублями на карту до 5%. – до 3% на остаток, – снятие наличных в любом банкомате, – обслуживание карты – 0 р. Оформи карту онлайн! 8 800 250-2-777 банк-хлынов.рф» отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Объектом рекламирования выступает оказываемая АО КБ «Хлынов» финансовая услуга.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В силу пункта 4 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела установлено, что в информации, написанной мелким шрифтом внизу макета рекламы финансовой услуги по эмиссии и эквайрингу дебетовой карты АО КБ «Хлынов», рекламируемые условия использования и обслуживания дебетовой карты Банка регламентированы Тарифным планом на 01.05.2020, действовавшим в период с 01.05.2020 по 31.05.2020.

Однако в период распространения спорной рекламы с 01.06.2020 по 22.07.2020 действовал Тарифный план на 01.06.2020, условия которого отличаются от условий указанного в рекламном сообщении Тарифного плана на 01.05.2020, применявшегося до 31.05.2020. В рекламе, выполненной мелким шрифтом, одним из условий использования дебетовой карты указана сумма «не менее 100 000 р.», при остатке которой на счете начисляются проценты, что не соответствует сумме, указанной в пункте 12 Тарифного плана на 01.06.2020, где значится сумма от 100,01 руб. до 200 000,00 руб. включительно. Кроме того, в рекламе указаны три условия бесплатного обслуживания, тогда как фактически согласно пункту 3.1 Тарифного плана на 01.06.2020 действует не три, а четыре условия. Помимо перечисленных в рекламе условий действует условие о рейтинге клиента в соответствии с программой лояльности.    

С учетом изложенного Управление, позицию которого поддержал суд первой инстанции, пришло к правильному выводу о том, что реклама финансовой услуги по эмиссии и эквайрингу дебетовой карты Банка содержит недостоверные сведения, что нарушает требования пункта 4 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. Довод заявителя жалобы об отсутствии обращений граждан об ином не свидетельствует.  

В части 7 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Из пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Необходимо отметить, что поскольку распространенная Банком реклама финансовых услуг направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться дебетовой картой, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.

Однако в рекламе финансовых услуг Банка был использован такой способ изложения, при котором наиболее привлекательные условия, мотивирующие потребителей оформить и использовать дебетовую карту («делай все покупки с кэшбеком», «возврат рублями на карту до 5%», обслуживание карты – 0 Р»), были выполнены крупным шрифтом, а иная существенная информация, способная повлиять на намерение потребителей воспользоваться рекламируемым предложением, - мелким нечитаемым шрифтом. Различается и место расположения указанной информации: обращение к потребителю, содержащее сведения о кэшбеке до 5% и до 3% на остаток, занимает значительную часть рекламного щита, тогда как иная информация с существенными условиями о финансовой услуге – лишь незначительную нижнюю часть этого щита. Соответственно, в силу используемого размера шрифта и расположения текста на рекламном щите часть существенной информации о финансовой услуге, которая также может повлиять на намерение потребителя воспользоваться рекламируемым предложением Банка, является трудночитаемой, требующей напряжения зрения, что указывает на ее недоступность для потребителя.

При этом спорная реклама размещена на рекламной конструкции, установленной вдоль проезжей части дороги (на разделительной полосе на пересечении двух улиц), вследствие чего водителям транспортных средств и их пассажирам, а также пешеходам объективно доступна лишь информация с крупным шрифтом, информация с мелким шрифтом остается скрытой для них. В то же время используемый в рекламе шрифт вне зависимости от его конкретного размера должен обеспечивать восприятие всеми потребителями всего содержания рекламной надписи без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части.

Представленными в материалы дела документами, составленными  антимонопольным органом, полностью подтверждается то обстоятельство, что потребители не имели реальной возможности увидеть и воспринять всю информацию, изложенную в рекламе. Вопрос восприятия информации, изложенной в спорной рекламе, разрешен антимонопольным органом и судом с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

При изложенных обстоятельствах УФАС, позицию которого поддержал суд первой инстанции, пришло к обоснованному выводу о том, что при формальном присутствии в рекламе необходимой информации такие обстоятельства как расположение рекламной конструкции, размер шрифта, не позволяют потребителям воспринимать все сведения об условиях предоставляемой услуги, что не может рассматриваться как ее фактическое наличие.

Как указывалось выше, спорная реклама содержит сведения о совершении всех покупок с кэшбеком – возвратом рублями на карту до 5% от совершенной покупки, возвратом рублями на карту до 3% на остаток, бесплатным обслуживанием карты, при этом умалчивает об иных условиях, влияющих на сумму доходов и расходов потребителей, оформивших дебетовую карту Банка. В частности, отсутствуют условия о максимальном размере вознаграждения, о дифференцированных процентных ставках начисления кэшбека, о минимальной сумме остатка средств для начисления процента, об условиях бесплатного обслуживания, при несоблюдении которых размер платы составляет 90 рублей.

При этом мелким нечитаемым шрифтом в спорной рекламе указана информация «за совершение отдельных операций могут взиматься комиссии согласно Тарифам», при этом о таких операциях умалчивается. В то же время в Тарифном плане на 01.06.2020 установлен перечень операций, способных повлиять на сумму расходов, которую понесут потребители, оформившие дебетовую карту. 

Таким образом, размещение указанной выше рекламы было произведено Банком в нарушение части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Отклоняя соответствующие доводы жалобы, апелляционный суд находит обоснованной позицию ответчика о том, что привлечение внимания к объекту рекламирования – предоставление Банком дебетовой карты с кэшбеком и бесплатным обслуживанием достигается за счет формирования и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке, в том числе за счет указания привлекательных условий. Привлекательными являются те условия, которые побуждают интерес потребителя воспользоваться рекламным предложением. Однако по условиям Тарифного плана использование дебетовой карты ставится под иные влияющие на принятие потребителем решения дополнительные условия, хотя и присутствующие в рекламе, но в силу мелкого шрифта и ограниченного во времени считывания информации, не очевидные для последнего на момент восприятия привлекающей его внимание информации, указанной крупным шрифтом. Однако такое исполнение рекламы финансовой услуги приводит к искажению ее смысла и способно обмануть ожидания потребителя.  

В силу части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 данного Закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из содержания представленных в материалы дела документов следует, что рекламодателем спорной рекламы является АО КБ «Хлынов».

При таких обстоятельствах УФАС обоснованно возложило ответственность за нарушение вышеприведенных норм Закона на Банк.

В этой связи решение антимонопольного органа от 15.03.2021 по делу о нарушении законодательства о рекламе №043/05/28-940/2020 следует признать законным, обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону № 38-ФЗ, не усматривается.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемое решение органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Таким образом, решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2021 по делу № А28-3942/2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2021 по делу №А28-3942/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу коммерческого банка «Хлынов» (акционерное общество) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1