ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                            Дело № А09-2607/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2017 

Постановление изготовлено в полном объеме  29.06.2017

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., судей Мордасова Е.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии от заявителя - акционерного общества «Брянскавтодор» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>,                     ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 09.09.2016 № 121), в отсутствие заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 по делу № А09-2607/2017 (судья Пулькис Т.М.), установил следующее. 

Акционерное общество «Брянскавтодор» (далее – АО «Брянскавтодор», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - УФАС России по Брянской области, административный орган, управление) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 138 от 20.02.2017.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 заявленные требования общества удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя свою позицию, управление обращает внимание, что общество вместо согласованного сторонами объема работ, подлежащих выполнению субподрядчика из числа СМП в размере 40 % от цены контракта, привлекло таких лиц только в объеме 17 %, что свидетельствует об изменении условия (п.6.7) государственного контракта.

Отмечает, что при подписании актов выполненных работ стороны согласились со всеми изменениями, которые совершены действиями общества, а именно о привлечении к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства в объеме 17 % от цены контракта.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Представители  управления в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, направили ходатайство о рассмотрении дела без их участия, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем  дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, по итогам электронного аукциона за №0127200000216002017 между КУ «Управлением автомобильных дорог Брянской области» (заказчик) и АО «Брянскавтодор» (подрядчик) заключен государственный контракт №0127200000216002017_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Брасовском, Брянском, Гордеевском, Дятьковском и Мглинском районах Брянской области с объемом 67 903 кв. м от 16.05.2016. Указанный электронный аукцион за                          № 0127200000216002017 проводился заказчиком с учетом требований части 5 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «С контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе), согласно которой Заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику; исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства социально ориентированных некоммерческих организаций. 

Пунктом 6.7. контракта стороны определили, что в ходе исполнения контракта Подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем работ, выполняемых такими организациями должен составлять не менее 40 % от цены контракта. Копии заключенных договоров субподряда, заверенные должным образом, должны быть  представлены в планово-договорной отдел      КУ «УАД Брянской области» в течение 10 рабочих дней с момента их заключения. Также обязательно представление декларации от имени субподрядчика о его соответствии требованиям, предъявляемым действующим законодательством к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям. За неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций поставщик несет гражданско-правовую ответственность в соответствии с разделом 9 контракта. 

30.11.2016 инспекция Брянского УФАС России осуществила внеплановую проверку № 98 по соблюдению заказчиком КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупок путем проведения электронных аукционов, в том числе, за № 0127200000216002017, в рамках которой установлено, что АО «Брянскавтодор» привлек к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства с выполнением работ, совокупный объем которых составил 17 % цены контракта, что не соответствует условию, предусмотренному п.6.7. контракта о привлечении к работам и поставкам субъектов малого предпринимательства с 40 % объемом от цены контракта. 

Кроме того, заявитель, заключив договор субподряда № 8/ПДО от 14.06.2016 с субъектом малого предпринимательства ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Брасовском, Брянском, Гордеевском, Дятьковском и Мглинском районах Брянской области с объемом 27 162 кв.м на сумму                                  15 386 557 руб. 82 коп., 17.06.2016 АО «Брянскавтодор» уведомило заказчика                       КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» о заключении договора субподряда (входящий КУ «Управление автомобильных дорог» № 983 от 17.06.2016). 

Однако, расторгнув 21.06.2016 вышеуказанный договор субподряда, заявитель не совершил действия по уведомлению заказчика КУ «Управление автомобильных дорог» о расторжении договора субподряда и по замене субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, и выполнил работы по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог по государственному контракту №0127200000216002017_199775 от 16.05.2016 самостоятельно. 

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что подрядчиком АО «Брянскавтодор» при выполнении работ изменены условия п.6.7. государственного контракта №0127200000216002017_199775 от 16.05.2016 в части     не привлечения к исполнению государственного контракта субъектов малого предпринимательства; социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 40 % от цены контракта, что нарушает положения ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе. 

Усмотрев в действиях АО «Брянскавтодор» наличие состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), административный  орган составил протокол об административном правонарушении от 20.02.2017. 

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и протокола об административном правонарушении, Управлением 20.02.2017 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №138. 

Общество, полагая, что указанное постановление является незаконным и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

В силу части 7 статьи 210 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей. 

Согласно части 1 статьи 34 Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. 

На основании части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе. 

В силу положения пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе не допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении, за исключением случаев, предусмотренных в пп.1-7 п.1 ст. 95 Закона. 

Из содержания условий государственного контракта №0127200000216002017_199775 от 16.05.2016 АО «Брянскавтодор» (подрядчик) обязалось привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем работ, выполняемых такими организациями должен составлять не менее 40% от цены контракта. 

АО «Брянскавтодор» при исполнении пункта 6.7. контракта от 16.05.2016 №0127200000216002017_199775 фактически привлекло соисполнителей (для поставки щебня и отсевов) из числа субъектов малого предпринимательства в объеме 17 % цены контракта. 

Для целей достижения передачи 40 % объема работ от цены контракта субъектам малого предпринимательства во исполнение п.6.7 контракта, заявитель разместил открытый запрос предложений № 31603699111 для выполнения подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Гордеевском, Дятьковском и Мглинском районах Брянской области. 

Однако в срок, установленный в извещении о проведении закупки путем открытого запроса предложений для всех заинтересованных лиц, не было подано ни одной заявки, в связи с чем закупка была признана несостоявшейся, что было отражено в протоколе закупки от 03.06.2016. 

Заключенный с ООО «Ани» договор субподряда №8/ПДО от 14.06.2016 расторгнут соглашением от 21.06.2016 в связи с экономической нецелесообразностью заключенного договора. 

Дальнейшие поиски субподрядных организаций не дали результатов. 

Таким образом, суд верно отметил, что в спорном случае АО «Брянскатодор» нарушены условия контракта. 

Однако нарушение условий контракта обществом не свидетельствует об изменении условий, предусмотренных государственным контрактом, так как изложенные в нем обязательства сторон остались неизменными: положение п.6.7 спорного контракта сторонами не изменялось, уведомлений об одностороннем изменении объема работ, услуг, подлежащих передаче соисполнителям - субъектам малого предпринимательства от подрядчика заказчику не направлялось. 

Каких-либо доказательств, указывающих на наличие дополнительных соглашений или иных документов, которыми стороны согласовали изменение условий контракта, в частности, касающихся привлечению к исполнению государственного контракта субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, снижения объема работ для данной категории соисполнителей контракта, антимонопольным органом не представлено. 

Как верно указал суд, само по себе ненадлежащее исполнение государственного контракта поставщиком не может расцениваться как изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, и соответственно, повлечь привлечение к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ. 

По мнению антимонопольного органа, заявитель, сдавая КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» выполненные работы по контракту с нарушением условия п. 6.7. контракта, а КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области, принимая выполненные заявителем работы и оплачивая их, одновременно не исполняя предусмотренную контрактом и Законом о контрактной системе обязанность по предъявлению требования об уплате штрафных санкций, фактически совершил конклюдентные действия, направленные на изменение условий контракта. 

Отклоняя данный довод административного органа, суд правомерно исходил из следующего. 

Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. 

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ). 

Из совокупного толкования вышеназванных норм Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что изменение условий контракта возможно лишь путем подписания обеими сторонами дополнительных соглашений либо решением суда по заявлению стороны. 

Бездействие заказчика по не предъявлению требования об уплате штрафных санкций, которые административный орган расценил как конклюдентные действия по изменению условий контракта, не порождают правовых последствий в виде прекращения у заказчика права на предъявление требования об уплате штрафных санкций в связи с нарушением обязательств по контракту. Тот факт, что заказчик этим правом до настоящего времени не воспользовался, не свидетельствует об изменении условий контракта и не образует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ. 

При таких обстоятельствах, суд пришел к справедливому выводу о недоказанности антимонопольным органом события вменяемого АО «Брянскавтодор» административного правонарушения, что, в свою очередь, в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. 

 В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. 

 С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил  требования общества. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные заявителем в жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 по делу № А09-2607/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление  вступает    в    законную    силу  с    момента  его    принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий  судья                                                                        В.Н. Стаханова

Судьи                                                                                                                  Е.В. Мордасов

                                                                                                                             Е.В. Рыжова