СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А45-4672/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2023 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., ФИО4 Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1  с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№07АП-9199/2023) на решение от 09 октября 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-4672/2023 (судья Нахимович Е. А.) по заявлению муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск о признании незаконным и отмене постановления от 14.02.2023 №054/04/14.31- 102/2023, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск, третье лицо: акционерное общество «Телеконнект» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г.Новосибирск, общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Новотелеком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), акционерное общество «Компания Транстелеком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), акционерное общество «ЗАП-Сибтранстелеком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

В судебном заседании принимают участие:

От административного органа: ФИО2 по дов. от 28.12.2022, диплом,

От третьего лица АО «Телеконнект»: ФИО3 по дов. от 25.08.2023, диплом,

От иных лиц: без участия,  

У С Т А Н О В И Л:

муниципальное казенное предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – заявитель, общество, МКП «Горэлектротранспорт») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 14.02.2023 №054/04/14.31-102/2023, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС России). 

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Телеконнект», общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», общество с ограниченной ответственностью «Новотелеком», акционерное общество «Компания Транстелеком», акционерное общество «ЗАП-Сибтранстелеком».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2023 производство по делу № А45-4672/2023 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А45-25041/2022. 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.05.2023 по делу № А45-25041/2022 в удовлетворении заявленных требований муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 1) ООО «Сибирские сети», 2) ПАО «Ростелеком», 3) ООО «Мегаком-ИТ», 4) АО «ТЕЛЕКОННЕКТ», 5) ООО «Эконом - Телеком», 6) МБУ «ГЦОДД», 7) АО «РЭС», 8) Мэрии 

<

...>) ООО «НовИнвестРезерв», 10) ООО «Новотелеком», о признании незаконным аналитического отчета от 08.08.2022, недействительными решения и предписания от 29.11.2022 по делу № 054/01/10-301/2022, отказано. 

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2023, решение от 15.05.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45- 25041/2022 оставлено без изменения, апелляционная жалоба МКП «Горэлектротранспорт» - без удовлетворения.

Решением от 09.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-4672/2023 изменено постановление от 14.02.2023 №054/04/14.31-102/2023, вынесенное Управлением, в части назначения административного наказания в виде штрафа, суд снизил его размер до 562 500 рублей с учетом положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.10.2023 отменить, принять новый судебный акт - отказать в удовлетворении заявления МКП «Горэлектротранспорт» о признании незаконным и отмене постановления Новосибирского УФАС России от 14.02.2023 №054/04/14.31-102/2023 о назначении административного наказания.

Управление указывает, что судом не применены положения примечания 2 к статье 14.31 КоАП РФ, неправомерно учтено смягчающее ответственность обстоятельство, а, следовательно, неправомерно изменено постановление Новосибирского УФАС России от 14.02.2023 №054/04/14.31-102/2023 о назначении административного наказания.

Отзывы в материалы дела не поступали.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей заявителя, ООО «Сибирские сети», ООО «Новотелеком», АО «Компания Транстелеком» и АО «ЗАП-Сибтранстелеком».

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы, представитель АО «Телеконнект» с ее доводами согласился.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей административного органа и АО «Телеконнект», суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Новосибирского УФАС России от 29.11.2022 по делу № 054/01/10- 301/2022 МКП «Горэлектротранспорт» признано: 

1) занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей городского электротранспорта, находящихся на балансе МКП «Горэлектротранспорт», в г. Новосибирске в период с 01.01.2019 по 31.05.2023гг., в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

2) нарушившим пункт 1 часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услуги по предоставлению и обслуживанию мест крепления кабеля связи на опорах контактной сети городского электротранспорта;

3) нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в экономически или технологически не обоснованном сокращении и прекращении оказания услуги по предоставлению и обслуживанию мест крепления кабеля связи на опорах контактной сети городского электротранспорта производства, в то время как на данную услугу имеется спрос со стороны операторов связи, а именно: направления операторам связи писем о расторжении договоров в одностороннем порядке, а также в необоснованном отказе во внесении изменений в договор. 

На основании указанного решения МКП «Горэлектротранспорт» выдано предписание от 29.11.2022 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым МКП «Горэлектротранспорт» необходимо установить экономически обоснованную с учетом реально понесенных расходов и затрат стоимость услуги по предоставлению и обслуживанию мест крепления кабеля связи на опорах контактной сети городского электротранспорта; отозвать направленные операторам связи ООО «НИР», ООО «Сибирские сети», АО «Телеконнект» уведомления о расторжении договоров в одностороннем порядке, повторно рассмотреть с учетом наличия экономической и/или технологической возможности вопрос о внесении изменений в договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сети связи ООО «НИР», условия которого установлены решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 по делу А45-35307/2018, в части уточнения количества мест крепления на опорах городского электротранспорта фактически используемого ООО «НИР» для размещения участков линий связи, своей сети связи. 

14.02.2023 постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области №054/04/14.31-102/2023 о назначении административного наказания к МКП «Горэлектротранспорт» за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, применена мера административной ответственности в виде штрафа в размере 650 000 рублей. 

Данное постановление вынесено Новосибирским УФАС России в отношении заявителя за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ. 

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изменяя постановление административного органа, суд первой инстанции исходил из наличия состава и события вмененного административного правонарушения, с учетом судебных актов по делу по делу № А45-25041/2022, однако, со ссылкой на части 2 и 3 статьи 4.1, пункт 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ, посчитал возможным учесть обстоятельства, смягчающие административную ответственность - ухудшение финансового положения заявителя, и снизить размер штрафа на 1/8.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В части 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 данного кодекса.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. 

В рассматриваемом случае поводом к возбуждению в отношении общества дела об административном правонарушении и принятию оспариваемого постановления послужило принятие Комиссией УФАС по Новосибирской области решения от 29.11.2022 о нарушении антимонопольного законодательства, на основании которого выдано предписание от 29.11.2022 по делу № 054/01/10-301/2022, которые были предметом судебного разбирательства по делу № А45-25041/2022 Арбитражного суда Новосибирской области, Седьмого арбитражного апелляционного суда, МКП «Горэлектротранспорт» в удовлетворении требований о признании их недействительными отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, при разрешении настоящего спора факт совершения МКП «Горэлектротранспорт» действий, являющихся злоупотреблением доминирующим положением, не подлежит доказыванию, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, является обоснованным.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательства наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения или действовало в состоянии крайней необходимости, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях МКП «Горэлектротранспорт» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности антимонопольным органом соблюдена.

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, апелляционным судом не установлено.

Оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ не усматривается.

Из материалов дела следует, что административный штраф назначен административным органом в размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, и составляет 650 000 рублей.

Суд первой инстанции, учитывая представленные заявителем документы о финансовой деятельности организации, а также положения части 2 и 3 статьи 4.1, принимая во внимание положения пункта 4 примечания к статье 14.31 об определении размера штрафа при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, пришел к выводу о наличии оснований для признания незаконным постановления антимонопольного органа в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 87 500 руб., в связи с чем уменьшил размер штрафа по оспариваемому постановлению на указанную сумму (одна восьмая разницы максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение административного  правонарушения: 1 000 000 руб. – 300 000 руб.= 700 000 * 1/8 = 87 500 руб.) до  562 500 руб.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно оспариваемому постановлению Новосибирского УФАС России смягчающих и отягчающих обстоятельств при рассмотрении дела об административном правонарушении установлено не было.

В соответствии с примечанием 2 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Согласно пунктам 2- 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершивши административное правонарушение;

3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Таким образом, предусмотрен закрытый перечень оснований, которые могут быть учтены в качестве смягчающих ответственность обстоятельств за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Такое обстоятельство как ухудшение финансового положения юридического лица не поименовано в пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, следовательно, не может быть отнесено к обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, применительно к правонарушениям, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

            При наличии специальной нормы ссылка суда первой инстанции на общую норму – часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ, предусматривающую, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не может быть признана обоснованной (часть 2 статьи 4.1 КоАП РФ, на которую также ссылается суд, устанавливает аналогичные положения в отношении физического лица).

При таких обстоятельствах, с учетом установления судом состава и события вмененного административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений, соблюдения сроков привлечения к административной ответственности, решение суда первой инстанции принятое с неправильным применением норм материального права, подлежит отмене на основании части 2 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований.

            При этом вопрос о рассрочке уплаты штрафа, о чем заявлено ходатайство заявителем в суде первой инстанции, апелляционный суд не разрешает, с учетом того, что на основании статьи 324 АПК РФ заявитель должен обосновать наличие обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, при этом не лишен возможности обратиться в суд в самостоятельном порядке.

Руководствуясь статьями  258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 09 октября 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-4672/2023 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

            В удовлетворении заявленных требований муниципального казённого предприятия г.Новосибирска «Горэлектротранспорт» отказать.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                        Т. В. Павлюк

                                                                                                   ФИО4